夏 沁

一、引言

通說認為，物權法定(Numerus Clausus)指物權類型和內(nèi)容是限定的、封閉的，與合同法上的種類開放相對。(1)參見王利明：《物權法定原則》，載《北方法學》2007年第1期，第5頁；常鵬翱：《物權法定原則的適用對象》，載《法學》2014年第3期，第87頁。萊登教授經(jīng)過歷史和比較法的視角考察，指出“所有的現(xiàn)代法律體系和后封建法律體系基本上都采用物權法定，認可數(shù)量受限的封閉物權體系”。(2)Bernard Rudden, Economic Theory v.Property Law: The Numerus Clausus Problem, in John Eekelaar & John Bell eds., Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University Press, 1987, p.239.該原則的形成背后有廢除封建負擔的歷史因素，也有節(jié)約交易成本的經(jīng)濟考量。但不可否認，封閉性和限定性使得物權法定與債權自治之間出現(xiàn)一道不可逾越的鴻溝。在我國《物權法》明確物權法定的基本原則后，圍繞是否法定、“法”的范圍、法定對象以及如何法定的爭議仍不絕于耳。

盡管如此，我國學理上對物權法定的研究也形成了最低程度的共識：物權法定有必要，但嚴守物權法定有損私法的自治性。(3)具體可參見楊立新：《民法分則物權編應該規(guī)定物權法定緩和原則》，載《清華法學》2017年第2期，第17頁。對物權法定原則的堅持以及緩和的共識不僅僅是中國法上的現(xiàn)象，在大陸法系其他國家和英美法系絕大部分國家也有類似的認識和論述。具體可參見Bram Akkermans, The Principle of Numerus Clausus in European Property Law, PhD dissertation, Maastricht University, 2008, pp.1-7。為此，學者間提出了物權法定的緩和方案，甚至有學者主張物權法定違反體系的開放性，建議直接采用物權自由的方案。(4)參見常鵬翱：《體系化視角中的物權法定》，載《法學研究》2006年第5期，第3頁。反對論證認為物權法定和物權自由的政策，應考慮當時的制度條件。具體參見張永?。骸对僭L物權法定與自由之爭議》，載《交大法學》2014年第2期，第135頁。但該方案推翻既有立法基礎和物債區(qū)分體系，制度成本頗高。在維系物債二元區(qū)分的體系下，探尋緩和物權法定以實現(xiàn)私法自治的方案，為更可取之道。

問題在于，現(xiàn)有研究多著力于解構物權法定中的“法定”因素，未能真正地緩和物權封閉和債權開放(私法自治)之間的沖突。物權法定緩和的實質(zhì)在于平衡物權法定的強制性與私法自治的自由性。而物上之債作為物債二元區(qū)分體系的中間性制度規(guī)范，兼顧物權法的嚴格性和債法的自治性，具有天然的理論優(yōu)勢?；诖?，本文試圖從物上之債的角度提供一種緩和物權法定的新方案。本文擬從物權法定既有緩和方案的不足、物上之債可為緩和物權法定的新方案、物權法定緩和方案的具體路徑三個方面展開論述。

二、解構“法定”無法緩和物權法定的適用

物權法定一直是物權法領域富有爭議并備受批評的原則，既因其在立法層面的重要性，也因其在適用層面的僵化性。就此，學理上試圖從歷史、經(jīng)濟、比較法以及社會發(fā)展等多個角度提出緩和物權法定的理論根據(jù)和具體方案。

(一)既有緩和方案對“法定”的解構及其辯駁

目前而言，關于物權法定的緩和方案，主要圍繞“法定”這一因素而展開，根據(jù)對“法定”的解構程度不同，可分為完全緩和說和部分緩和說。主張完全緩和說的學者認為，可以通過法律安排或者授權當事人自由登記債權或者設置無名物權的方式開放物權的類型。(5)類似觀點認為區(qū)分為所有權、用益物權和擔保物權的不同適用物權法定的原則，并不能解決物權自由產(chǎn)生的疑義，反而存有瓦解物權內(nèi)部結(jié)構的風險。此處不贅。具體可參見張?。骸段餀喾ǘㄅc物權自由的經(jīng)濟分析》，載《中國社會科學》2006年第4期，第129頁；梁上上：《物權法定主義：在自由和強制之間》，載《法學研究》2003年第3期，第43頁。此類方案具有一定說服力，但實質(zhì)又回到廢除物權法定的討論上。存疑之處在于：其一，開放物權登記可能會否定物權法定已經(jīng)建立了封閉限制的物權體系。其二，經(jīng)濟學上無法證成物權自由更優(yōu)于物權法定。其三，法律提供多元的權利形式，新型權利并非必須登記為物權。其四，登記的功能在于經(jīng)公示后可對第三人產(chǎn)生對抗效力，物權的“法定”則在于確定物權人對物的支配功能，此種支配并非來源于公示。其五，與堅持物債區(qū)分相矛盾。學者所述當事人自由約定并登記公示的無名物權或債權，能產(chǎn)生物權的絕對效力。但這種絕對效力只是因公示而取得，而非物權支配性之體現(xiàn)。(6)參見張鵬：《物債二分體系下的物權法定》，載《中國法學》2013年第6期，第67頁。

與完全緩和說不同，部分緩和說并無意于開放物權類型，而是試圖借助一定的媒介或者方式將新型物權納入物權法定的“法”的范圍。根據(jù)實施主體的不同，部分緩和說又可以分為：立法緩和說、解釋緩和說、司法緩和說以及綜合緩和說?；诜ǖ拇_定性和穩(wěn)定性，立法緩和說不甚可行。我國法律淵源體系中并不包括判例法，司法緩和說依靠法院確定可以登記物權的范圍也不可取。綜合緩和說過分授權于行政機關，政出多門，容易滋生腐敗。較為可行的是解釋緩和說，但其一，關于“法”的范圍存在較大的爭議且至今尚未形成統(tǒng)一的認識；其二，現(xiàn)行法律體制中司法解釋很難具有創(chuàng)設物權的功能；其三，我國《民法典》總則編第10條認可習慣法作為私法的一般法源，但其后第116條明確物權種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，該條作為特別條款，適用上應優(yōu)先于一般規(guī)定；其四，從我國臺灣地區(qū)、日本、德國等比較法的經(jīng)驗來看，即便法律上認可習慣法創(chuàng)設物權，但現(xiàn)實中難以確信財產(chǎn)習慣的對世性，也難以形成普遍統(tǒng)一適用的習慣，更難以對其進行公示。諸如最高額抵押權、溫泉權、讓與擔保、營業(yè)質(zhì)權等物權的設立最終還是要訴諸立法的途徑。(7)參見尹田：《物權法定原則批判之思考》，載《法學雜志》2004年第6期，第9頁。對此，學者評價道：“在形成習慣以前，非法定的權利既不得登記，未經(jīng)登記的權利無法產(chǎn)生公示效果，又如何形成物權習慣？”(8)蘇永欽：《可登記財產(chǎn)利益的交易自由——從兩岸民事法制的觀點看物權法定原則松綁的界線》，載《南京大學法律評論》2010年秋季卷(總第34期)，法律出版社2010年版，第29頁。

由此，部分學者的研究重心從外部完全或者部分緩和，轉(zhuǎn)移到從內(nèi)部擴展物權類型和內(nèi)容的“法定”范圍來進行緩和。其一，通過將地役權設置為兜底條款擴展法定用益物權的類型，從而實現(xiàn)支配利益的多樣化和物權法的靈活性；(9)參見張鵬：《我國物權法定原則與地役權：宏觀法定與微觀意定之融合》，載《法學雜志》2007年第6期，第43頁。其二，物權法定是三個不同層面的法定，內(nèi)容法定則是關鍵特征輪廓的法定。因而，物權法定同時也有一定的自治性。(10)參見張志坡：《物權法定，定什么？定到哪？》，載《比較法研究》2018年第1期，第50頁。但由于新類型的物權往往不在現(xiàn)有物權體系之中，這樣對“法定”的緩和未能正面回應并解決物權法定與私法自治之間的矛盾。

(二)物權的“法定”是維系物債區(qū)分的基本支柱

如上所述，既有方案實則是將法定因素解構為是否法定、法定范圍以及法定對象等問題，以實現(xiàn)緩和之目的。而關于物權的“法定”因素可以在歷史中得到進一步的考察。古羅馬時期，物權法定是對物訴訟的法定，以此區(qū)分對物之訴和對人之訴。(11)參見同前注〔3〕，Bram Akkermans文，第41-57頁。法律上無所謂物權法定，物權和債權的區(qū)分也只存在學理上。到法國大革命，為了防止封建制度的復辟，立法上正式廢除了雙重所有權制度并建立了數(shù)量限定的物權制度。實踐中，法國最高法院經(jīng)過一系列判例否定當事人創(chuàng)造物權類型和內(nèi)容的自由。主流觀點認為，法國立法和實踐明確區(qū)分物權與債權，構成一個封閉物權體系，即認可物權法定。(12)See Rodolfo Batiza, The French Revolution and Codification: Comment on the Enlightenment, the French Revolution, and the Napoleonic Codes, 18 Valparaiso University Law Review 675(1984).后薩維尼根據(jù)調(diào)整關系的不同嚴格區(qū)分物權和債權并發(fā)展潘德克吞體系。經(jīng)濟上，限定類型的物權也有利于財產(chǎn)自由地交易和轉(zhuǎn)讓。19世紀的德國民法旨在建立有效的轉(zhuǎn)讓體系推進經(jīng)濟的發(fā)展，而物權法定則是限制可能會在標的物上施加負擔的主要手段。(13)參見同前注〔3〕，Bram Akkermans文，第246頁。受此影響，德國立法上確認類型強制和類型固定的物權法定。至此，物權法定被確定為基礎性的法律概念，普遍地存在于大陸法系和英美法系的立法中。(14)See Brendan Edgeworth, The Numerus Clausus Principle in Contemporary Australian Property Law, 32 Monash University Law Review 387, 419(2006).據(jù)此可以發(fā)現(xiàn)：

首先，近代物權立法以物權法定限制當事人之間設立物權的自由，形式上，物權的“法定”表現(xiàn)為法律接受的例外概念?！俺敲穹w系接受，否則某一權利通常被假定為債權?！?15)Sjef van Erp & Bram Akkermans, Cases, Materials and Text on Property Law, Hart Publishing, 2012, p.52.

其次，物權法定與物債二元區(qū)分結(jié)構不可分離。無論是古羅馬時期對物訴訟法定還是現(xiàn)代意義上物權法定，其產(chǎn)生、形成與發(fā)展都與物權債權的區(qū)分緊密交織。反過來，物債區(qū)分結(jié)構又幫助物權法構建起了相對獨立的物權體系。歷經(jīng)兩百余年的立法確認，實證法中已經(jīng)形成了數(shù)量限定化和內(nèi)容標準化的物權類型和體系。物權法定也成為了物債區(qū)分結(jié)構的基本支撐，“各類物權本身(諸如建筑物所有權、地役權、用益權等等)也可以理解為物權法定的產(chǎn)物”。(16)Meredith M.Render, The Concept of Property, 78 University of Pittsburgh Law Review 437(2017).此種“法定”再難以被推翻。

最后，物權“法定”所支撐的物債區(qū)分，已然刻入潘德克吞式的私法制度和私法體系中。其一，作為民法典總則的核心制度，民事法律行為系抽象物權和債權的結(jié)果，無區(qū)分則無總則；其二，民法典各分編的設置邏輯是財產(chǎn)編和身份編，而財產(chǎn)法正是由物權編和債權編構成的，無區(qū)分則難分編；其三，民法典責任制度是對侵權責任(侵害物權和其他絕對權)和合同責任(侵害相對權)的區(qū)分和統(tǒng)合。很大程度上，總則分則的法典結(jié)構以及權利責任的體系安排取決于立法上區(qū)分物權和債權。(17)See Michael Weir, Pushing the Envelope of Proprietary Interests: The Nadir of the Numerus Clausus Principle?, 39 Melbourne University Law Review 651(2015).如學者所言，“在取消物權法定原則后，必然否定現(xiàn)行物權債權的分類”，而“在否定物權債權的分類后，我們將面臨整個民法典崩潰的危險”。(18)同前注〔6〕，張鵬文，第75-76頁。甚至可以認為，物權的“法定”支撐起整個民法體系的架構。

(三)“法定”的物權有悖私法自治的價值理念

這樣一來，物權“法定”必然是無法被解構的。但“法定”同時又意味著法律規(guī)定了標準化內(nèi)容的物權類型，與之而來的是，“物權法定原則大部分情況下會限制當事人的自治”。(19)Hanri Mostert & Leon Verstappen, Practical Approaches to the Numerus Clausus of Land Rights: How Legal Professionals in South Africa and the Netherlands Deal with Certainty and Flexibility in Property Law, 8 Modern Studies in Property Law 351, 353(2015).所謂私法自治指當事人根據(jù)自己的意愿進行民事活動、形成私法關系的自由，其實質(zhì)即是私法主體的意思自治。(20)參見李軍：《私法自治的基本內(nèi)涵》，載《法學論壇》2004年第6期，第80頁。由此，當事人形成物權法律關系的自由也必然受到物權法規(guī)范的強制性約束。

邏輯上，物權法是私法的組成部分，理應貫徹私法自治的理念。所有權自由(處分)、物權法任意性規(guī)范、地役權和非典型擔保制度安排等方面，無不體現(xiàn)了這一點。但物權法定與之不同，其被創(chuàng)設的目的正在于通過強制性類型以及標準化內(nèi)容束縛物權法的這種自治性。具體而言：其一，所有權(物權)的內(nèi)容包括積極層面的自由，即所有權人占有、使用、收益和處分的權能，以及消極層面的自由，即其他主體不得妨礙和侵害。前者表現(xiàn)為物權人對特定物的控制力，后者表現(xiàn)為物權人對第三人自由的約束力。此時所有權自由更多是一種權力而非當事人自治。其二，物權法不乏任意性規(guī)范，諸如按約定交付動產(chǎn)、按約定分攤建筑物費用等，無疑屬當事人自治的范疇。而物權法定強行限制當事人享有、行使法定類型和法定內(nèi)容的物權的自由，本身就是強制性規(guī)范。其三，地役權是按照約定利用他人不動產(chǎn)的一類物權，但這樣的創(chuàng)設的基礎正是因為法律規(guī)定了地役權類型和基本內(nèi)容，所不同的僅在于利用用途的自由約定。(21)See John Henry Merryman, Policy, Autonomy, and the Numerus Clausus in Italian and American Property Law, 12 The American Journal of Comparative Law 224(1963).可見，法定之內(nèi)，自治受限。當事人在物權法定原則所涵射的范圍內(nèi)并無自治空間。這與當事人在其他領域訂立要式合同、遺囑形式等所受束縛程度和范圍存在實質(zhì)上的差異。

意定物權與法定物權一樣，均在“法定”層面限制私法自治。(22)參見王澤鑒：《民法物權》(第2版)，北京大學出版社2014年版，第47-48頁。意定物權是與債法有密切聯(lián)系且體現(xiàn)出當事人選擇和行為意愿的物權類型。如建筑用地使用權、地役權、質(zhì)權、抵押權等大部分物權即屬此類。這種意定性是否反映出物權法定契合私法自治？其實不然，盡管意定物權依當事人合意而產(chǎn)生，但該自治存在于與物權相區(qū)分的原因行為。此時，當事人的意定若違反類型強制或者超出類型固定的法律規(guī)定，基于自治所作的約定即不發(fā)生物權效力。換言之，所謂意定物權也須是符合物權法定的“法定”物權。例如，當事人簽訂地役權合同約定供役地權利人為一定給付而設立地役權，合同生效但該種設定違反地役權的基本內(nèi)容(利用他人不動產(chǎn)，提高自己不動產(chǎn)收益)，并不能因此設立地役權。

“法定”的物權正是通過限制私法主體自治的方式，來保證物權法規(guī)范適用的確定性和穩(wěn)定性。對于債權，私法主體尚可自治地協(xié)商約定設立。但設立物權時，必然會涉及到第三人的利益。由此，物權法定能夠使第三人合理地預見和識別限定數(shù)量的物權類型以及標準化的物權內(nèi)容，減少與物權人之間的糾紛。尤其是，在特定物的轉(zhuǎn)讓中有利于保護第三人免于不必要的負擔，從而促進交易的效率。(23)See Kaupo Paal, The Numerus Clausus Principle and the Type Restriction, 19 Juridica International 32, 39(2012).實質(zhì)上，物權法定是在私法自治與單一物權之間的一種類型化的法定限制。這種“法定”限制了物權因自治而失去可識別性，又使得物權不會過于單一而無從適用，從而能夠?qū)崿F(xiàn)物權人與第三人、交易安全和交易效率的平衡。也正是因為物權的“法定”，物權法得以發(fā)展為一個獨立于債權法的體系并且保有私法品性。(24)See Nestor M.Davidson, Standardization and Pluralism in Property Law, 61 Vanderbilt Law Review 1597(2008).不可否認，學者所謂保護權利的目的正是通過限制私法自治的方式而實現(xiàn)的。

綜上所述，一方面，維持物權類型和內(nèi)容的法定因素必不可少。“法定”的強制類型和標準內(nèi)容對物權體系、物債區(qū)分結(jié)構乃至私法體系都有重要的建構意義。但另一方面，這樣的“法定”必然會限制私法主體的意思自治。蓋圍繞“法定”展開的緩和方案，最終都膠著在法定與自治的矛盾上，即完全法定則排除自治、部分法定(部分自治)則造成適用混亂以及不法定則違反區(qū)分體系，難有所建樹。

三、重構“物權”作為緩和物權法定的新思路

不同于“法定”與“自治”的對立，物權法定的“物權”與債權自治的“債權”，在發(fā)生、存續(xù)、特性以及適用等方面存在千絲萬縷的聯(lián)系。特別是，債權物權化現(xiàn)象和大量新型物權或者準物權的產(chǎn)生，越發(fā)表明物權已經(jīng)超出了以歸屬為中心的絕對權和支配權之含義。(25)See Sjef van Erp, Arthur Salomons & Bram Akkermans, The Future of European Property Law, Walter de Gruyter, 2012, pp.2-8.這就意味著，“物權”因素可能包含自治的空間，可以達到緩和物權法定的目的。

(一)物權法定所表征的形式控制及矛盾根源

從我國《民法典》第116條的規(guī)范意旨來看，物權法定的本質(zhì)表現(xiàn)為必須由立法機關確定物權的種類和內(nèi)容。債權則可由當事人自主決定是否發(fā)生、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅。物權法領域“清楚界定的必要性，就要求立法者在立法中，作出類型化的強制規(guī)定”。(26)[德]鮑爾、[德]施蒂爾納：《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第7-8頁。這意味著在當事人與立法機關之間最終將控制權分配給了后者。物權法定不同于債權自治的核心正在于，控制權利種類和內(nèi)容的主體是立法機關。

而立法機關對物權法定，是通過形式控制的方式實施的。所謂形式控制，是指遵照法律既定類別和內(nèi)容的標準化形式，排除法律文本之外的其他變量。但立法機關的形式控制往往滯后于社會發(fā)展，立法上的形式表達又具有局限性，因此，立法上所確立的物權法定不可避免地會發(fā)生僵化。(27)物權法定形式限制的弊端包括：其一，違背財產(chǎn)自由的理念；其二，阻礙個人的社會發(fā)展；其三，挫敗資源分配的效率。參見[日]我妻榮：《新訂物權法講義》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第25-28頁。更為深層次的矛盾還在于，形式限制排除了當事人的意志，違背私法自治的基本品質(zhì)。此種限制也就無法滿足當事人基于現(xiàn)實生活而創(chuàng)設或者變更物權形式的需求。這也是物權法定的適用陷入法定則無自治、自治則違反法定的根本原因。

具體而言，其一，結(jié)構層面，意味著形成物權法的體系強制。立法者通過確認和規(guī)定一系列類型化的物權以及一連串標準化的特征構建物權法體系。例如，我國《民法典》規(guī)定建筑物區(qū)分所有權、土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權、居住權、地役權、抵押權、質(zhì)權、留置權等類型的物權，而根據(jù)特征的不同又可以歸納為所有權、用益物權和擔保物權三類基本物權。為保持物權法體系的連貫性和統(tǒng)一性，現(xiàn)實發(fā)生的物權須符合體系內(nèi)已有物權類型的標準性特征，否則不發(fā)生物權效力。這種形式要求既是形成物權法體系的中心概念，又會產(chǎn)生結(jié)構方面的強制性。就此，形式限制也是物權法的體系性強制。(28)參見同前注〔16〕，Meredith M.Render文，第447頁。

其二，適用方面，要求法院與立法現(xiàn)狀保持一致。形式限制要求法院按照既有的物權類型和內(nèi)容標準適用法律規(guī)范，隱含著立法機關對法院自由裁判權的限制。法院在物權法領域采取保守和封閉的態(tài)度。例如，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號，以下簡稱《民法典擔保制度解釋》)出臺前，我國司法實踐堅持以物權法定原則否認讓與擔保的物權效力，最高人民法院在指導案例111號明確指出：“對于提單持有人而言，其能否取得物權以及取得何種類型的物權，取決于當事人之間的合同約定”，“但根據(jù)物權法定原則，該約定因構成讓與擔保而不能發(fā)生物權效力”。(29)參見中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行訴廣東藍粵能源發(fā)展有限公司等信用證開證糾紛案，載《最高人民法院公報》2019年第9期，第27頁。即使未法典化的英美法系也不例外。例如，英國財產(chǎn)法典型案例Keppellv.Bailey一案中，最高法院認為按照普通法，案涉不動產(chǎn)契據(jù)不符合地役權的特征，不是物權。其后在Tulkv.Moxhay一案中，最高法院進一步明確地役權的設立需要符合一系列法定的條件，限制使用財產(chǎn)的約定(Restriction Covenants)符合衡平法的規(guī)定，可以認定為物權?！八蓄愋臀餀鄳斒歉鶕?jù)法律確定的”，“因為如若不按照法定會造成巨大的社會損害”。(30)Bruce Ziff, Yet Another Function for the Numerus Clausus Principle of Property Rights, and a Useful One at That, SSRN(Mar.19, 2012), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026088, p.25.可見，這兩個案例雖然認定結(jié)果不同，但都遵循法律的規(guī)定(普通法或者衡平法)。

其三，內(nèi)容方面，禁止法院和當事人創(chuàng)造新型物權。法院遵守物權法定形式限制的消極結(jié)果，即禁止創(chuàng)造新型物權。邏輯上，既然法院和當事人無法確定標準化的物權制度，因此也不能排除既有形式并創(chuàng)設新型物權。而通過“法律規(guī)定各種類型的物權以及禁止法院認可新型物權，形式限制實現(xiàn)物權數(shù)量增長和過度僵化的平衡?！?31)See Thomas W.Merrill & Henry E.Smith, Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, 110 Yale Law Journal 1, 69(2000).當然，法院在個案審理中解釋和發(fā)展的新型物權形式，可經(jīng)由立法予以確認。例如，Tulkv.Moxhay案中，案涉契據(jù)最終是通過議會決議的方式被認可為物權的。再例如，大陸法系法院多認為信托為新型物權制度，但由于法律沒有規(guī)定，實踐中須用既有物權制度替代。而法國民法典在納入信托制度后，當事人和法院即可據(jù)此適用。再例如，在我國臺灣地區(qū)，營業(yè)質(zhì)權和按揭抵押權都是法律對習慣物權確認的結(jié)果。(32)See Yun-chien Chang & Henry E.Smith, The Numerus Clausus Principle, Property Customs, and the Emergence of New Property Forms, 100 Iowa Law Review 2275, 2282-2288(2015).可見，形式限制體現(xiàn)了物權法體系強制的內(nèi)在要求，也在體系上排除了法院和當事人的自主權。

(二)“物權”是緩和形式控制僵化的實質(zhì)內(nèi)容

由上可知，物權法定原則下實現(xiàn)私法自治的關鍵還在于立法者需要尊重并采納當事人創(chuàng)設、變更物權關系的意志。如此一來，緩解形式控制僵化的任務，便落在由立法機關確定有自治內(nèi)容的物權類型和內(nèi)容上。也正是通過立法者對物權內(nèi)容的實質(zhì)性規(guī)定，形式控制的局限性得以突破。換言之，物權法定中“物權”的實質(zhì)內(nèi)容能夠緩和“法定”的形式控制所帶來的弊端。(33)參見李玉基：《不動產(chǎn)租賃權性質(zhì)初探》，載《西北師大學報(社會科學版)》2004年第3期，第73頁。立法機關所堅持的“法定”因素契合形式控制的正當性，該因素是維持物權體系和物權法定的前提；同時，實質(zhì)層面的“物權”則是可用以緩和“法定”所帶來的形式僵化的另一因素。

具體而言，以“物權”因素緩和“法定”具有以下幾個方面的可行性：其一，理論上，物權債權化使得物權概念蘊含著自治的可能性。近代以降，伴隨著物權債權化和債權物權化的現(xiàn)象，產(chǎn)生了大量新型物權和準物權。典型的如，采礦權、探礦權、漁業(yè)權等等。也有不少學者認為不動產(chǎn)租賃權與用益物權具有相同的內(nèi)部結(jié)構，而買賣不破租賃又賦予其排他效力，因此是一種類似“物權”的權利?！白赓U權與用益物權都是使用他人之物，本質(zhì)上沒有區(qū)別?！?34)宋剛：《論我國用益物權的重構——以租賃權性質(zhì)展開》，載《河南社會科學》2005年第3期，第40頁。“不動產(chǎn)租賃權在性質(zhì)上是用益物權。”(35)Jerry L.Anderson, Comparative Perspectives on Property Rights: The Right to Exclude, 56 Journal of Legal Education 539(2006).在實質(zhì)擔保觀的沖擊下，《民法典擔保制度解釋》明確將讓與擔保作為非典型性擔保物權予以規(guī)范，擔保物權的類型也得以擴充。司法實踐中關于讓與擔保是否違反物權法定的爭議，終有定論。這些都表明物權概念超出了傳統(tǒng)意義上以歸屬為中心的絕對權和支配權的范疇。現(xiàn)代意義上的物權不僅是排他性的，還可能具有請求給付的內(nèi)容。就后者而論，基于私法自由的理念，當事人之間可以另行約定其他給付義務，或者達成變更給付內(nèi)容的合意。在不涉及第三人的情形中，當事人之間達成請求為一定給付的合意當然具有約束力?；谝馑甲灾?，當事人約定的給付義務應優(yōu)先于法定的給付義務。

不僅如此，立法機關的形式限制并不意味著物權類型和內(nèi)容是靜止不變的，物權法定也因此包含了可能的自治空間。物權法定的字面意思是物權數(shù)量是限定的，但同時預設了一個前提：除非立法機關，其它主體不得增加或者減少物權的數(shù)量，也不得改變物權的內(nèi)容。也就是說，物權法定是排除當事人和法院的自治，并不限制立法機關的意志。相反，從歷史發(fā)展來看，立法機關在不斷地增加、刪除和修改物權法定的內(nèi)涵和外延以適用社會需求。包括：第一，物權類型的動態(tài)化發(fā)展。如《民法典》新增居住權作為一類物權。第二，強制性內(nèi)容的動態(tài)化發(fā)展。某物權的內(nèi)在含義會隨著時代發(fā)展而變化。如《民法典》第339條規(guī)定土地承包經(jīng)營權可以創(chuàng)設土地經(jīng)營權的方式向他人流轉(zhuǎn)，相較《物權法》的規(guī)定，該權利的權能內(nèi)容發(fā)生了變化?！睹穹ǖ洹返?40條更是明確賦權土地經(jīng)營權人可通過合同約定，實現(xiàn)自主經(jīng)營收益。

其二，結(jié)構上，物權體系二元化要求物權概念包含自治性的債務規(guī)范?；谖锉M其用的理念，現(xiàn)代物權法試圖構建物之歸屬和物之利用二元的物權體系。而德國立法者早就認識到所有人與用益權人之間存在法定債務關系，并在民法典物權編規(guī)定了維持義務、承擔負擔義務、用益權終止、使用租賃關系等法定類型的債務，以實現(xiàn)物之利用。聯(lián)邦最高法院又通過一系列判例指出共有人之間就維護共有物所為的必要給付或修復費用，對所有共有人(包括繼受人)產(chǎn)生效力。(36)參見同前注〔26〕，鮑爾、施蒂爾納書，第704-708頁?？梢哉f，該債務規(guī)范乃物權人之間合作實現(xiàn)對物的利用的基礎，其不僅是調(diào)整物之利用關系的必須規(guī)范，而且還維系著所有權和他物權歸屬的有序性。(37)參見蘇永欽：《物權法定主義松動下的民事財產(chǎn)權體系——再探大陸民法典的可能性》，載《廈門大學法律評論》2005年第1期，第22-31頁。繼而，法定債務成為物之利用關系的主要內(nèi)容，也成為物權體系二元化的重要部分。當然，意定債務也可作為實現(xiàn)物之利用的方式，但同時具有法定性，需法律規(guī)定且經(jīng)過登記方能對權利繼受人產(chǎn)生效力?？梢姡瑹o論形式如何，物權二元體系均要求物權概念包含具有自治性內(nèi)容的債務規(guī)范，以協(xié)調(diào)物權人之間對特定物的分配和利用。此類規(guī)范也普遍存在于現(xiàn)代各國二元化的物權體系之中。揆諸國之立法文本，其描述方式、內(nèi)容要素以及具體側(cè)重或有不同，但都就物權人之間存在相對性、請求性的債務規(guī)范作出了規(guī)定。典型的如，《德國民法典》大量使用“可以請求”描述物權人之間關系。日本和我國民法典也呈現(xiàn)這種描述的傾向。法國、意大利、瑞士和荷蘭則是從物權人本身“負有義務或者應當必須為一定行為”而展開描述的。例如，《法國民法典》第605條即明確用益物權人承擔修繕的義務。(38)See Code civil des Fran?ais(consolidated version as of May 19, 2013), Book 2, Art.605(France).《意大利民法典》第882條規(guī)定共有人負有維修共有墻的義務，第896條規(guī)定強制鄰地所有人剪除越界樹枝。(39)See The Italian Civil Code of 1942, Part 3, Art.882, 896(Italy).《荷蘭民法典》第三編第205條規(guī)定用益物權人必須制作財產(chǎn)目錄。(40)See Nieuw Burgerlijk Wetboek of 1992, Book 3, Art.205(Netherland).至于債務規(guī)范(自治)的幅度和程度，則由一國的法律予以具體規(guī)定和控制。

其三，適用上，司法裁判應當尊重物權概念所體現(xiàn)的自治性內(nèi)容。實踐中，遵循物權法定，法院通常不允許當事人排除或者變更適用形成物權關系的規(guī)范。如有違反則不發(fā)生物權效力。例如，魏某與廣西某某房地產(chǎn)有限責任公司共有糾紛案中，一審法院認為本案包含共有權確認以及共有物分割的內(nèi)容，屬于共有糾紛，由此排除當事人自治協(xié)商的可能性，并直接適用物權法中關于共有物分割的規(guī)定。“青秀路項目所得的補償權利系土地使用權，屬于物權性質(zhì)”，同時“青秀路項目已以土地使用權實物形式補償?shù)轿弧?，“魏某理應有權對屬于其份額的青秀路項目補償用地部分主張權利”。但問題是，并非所有物權關系規(guī)范都屬于強制性規(guī)范。與物的利用相關的法定債務規(guī)范即為任意性規(guī)范。就該部分規(guī)范而言，當事人可以另行約定或者變更適用。后二審法院就指出原審法院直接適用物權法規(guī)定，屬于法律適用的錯誤。(41)參見魏杰、廣西桂盛房地產(chǎn)有限責任公司共有糾紛案，最高人民法院(2016)最高法民終字第712號民事判決書。法院首先應當尊重當事人的約定或協(xié)議，而后考慮物權法的規(guī)定以及物權體系對于債法規(guī)則的容納性和接受性，再決定是否有必要補充適用債法總則以及民法總則的相關規(guī)定。(42)參見柳經(jīng)緯：《當代中國債權立法問題研究》，北京大學出版社2009年版，第54-65頁。就此而論，上述案例所涉及的請求分割共有物并請求給付補償?shù)年P系實乃法定債務關系，法院即應當先適用當事人之間的約定，在無約定時，才依據(jù)《物權法》的相關條文以及債法總則的債務抵消規(guī)則予以裁決。如此，法院既遵循立法規(guī)定又尊重當事人的自治，可切實有效地緩和物權法定的形式僵化。

(三)重構“物權”能夠?qū)崿F(xiàn)物權法定的自治方面

準以此言，通過重構“物權”可使得“法定”的物權具備自治性規(guī)范、自治性結(jié)構以及自治性內(nèi)容。論者或謂，現(xiàn)行立法普遍將物權界定為排他性的權利，幾乎排除了當事人自治的可能。如德國民法典將物權定義為物的所有權人可以隨意處分其物，并排除任何干涉的權利。我國民法典亦然?？梢哉f，“排他性的權利(right to exclude)是充分且必要的物權概念”，“排他性(exclusivity)也被視為物權最基礎的特征”。(43)也有部分學者認為：其一，排他性是物權必要但非充分的條件；其二，排他性既非物權必要也非充分條件，僅是名義上的存在。近代以后，這兩種觀點顯現(xiàn)出較大的弊端，受到多數(shù)學者的批評。本文采通說，在此不做贅述。

事實上，關于排他性的具體含義，存在不同的解釋路徑。目前主要觀點有：其一，唯一與不可分的排他。以布萊克斯通為代表的學者認為排他性是物權的核心要素，“物權即是主體享有的唯一的、支配性的權利并且能夠完全排除外界其他主體”。(44)William Blackstone, Commentaries on the Laws of England Vol.2, University of Chicago Press, 1979.該觀點對于所有權尚有一定的解釋力，但隨著共有、建筑物區(qū)分所有、擔保物權、信托等制度的發(fā)展，唯一地享有以及完全地排他已然不可能。其二，適量與適度的排他。后美國最高法院對布萊克斯通的學說進行修正，指出盡管排他性是物權權利束中最重要的特征，但這種排他是受到限制的，表現(xiàn)為不同強度和范圍的排除。因此，物權并非唯一的、絕對的排他權，而是確定一個邊界以排除他人接近特定物的權利，他人相應地負有不得侵害的義務。其他物權特征，如占有、使用，則可解讀為排他性的使用或者排除他人享有和使用。就此，“排他性不僅構成物權最重要的特征，也是必要充分的特征”。(45)Henry E.Smith, Exclusion and Property Rules in the Law of Nuisance, 90 Virginia Law Review 965,1002(2004).其三，保護免于干擾的排他。進而，不少學者提出排他性賦予物權人優(yōu)于其他主體的法律地位?；诖?，物權不僅意味著排除他人的侵害，而且還要求他人按照物權人的意志并協(xié)助其實現(xiàn)權利。(46)See Larissa Katz, Exclusion and Exclusivity in Property Law, 58 The University of Toronto Law Journal 275(2008).但如此一來，物權人支配特定物的權利被過分地放大，不利于保護第三人的利益。

總體而論，第二種解釋更為可取。物權即為物權人與第三人的排他關系(絕對權)，從正面角度則是物權人與特定物的排他關系(支配權或歸屬權)。前者由于第三人的不特定性極大程度地淡化了自治的必要性和可能性，后者更多地體現(xiàn)為管控而非自治。

可見，重構“物權”以緩和物權法定的關鍵還在于重構排他性的特征。事實上，基于資源的稀缺性以及物盡其用的社會需求，立法者已經(jīng)意識到特定物在公共使用和社會使用等方面的價值，即物權人在享有物權的同時，還需負擔他人合理使用的義務。例如，瑞士物權法確定的普遍通行權，即允許任何主體通行或者短暫使用他人的土地。(47)See Jerry L.Anderson, Comparative Perspectives on Property Rights: The Right to Exclude, 56 Journal of Legal Education 539(2006).再如我國《民法典擔保制度解釋》對所有權保留、融資租賃等作為非典型擔保的規(guī)定等。此時，物權的排他性含義已經(jīng)發(fā)生變化。立法上也對物權人與其他主體利用特定物的權限進行了再次分配。這種分配實質(zhì)上是為了更好地平衡個人利益與社會需求。也就是說，立法者并不排斥甚至是鼓勵主體之間就特定物利用的物權關系進行合作協(xié)商。如瑞士法允許第三人在他人所有土地上采摘野生果子或扎營過夜，即旨在促進主體之間的相互合作。再如我國民法典關于共有人利用共有物的規(guī)定等。

對此，盡管我國部分學者提出基于電子登記的普遍化，可用公示制度取代物權法定實現(xiàn)物權領域強制和自治的平衡。(48)參見蘇永欽：《私法自治的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第112-114頁。但從法律構造的角度，登記的對抗性(against the third party)與物權的排他性(right to exclude)并非同一層面的概念。不同立法例以及物權類型中，公示的功能或有不同，均并不影響物權法規(guī)定數(shù)量有限和類型固定的物權制度。排他性仍然是物權概念的核心，具體而言：其一，邏輯上，排他性是理解物權的起點。物權的一系列權能，例如占有、使用、收益、處分，首先需要決定是否排除或者允許他人接近特定物。其二，歷史上，排他性是物權制度的起始特征。排他權是土地物權體系誕生的第一個權利，可以說物權制度的初步形成和發(fā)展即表現(xiàn)為對排他性特征的認可。其三，比較上，排他性基本上是所有物權的共同特征。所有權、用益物權和擔保物權都在于排除物權人之外的其他人使用。但其他特征或有所缺失，如抵押權人不能占有抵押物，建者用地使用權人不能處分土地；或不具有區(qū)分性，如用益權和租賃權的主體都享有使用特定物的權利，但前者可排除其他主體使用資源，后者則只能請求租賃合同當事人為一定行為。

其實，排他性的物權是對外支配特定物并排除侵害而言的，在此基礎上安排主體之間利用秩序則是對內(nèi)使用特定物而言的。可見，排他性的物權定義忽略主體之間的相互作用力。例如，用益物權人與所有人之間就特定物的利用形成的關系。

基于此，美國法學家詹姆斯進一步發(fā)展了排他性的含義，提出物權的排他性是相互的排他性(mutual exclusivity)，即“某一物權體系不允許出現(xiàn)具有相互排斥內(nèi)容的多個物權”。(49)James Y.Stern, The Essential Structure of Property Law, 115 Michigan Law Review 1167(2017).其與既有排他性最大的區(qū)別在于后者是排除第三人的侵害，而前者則是要排除因存在相競爭的權利而造成權利瑕疵。(50)相互排他性的界定是在排他性的基礎上作出的發(fā)展與完善，為大部分歐美學者所接受，展現(xiàn)出物權概念的生命力。該觀點實質(zhì)在于統(tǒng)一了物權法定與一物一權。具體參見王利明：《一物一權原則探討》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2009年第1期，第64-72頁。

在我國民法典的語境下，這意味著其一，在維系排他性的基礎上，物權的權利束中其他權利，如使用權、收益權可分配給不同的主體，此時可存在多個排他性的物權；其二，多個物權的內(nèi)容不能有沖突，如不能同時存在兩個所有權；其三，其他主體不存在相同內(nèi)容的物權主張，既要排除第三人的侵害，也要排除其他物權人的權利，由此需要主體之間相互協(xié)作完成排他性的分配。例如，某一土地上同時存在所有權、建設用地使用權和抵押權。這三個權利都是排他性的物權，可排除第三人的侵害。但同時也是相互排他性的物權，其中建設用地使用權得排除所有者占有、使用的權利，抵押權得排除所有者的處分權。因此，多個物權必然還涉及到主體之間相互協(xié)商合作的關系。此種關系在我國民法典中也有一定的體現(xiàn)。典型的如，《民法典》第346條關于土地用途、節(jié)約資源等規(guī)定，是《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市房地產(chǎn)管理法》等公法對物權人提出的負擔規(guī)劃、管制等方面義務的要求。該情形下，土地所有權人與建設用地使用權人應當按照規(guī)劃、批準、登記等規(guī)定相互予以配合，以實現(xiàn)土地資源的充分利用。再例如，宅基地使用權的審批也涉及到所有權人與使用權人之間的相互合作，即需由宅基地使用權人向村集體提出，再由村集體公示后向相關機構報送。

繼而，詹姆斯又從三個方面展開了正當性的論證。其一，解釋層面，相互排他性對成文法中的所有權、地役權、擔保物權等物權具有普遍的解釋力；其二，實證法層面，相互排他性能夠有效地區(qū)分物權和其他權利。如多個債權之間并不相互排斥；其三，實踐層面，相互排他性有利于法院確定應當適用物權法的訴訟范圍。(51)參見同前注〔49〕，James Y.Stern文，第1179-1186頁。該理論頗為完善，為大部分學者采納并接受，殊值贊同。

以此立基，重構的物權即包含兩個方面的內(nèi)容：排他性的物權以及主體之間相互合作的關系(以下簡稱“合作關系”)。如此，物權不僅堅持了排他性的基本內(nèi)核，而且還包含了具有債務屬性的合作關系，體現(xiàn)出物權的自治性方面。遺憾的是，理論上，大部分學者仍然將《民法典》第114條的物權界定為權利人對特定的物享有排他的權利，并在內(nèi)容上較大程度地排除了物權人之間就特定物的利用形成的合作關系，由此物權體系缺失物之利用關系的支撐，也缺乏相應的自治性。

四、以物上之債作為緩和物權法定的具體方案

上述梳理表明，合作義務或者債務規(guī)范可重構“物權”而緩和物權法定。就本文主題而言，物上之債即是表達這樣的義務或者規(guī)范的法律制度。其所預設的是，一種已經(jīng)“隱含”在物權法和物權法體系之中的必要性規(guī)范，其他的內(nèi)容則可以交由當事人協(xié)商確定。(52)特別是在公私結(jié)合的領域，學者容易忽視公法也是調(diào)整物權關系的法律規(guī)范。See Shyam Balganesh, Demystifying the Right to Exclude: Of Property, Inviolability, and Automatic Injunctions, 31 Harvard Journal of Law and Public Policy 593(2008).基于體系化的視角，該制度是否能真正地解決既有緩和方案所出現(xiàn)的法定排除自治、自治則違反法定的難題，以及如何解決，尚待進一步論證。

(一)物上之債是兼顧債權自治與物權 (53)如無特別的適用情形，該部分的物權一般指重構以后的物權，即排他性物權+合作關系(物上之債)。法定的制度規(guī)范

物上之債是對“物權”因素中的合作關系這一方面的制度化表達。其理念最早見于法國法，被限定為法律規(guī)定的必要性規(guī)范。《法國民法典》中的使用權、抵押權、役權以及擔保法律關系中都存在具體的規(guī)范形態(tài)。例如，《法國民法典》第647條規(guī)定役權主體修筑圍墻的義務。后經(jīng)德國法采納，并在瑞士法中發(fā)展為一個成熟的法律制度。此時，所謂的合作關系被進一步界定為附屬于特定物上的物權人之間的合作給付義務，具備附屬性、積極性和法定性的基本特征。(54)Vgl.Martin Lanz, Der Wechsel des Passivsubjektes in der Realobligation, Diss.Recht Basel 1985, S.16 ff.

其一，合作關系是附屬性的。該義務不僅與物相關并依附于特定物和物權之上，而且因特定物的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移、拋棄而消滅，由此還具有對抗繼受的第三人的法律效力。典型的如，共有關系中合作管理共有物的義務附屬于共有物和共同所有權，隨著共有物或者共有份額轉(zhuǎn)移，該管理義務也轉(zhuǎn)移給權利繼受人。

其二，合作關系是積極性的。該義務不同于絕對權所對應的消極性和容忍性義務，也不同于役權關系所對應的消極性負擔，超出了傳統(tǒng)物權邏輯推演的當然之意。對于物權關系而言，一方物權人對另一方物權人的給付義務也是實現(xiàn)物之利用的關鍵性和最為主要的內(nèi)容。

其三，合作關系是法定性的。這種關系受到立法機關的控制，應當由法律規(guī)定，由此具有法定性。也就是說，并非所有的債務都是合作關系。例如，租賃合同的當事人約定給付租金或者維護房屋的義務不具有附屬性，是獨立的債權而非物權的合作關系。就此物上之債的術語：一是，“物權”因素中合作關系的表達；二是，符合附屬性、積極性和法定性特征的債務規(guī)范。(55)在中國法上，該概念最早由蘇永欽教授引入并譯為“物權法上的債務關系”或“物權物務”，后由常鵬翱教授發(fā)展，并采用了物上之債的表達。物上之債與物權物務本質(zhì)上是同義術語，但基于術語學單參照性原則，本文采用了物上之債表達“real obligation”，以統(tǒng)一物上之債的名稱并使之能夠與概念并呈現(xiàn)對應的關系，從而避免交流的不便。具體可參見同前注〔48〕，蘇永欽書，第91頁；常鵬翱：《物上之債的構造、價值和借鑒》，載《環(huán)球法律評論》2016年第1期，第5頁。這表明物上之債受到物權和債權兩個方面的影響，同時表現(xiàn)出了物權和債權的部分屬性。

要言之，物上之債是一種具備物權特征和性質(zhì)的債務規(guī)范。一方面，物上之債本質(zhì)上是一種法定的給付債務。首先，物上之債作為具有給付內(nèi)容的債務，區(qū)別于排他性的物權。這種債務旨在為一定積極性的給付，不同于排他性物權在消極層面上所對應的不作為和容忍義務。其次，物上之債屬于法定的債務規(guī)范，區(qū)別于意定的合同之債。該債務是為達成一定目的而由立法機關明確規(guī)定的，是法律擬制的一種法定合同或事實合同。再者，物上之債是一種非典型之債，區(qū)別于無因管理、不當?shù)美鹊湫偷姆ǘㄖ畟?。但基于債務的產(chǎn)生和內(nèi)容而言，非典型債務也沒有脫離債權法的范疇，仍可適用債權法的一般性規(guī)則。故物上之債可為當事人另行約定或變更，具有任意性規(guī)范的屬性，體現(xiàn)出私法自治的品性。

另一方面，物上之債具備排他性物權的多個特性。其一，主體的同一性。如，共有人既為共同所有關系的法律主體，也為合作管理關系(物上之債)的主體。其二，特定物的指向性。排他性的物權是對特定物享有排他的支配權，而物上之債最終也指向該物權支配的特定物。其三，對第三人的約束性。涉及物權流轉(zhuǎn)的情形下，物上之債會附隨于物權的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并會約束任何成為物權人的第三人。但實際上，這些特質(zhì)取決于物上之債對排他性物權的附屬性，與法定的債務屬性并不違和。在沒有約定或者約定不明確的情況下，法定性意味著物上之債規(guī)范能夠強制適用。而這種強制是接受以給付為內(nèi)容的法定債務，與相互一致的合意并不沖突。“通過強制訂約所能夠請求的不外乎是一方當事人在通常交易中能獲得的。”(56)[德]梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2003年版，第75頁。因此，在強制適用的情況下，當事人之間關系仍由擬制的合同調(diào)整。這一樣，當事人在自治的基礎上，又受到了物上之債的法定類型和法定形式的限制，即遵循了物權法定的原則。

由此，物上之債的雙重屬性提供了一種介于排他性的物權與相對性的債權中間的規(guī)范，兼顧了物權的法定性和債權的自治性。

其一，物權關系包括內(nèi)部關系和外部關系?！八邢薅ㄎ餀喽季哂凶灾魏团潘δ堋保八袡嗳藢⑺袡嗟牟糠謾嗄苻D(zhuǎn)讓給限定物權人，從而形成所有權人—限定物權人的內(nèi)部關系”。(57)張靜：《論用益物權本質(zhì)及其法律構造》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2017年第2期，第80頁。物權關系中的排他功能實質(zhì)表現(xiàn)為物權人與第三人形成的外部關系。自治功能則是物權人之間分配權利義務形成的內(nèi)部關系。而這種分配在規(guī)范層面即表達為物上之債。

其二，對外而言，物上之債界定了物權與債權的法定區(qū)分。物權債權化和債權物權化等現(xiàn)象對物債區(qū)分的混淆，是因為兩者發(fā)展過程中發(fā)生了同質(zhì)化。如買賣不破租賃或者分管契約依法或者依登記而被賦予一定的對抗效力；讓與擔保或所有權保留等制度也涉及具有相對性的請求權。(58)參見王利明：《物權法》，中國人民大學出版社2015年版，第407-411頁。而在物權因素中區(qū)分排他性物權和物上之債，即剝離出物權中的相對性成分(物上之債)。此時，排他性的物權僅是排除任意第三人的侵害與指向特定債務人的債權相對立，從而維系了物債二元的基本結(jié)構。

其三，對內(nèi)而言，物上之債明確了物權與債權的自治聯(lián)系。同時，物上之債因附屬于排他性的物權，兩者共同構成了一個權利整體。物權也因此在產(chǎn)生、變更、適用和效力等多方面與債權具有聯(lián)系性。如《日本民法典》第273條明確永佃權人的義務，準用租賃的規(guī)定。故而，物上之債作為介于物債二元區(qū)分體系的中間性制度，能夠提供兼具法定和自治功能的規(guī)范。

(二)物上之債的類型化是緩和物權法定的基本路徑

從比較法的視角觀察，大陸法系的物權法中普遍存在具有物上之債含義的立法規(guī)范。例如，《德國民法典》第919條規(guī)定共有人協(xié)助設置界標以及分擔相應費用的債務?？梢哉f，物上之債是實證法的必要性規(guī)范。但非所有的物上之債規(guī)范都屬于立法必須要規(guī)定的。以按份共有為例，德國和瑞士的民法典即規(guī)定管理關系乃維系共有物管理安定、增進物盡其用公益之必要，才具有一定的物權效力。而超出必要范圍的約定或者法律規(guī)定，或者法院裁定的使用和管理關系僅具有債權效力，(59)參見謝在全：《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社2011年版，第355-362頁。所以，還需準確把握必要的邊界。

物上之債作為具有一般性特征的抽象概念，可通過邏輯涵射的方式，實現(xiàn)對具體生活現(xiàn)象的規(guī)范功能。但基于現(xiàn)實生活的復雜性和多變性，抽象意義上的物上之債無法完全地對應具體情形。以拉倫茨教授為代表的評價法學派和利益法學派，就提出單純的抽象涵射無法概括所有的法定構成要件，“很多情況下，‘類型’也能被應用于描繪案件事實的特征”。(60)程淑娟：《商行為：一種類型化方法的詮釋》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期，第103頁。所謂類型指具有共同特征的某一類的事物，具有類似構成要件和共同意義。(61)參見劉士國：《類型化與民法解釋》，載《法學研究》2006年第6期，第11-20頁。按照該理論，物上之債屬于描述法律關系并產(chǎn)生于該構造(物的利用關系)的類型性概念，即法的構造類型。(62)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第239-241頁。而物上之債的類型化，一是能夠維持與指導性價值的聯(lián)系，以具體化的方式填補抽象概念的內(nèi)容，二是可促成整體規(guī)范的中心價值，以歸類的方式形成一定的結(jié)構層次。(63)參見同上注，第100-102頁。對物上之債展開類型化的思考，“雖不能邏輯地控制推論結(jié)果”，但“具有處理千變?nèi)f化之法律現(xiàn)象所需要的規(guī)范彈性”。(64)黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2013年版，第287-288頁。因此，物上之債類型化的過程也就成為了判斷并確定必要邊界的基本路徑。

“以共同特征為基礎向上構建外，也可以其差異特征為基礎加以類型化，向下構建?！?65)同上注，第566頁。前者即為物上之債這一類型性概念。后者根據(jù)差異特征的不同，又可歸類為：

第一，主要的物上之債，與物權人利用特定物的權能分配直接相關的債務。該類物上之債作為與物權效力、物權人享有物權的狀態(tài)以及特定物的利用直接相關的債務規(guī)范，顯示出其與物權和特定物之間的相互制約性。其不僅構成物權法主要的義務性規(guī)則，更是物權法設置物權類型和內(nèi)容要考慮的基礎性規(guī)則。特征如下：其一，直接性，即債務規(guī)范直接影響物權設立、變更和終止的效力狀態(tài)以及所有權人和他物權人對特定物的利用；其二，分配性，即債務規(guī)范是物權人利用特定物的基本分配規(guī)則；其三，對等性，即債務規(guī)范與所對應物權的比重是相當?shù)摹?/p>

第二，必要的物上之債，對物權人利用特定物而言必不可少的債務。該類物上之債是物權人管理特定物、發(fā)揮特定物的功用以及合理預期幅度內(nèi)所必須的債務規(guī)范。所謂必要性指：其一，管理特定物而必須選擇的。涉及多個物權人利用特定物的關系本身，已經(jīng)蘊含了擬制主體之間達成管理該物的協(xié)議。其二，發(fā)揮特定物功用所必然涉及的。從功利主義出發(fā)，特定物的使用價值和交換價值與其所處的狀態(tài)和功能密不可分，受到損害或不好狀態(tài)都會導致出現(xiàn)不效率或利用不能的情形。基于此，法律為發(fā)揮特定物應有的價值和效用也必然會規(guī)定相應的債務規(guī)范。其三，可合理預期必需行為的?；诶硇匀说募俣?，主體被預期做出保持雙方當事人處于良好有序關系的行為，而應負擔的債務。

第三，輔助的物上之債，在利用特定物過程中或結(jié)束后物權人協(xié)助另一方為一定事實行為的債務。盡管該類債務不是利用特定物所必要的，但能使得物的利用得到最大程度上的滿足，也是物權立法中一類重要的物上之債。特征如下：其一，間接性，即與特定物的利用沒有直接或必然的聯(lián)系。內(nèi)容上，輔助型的債務與主體之間的聯(lián)系更為密切。其二，事實性，即物權人所為的債務是一定的事實行為。無論是協(xié)助義務或拾得人、質(zhì)權人或用益物權人的通知義務以及返還財產(chǎn)的義務，亦或是移除義務和登記注冊等義務，都不以當事人的意思表示為要素，是事實行為。其三，協(xié)助性，即出于協(xié)助另一方當事人利用特定物而為的債務。其四，單方性，即對方當事人不存在對應的義務。一方當事人為警告、通知、協(xié)助或其他輔助義務，對方當事人無需支付對價或負擔對等的債務。(66)See Willem van Boom, Walter Dijkshoorn & Mark Tuil, Autonomie En Paternalisme in Het Privaatrecht, Boom Uitgevers, Den Haag, 2008, pp.27-41.

去蕪存菁，物上之債的類型化通過聯(lián)合此類規(guī)范的共同特征和差異特征，達到了緩和物權法定的效果。具體而言：其一，物上之債類型化為確定物權立法的價值理念提供了判斷依據(jù)。物上之債這一類型旨在配置義務而平衡雙方當事人的利益關系，如按比例或按順序分配、返還不當?shù)美?、法定補償?shù)?，都遵循了利益平衡的價值理念。而損害賠償是事后的恢復機制，與事先的利益配置規(guī)則并不相同。物權法中容忍和不作為的義務類型則是對客觀原理和自然現(xiàn)象的尊重，不存在平衡利益而為補償?shù)膯栴}。

其二，物上之債類型化為確定一般性立法規(guī)則提供了歸納基礎。物權利用關系的司法適用中不可避免地會牽涉到債務規(guī)范，而物權制度又缺失相應的調(diào)整規(guī)范。該內(nèi)在的矛盾推動歸納具有共同特征的物上之債類型的必要性。而類型化的歸納則成為了連接個別裁判中的價值判斷與基本價值理念之間不可或缺的紐帶。

其三，物上之債類型化為確定具體性立法規(guī)則提供了細化標準。類型化還意味著以事物內(nèi)容特征的差異為標準，呈現(xiàn)具體化程度不同的規(guī)范，以體現(xiàn)個體裁判中的差異性?？梢哉f，類型的具體化是利用差異特征并解析認識事物的具體內(nèi)容，既可使之接近實際生活，也能避免流失法律的價值理念。(67)參見同前注〔64〕，黃茂榮書，第549頁。

(三)體系化視角下物權法定的緩和——以物上之債為具體方案

進一步講，類型化的物上之債可以連接抽象性物權概念與具體性物權規(guī)則，也因此構成了物權法體系的重要組成部分?；隗w系化的視角，總體而言，物上之債已蘊含在物盡其用的立法理念以及相關的立法規(guī)則(包括物權編之外的其他法律)之中，從而可發(fā)揮緩和物權法定之作用。相較《物權法》而論，我國《民法典》物權編較大程度體現(xiàn)出了對當事人自治的尊重。如賦權土地承包經(jīng)營權人自主決定以入股或者其他方式流轉(zhuǎn)經(jīng)營權，并刪除了耕地不得抵押的規(guī)定。如降低了建筑物區(qū)分管理權的表決比例并增設自主使用維修資金的緊急情形。再例如，《民法典》第366條明確居住權人可按照合同約定享有占有、使用的用益物權。盡管既有物權類型的內(nèi)容仍然是從權利的視角確定物權人不受他人干預的占有、使用、收益、處分特定物的排他權，但引致性條款，如《民法典》第343條、第361條、第363條等，以及適用特別法的規(guī)定之中，如《民法典》第243條、第298條、第332條等，也不乏物上之債的規(guī)定。例如《民法典》物權編在建筑物區(qū)分所有關系中規(guī)定了業(yè)主之間共同管理、分攤費用的債務，同于關于業(yè)主之間通過管理規(guī)約使用物業(yè)管理以及物業(yè)服務企業(yè)(受業(yè)主委托)維修、養(yǎng)護等債務規(guī)范可見于合同編的物業(yè)服務合同章節(jié)以及《物業(yè)管理條例》之中。

司法實踐中，也在“不自覺地”適用物上之債對物權法定進行緩和。如在物業(yè)合同未約定繳費維護費的情況下，法院通常認為業(yè)主應當交納電梯運行、樓房修理等維護費。此類債務不僅拓展了建筑物區(qū)分所有權的內(nèi)容，而且當事人也可以通過合同約定的方式，對這一方面的內(nèi)容實現(xiàn)自治。(68)具體可參見孫伯巖等上訴遠洋億家物業(yè)服務股份有限公司遠洋一方嘉園物業(yè)服務中心等物業(yè)服務合同糾紛案，北京市第三中級人民法院(2016)京03民終字第5383號民事判決書。再如，在一方約定將劃撥建設用地使用權轉(zhuǎn)讓給另一方，但合同未明確約定合作義務的情形下，法院認定受讓方負有補償轉(zhuǎn)讓方的義務。(69)參見北京海天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與北京市京門房地產(chǎn)開發(fā)公司、北京市海淀區(qū)商業(yè)設施建設經(jīng)營公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案，北京市高級人民法院(2006)高民初字第815號民事判決書。此種補償義務對于轉(zhuǎn)讓方配合受讓方充分利用劃撥建設用地使用權是必不可少的。此其一。

立足于既有法律規(guī)定，物上之債還有助于一般意義上的物權或特別類型的物權結(jié)合具體情形，作出擴充解釋或者限縮解釋。例如，《民法典》第114條明確物權是權利主體依法對特定物享有直接支配和排他的權利。但同時，民法典物權編第205條明確物權關系包括“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關系”。可見，物權立法上認可利用關系是物權法重要組成部分。并且，《土地管理法》《海域使用管理法》等法律進一步明確規(guī)定利用關系所附的債務內(nèi)容。例如，涉及有償收回土地的，土地所有人負有在收回土地使用權時補償并通知使用權人和抵押權人的債務；涉及閑置土地收回的，土地使用權人則負有繳納閑置土地使用費的債務。該情況下，依據(jù)法律規(guī)定，物權的范圍可擴充解釋包括所有權人和用益物權人、擔保物權人相互之間負有附屬物上的積極性的法定債務。依法理，無須特別規(guī)定，該物上之債會轉(zhuǎn)移給占有動產(chǎn)或不動產(chǎn)的一般或特定的物權人，但其可通過拋棄特定物而消滅該債務。

綱舉目張，也可據(jù)此對《民法典》物權編規(guī)定的特別類型的物權進行限縮。例如，《民法典》明確指引集體經(jīng)營性建設用地應適用土地管理法的規(guī)定。而《土地管理法》(2019年修正)第63條第4款則明確集體經(jīng)營性建設用地入市參照適用同類用途的國有建設用地的規(guī)定。從功能角度，此處的轉(zhuǎn)介使得土地管理法得以介入民法典，也為公法管控預留了適當?shù)目臻g，應兼具引致規(guī)范、解釋規(guī)則與概括條款的功能。但類推適用傾向于排除事物本身的差別性，因此，有必要依法律規(guī)定的物上之債對集體經(jīng)營性建設用地使用權予以修正或限制。例如，根據(jù)《村民委員會組織法》(2018年修正)、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(2019年修正)，集體經(jīng)營性建設用地使用權人應當負有參與農(nóng)村集體決議和共同管理、制作規(guī)劃申請書、批準申請書等債務。否則，該款的參照適用可能存在濫用自由裁量權的風險，也錯誤地“界定”了集體經(jīng)營性建設用地使用權的物權類型和內(nèi)容。此其二。

最后，隱含在土地管理法等其他法律之中的主要型、必要型和輔助型的物上之債，促進了物權編與合同編、私法與公法之間的聯(lián)系，有助于物權法體系進一步保持開放性和自治性?！绑w系是一種意旨上的關聯(lián)”，(70)同前注〔64〕，黃茂榮書，第642頁。故可循物權編的結(jié)構并入類型化的物上之債，包括：其一，所有權中共有關系、建筑物區(qū)分所有關系以及相鄰關系必須存在的與共有物權狀態(tài)直接相關以及利用共有物必然涉及的債務規(guī)范，如關于共同設置界墻、界標或圍墻并支付相應費用的債務，共有物分割補償?shù)膫鶆站杩紤]合同編的一般規(guī)定；其二，用益物權關系應納入影響到用益物權的效力狀態(tài)以及管理用益物并發(fā)揮其功用所必須的并可合理預見的債務，如《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》(2019年修正)等規(guī)定的制作審批申請書、提供擔保、定期或不定期支付出讓金的債務，保存、修繕、更新財產(chǎn)并支付各種土地負擔費用的債務即屬此類；其三，擔保物權關系則要增加分配并實現(xiàn)交換價值必須的債務，如參與特定活動和提供銀行賬戶的債務。當然，所有的物權關系中都可以考慮法律中具體規(guī)定的、使得特定物的利用得到最大程度上滿足的債務，如通知、協(xié)助等債務。

五、結(jié)語

就本文而言，物權法定及其緩和遠不是一個法定什么以及定到哪里的問題。“法定”這一因素既意味著始終受到立法者的控制，即法定對象和法定范圍應當由法律規(guī)定，也預設了物權人處于一種優(yōu)勢的法律地位，即法律賦予優(yōu)于其他主體的排他權。早十幾年前，法學界就對物權法草案是否違憲展開了激勵的爭論。后經(jīng)四年七審終落定物權平等的核心原則。(71)參見王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第1-4頁。如今，物權人地位平等、平等地享有物權以及受到平等保護的法治觀念已經(jīng)載入物權法文本之中。在“法定”的范圍內(nèi)享有物權本身也是體現(xiàn)物權平等的重要方面。可以說，嚴守“法定”，不容緩和。那么，物權法定的緩和其實就轉(zhuǎn)變成了一個平衡物權排他與物權自治的問題?！拔餀唷币蛩貏t承載起了統(tǒng)合排他性和自治性的規(guī)范功能。

所謂的“物權”，一是，需要堅持排他的本質(zhì)屬性，二是，應當具備自治的規(guī)范空間。基于此，介于物債中間的物上之債提供了一種理論契合的可能性。也因此，排他性的物權得以重構為相互排他性的物權。而完成該整合后，物權法定即成為了排他性的物權法定以及物上之債的債務法定。前者維系了物債區(qū)分的基本結(jié)構，后者解釋了物債聯(lián)系的必然發(fā)展。該原則本身已經(jīng)蘊含著私法自治的價值理念和規(guī)范空間。

進而，物權法定的緩和簡化為了一個如何確定物上之債規(guī)范的問題。相較于其他方案所出現(xiàn)的法定排除自治、自治違反法定的悖論，該制度兼具法定和自治的雙重屬性，其法定能容納自治、自治又遵循法定，意義在于：第一，內(nèi)容層面，能夠?qū)崿F(xiàn)物權編與總則編及合同編之間的關聯(lián)性；第二，結(jié)構層面，有助于完善所有和利用二元的現(xiàn)代物權體系，保持物權體系的開放性；第三，制度層面，承繼私法自治的基本理念，增加了物權法適用的靈活性。因此，物上之債能從根本上緩和排他性的物權法定所帶來的僵化性，為物權法定緩和的最佳方案。