呂遠霞

（廣東佑德律師事務(wù)所 廣東·東莞 523008）

0 緒論

隨著中國社會經(jīng)濟的不斷進步和人民生活質(zhì)量的不斷提升，人們面對權(quán)利與自由的向往也越來越渴望。因此可以看出，越來越多的人重視合同的遵守和對違約的追責(zé)；越來越多的消費者明白了理性消費和依法消費，勇于反抗不合法的商家舉措；而在婚姻面前，人們也越來越多地注意關(guān)于結(jié)婚自由和離婚自由的認識。但因此衍生的一個問題就是中國的離婚率出現(xiàn)大幅上升、且漲幅不斷增加的趨勢。很多專家教授認為中國當(dāng)前選擇的離婚準則過于寬泛，給了婚姻雙方過量的自由，造成草率離婚的情況顯著增加。

本論文的研究目的是為我國目前婚姻制度方面，特別是離婚冷靜期制度方面需要完善的方面提出建議。近年來，我國離婚率不斷上升，而造成這一問題的一個重要原因就在于夫妻雙方在作出決定時并不冷靜和理智，存在草率離婚的現(xiàn)象。法律對過度寬松的離婚制度適當(dāng)進行干預(yù)，有助于修復(fù)婚姻關(guān)系，保護子女利益。

自2001年婚姻法修正案頒布至今，離婚率不斷攀升，這一現(xiàn)象引起了社會的廣泛關(guān)注。面對這一社會現(xiàn)實，實務(wù)界進行了大量探索。2018年7月，最高人民法院發(fā)布家事審判改革意見，首次從國家層面明確提出“冷靜期”的概念。2018年8月27日，包括《婚姻家庭編》在內(nèi)的民法典各分編草案提請第十三屆全國人大常委會第五次會議審議，該草案中正式增設(shè)了“離婚冷靜期”制度，首次從立法層面確認了這一制度的設(shè)立可能性。2020年5月28日，新中國首部民法典正式通過，“離婚冷靜期”正式入典并引發(fā)了公眾討論熱潮。但筆者認為，該規(guī)定是否合理以及能否取得良好的社會效益等問題，仍需進一步探討。

1 當(dāng)前離婚冷靜期規(guī)定存在的問題分析

1.1 離婚冷靜期規(guī)范設(shè)計缺陷

1.1.1 “一刀切”的規(guī)范模式有違科學(xué)原則

根據(jù)《民法典婚姻家庭編》的相關(guān)規(guī)定，在登記離婚中，離婚冷靜期的適用對象為所有欲通過登記離婚制度實現(xiàn)離婚的當(dāng)事人。至于當(dāng)事人其他狀況如何，條款并未涉及。這種“一刀切”傾向之規(guī)定，明顯存在以下問題：第一，存在以特殊代替普遍之嫌。從立法旨意上看，增加離婚冷靜期規(guī)定的原因在于“離婚登記手續(xù)過于簡便，輕率離婚的現(xiàn)象增多，不利于家庭穩(wěn)定”。但何為輕率離婚以及如何判斷輕率離婚，《民法典婚姻家庭編》中并無體現(xiàn)。如果“一刀切”地認為所有離婚的人都需要冷靜，不僅不客觀，而且還可能加劇家庭矛盾或放大當(dāng)事人的痛苦。故而，不加區(qū)分的要求所有離婚當(dāng)事人適用長達至少30天的離婚冷靜期，難免存在以特殊代替普遍之嫌，進而有違立法的科學(xué)原則。第二，同一標準適用離婚冷靜期欠缺合理性。如果寄希望于通過離婚冷靜期制度的設(shè)置來實現(xiàn)其立法目的，勢必不能使用“一刀切”的立法模式，而應(yīng)當(dāng)因時因勢，考慮離婚背后的多種因素，從而對這一制度進行合理細化，增強其實踐價值，最終達到社會價值和個人權(quán)益保護的平衡。

1.1.2 強制適用的立法選擇有待商榷

不同于廣東省乃至最高人民法院在訴訟離婚上對于離婚冷靜期“可以設(shè)置”的試點，《民法典婚姻家庭編》實際上并未給予當(dāng)事人對離婚冷靜期的選擇權(quán) ：一方面，欲成功離婚，當(dāng)事人需經(jīng)過至少30天的等待；另一方面，30天的理想化時間還建立在對方并未申請撤回離婚登記申請的基礎(chǔ)上，且其后仍需雙方配合方可在發(fā)證有效期內(nèi)申請發(fā)證。由此觀之，姑且不論當(dāng)事人額外增加的時間成本和經(jīng)濟成本，單純從制度上考量，這一條款實際上為登記離婚設(shè)置了三道門檻，且任一條件的不成立均會導(dǎo)致離婚失敗的結(jié)果。毋庸贅言，這一規(guī)則對于挽救輕率離婚固然有著積極的意義，但對確已感情破裂的當(dāng)事人而言，卻明顯增加了負擔(dān)。

1.2 登記離婚與訴訟離婚制度的銜接不暢

一方面，由于登記離婚的受阻，對于始終抱有離婚期望的當(dāng)事人而言，訴訟離婚將成為不得已的選擇；另一方面，對于單方面堅持離婚的一方當(dāng)事人而言，在冷靜期屆滿前，如另一方反悔，勢必將走向訴訟離婚。因此，這一規(guī)定實際上將行政部門的工作壓力轉(zhuǎn)移至了司法部門，使得登記離婚成為訴訟離婚事實上的“前置程序”，導(dǎo)致法院對于家事審判的工作壓力進一步增加。從當(dāng)事人最終的離婚結(jié)果來看，這不僅增加了當(dāng)事人的負擔(dān)，也導(dǎo)致了行政部門和司法部門就同一問題的雙重資源浪費。故而，如何對登記離婚和訴訟離婚進行更為合理的頂層設(shè)計，就成了一個亟待解決的問題。離婚率日益攀升雖是事實，但在中國“離婚難”亦不可否認：登記離婚制度上固然輕松，走到離婚這一步卻很艱難；訴訟離婚制度上復(fù)雜，離婚成功更是困難。登記離婚與訴訟離婚作為我國法定的離婚方式，原本應(yīng)互為補充，共同構(gòu)成對婚姻自由理念的現(xiàn)實映照。倘若離婚雙方當(dāng)事人能好說好散，自然也不會選擇更加公眾化的訴訟離婚。因此，若進一步提高登記離婚制度的難度，將事實上造成離婚自由價值的進一步限縮。

1.3 相關(guān)配套措施基本闕如

依據(jù)《民法典婚姻家庭編》的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，離婚冷靜期制度仍然缺乏相關(guān)的配套措施。事實上，很多當(dāng)事人很難冷靜思考他們的婚姻矛盾并發(fā)現(xiàn)各自的問題，也無法在離婚冷靜期內(nèi)解決導(dǎo)致感情破裂的矛盾，反而只是在“冷戰(zhàn)”中消極等待離婚冷靜期的結(jié)束，使離婚冷靜期成為不得不忍受的程序。這一現(xiàn)實可能性使得離婚冷靜期的立法目的難以實現(xiàn)。此外，需要注意的是，對于已經(jīng)到了離婚程度的當(dāng)事人而言，雙方感情必然已經(jīng)產(chǎn)生了瑕疵或者存在較大問題。在這一情況下，對于可能出現(xiàn)的一方在冷靜期內(nèi)惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或其他侵犯另一方合法權(quán)益的行為，立法亦缺乏相關(guān)規(guī)制，故存在過于原則無法操作的問題。這一現(xiàn)實可能性使得離婚冷靜期的立法目的難以實現(xiàn)。此外，需要注意的是，對于已經(jīng)到了離婚程度的當(dāng)事人而言，雙方感情必然已經(jīng)產(chǎn)生了瑕疵或者存在較大問題。在這一情況下，對于可能出現(xiàn)的一方在冷靜期內(nèi)惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或其他侵犯另一方合法權(quán)益的行為，立法亦缺乏相關(guān)規(guī)制，故存在過于原則無法操作的問題。

2 離婚冷靜期制度的完善

2.1 明確離婚冷靜期的適用條件

公權(quán)力的介入應(yīng)當(dāng)符合比例原則，既要通過必要管制從而保護個人利益和社會公共利益，亦應(yīng)當(dāng)尊重個人對家庭生活事務(wù)的自我決定權(quán)，做好婚姻家庭關(guān)系的“守夜人”。對于當(dāng)事人而言，為使離婚登記制度更富彈性，不勉強感情確已破裂的夫妻繼續(xù)其婚姻，造成怨偶與破碎的家庭，進而產(chǎn)生更多的社會問題，故不宜采強制原則，而應(yīng)在遵循雙方當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，采自愿原則。針對部分學(xué)者所指摘的若不能強制適用，那么最終仍有可能拒絕適用離婚冷靜期并導(dǎo)致離婚冷靜期失去設(shè)立意義這一問題，筆者認為，維護婚姻穩(wěn)定，遏制率性離婚，并非一定要通過單一的離婚冷靜期制度來實現(xiàn)，亦可通過加強對于登記離婚的實質(zhì)審查力度，并比照訴訟離婚中強制調(diào)解程序?qū)⒄{(diào)解作為登記離婚的前置程序等做法來加以解決。

因強制所有欲通過離婚登記制度解除婚姻關(guān)系的當(dāng)事人均適用這一制度，只能使得處于死亡婚姻中的當(dāng)事人更加痛苦。這不僅有失公正，且對于行政效率亦是損害。因此，可從如下三個方面進行考量，以合理區(qū)分這一制度的適用對象。對于未成年子女而言，父母的離散往往意味著家庭的破碎，且需要被動的選擇甚至被選擇此后的家庭生活對象。事實上，父母離婚后對于未成年子女權(quán)利義務(wù)的行使與負擔(dān)，其性質(zhì)上也絕非父母能夠任意處分的事項。未成年子女的利益并非從屬于父母之權(quán)利客體。故而，為保證未成年人的合法權(quán)益，立法需要在離婚為既定事實的框架下設(shè)法維護未成年人合法權(quán)益及其基于婚姻而產(chǎn)生的“延續(xù)利益”，形成全面而周全的子女權(quán)益關(guān)注和維護機制。因此，針對業(yè)已擁有子女的離婚當(dāng)事人，有必要通過立法引導(dǎo)當(dāng)事人更為關(guān)注未成年人的健康成長，包括但不限于督促當(dāng)事人對離婚后子女的監(jiān)管做出理性合理的安排。

關(guān)于適用期限的問題，學(xué)界存在頗多爭論，自1個月至10個月，不一而足。筆者認為，對于登記離婚制度而言，立法規(guī)定的30天的期限可進行合理延長，使之形成彈性化的期限，從而使離婚冷靜期的期限更為靈活，保證離婚冷靜期制度的效益最大化。從比較法經(jīng)驗和我國的社會現(xiàn)實來看，可設(shè)置不少于30天且不超過90天的離婚冷靜期。一方面，90天作為離婚冷靜期最長期限，對于離婚當(dāng)事人雙方已經(jīng)有相當(dāng)?shù)木彌_期間，在雙方自愿適用離婚冷靜期的前提下，若婚姻尚可挽救，經(jīng)歷90天的冷靜期后，對于離婚的堅決態(tài)度亦當(dāng)有所松動;若無，足以證明其無可挽回，即使再勉強雙方，也無意義。更何況還有程序簡便的復(fù)婚制度足以救濟。故而，90天為合適的最大期限。另一方面，在當(dāng)事人雙方均同意適用離婚冷靜期的條件下，30天作為離婚冷靜期最短期限亦堪稱妥當(dāng)。若低于這一時長，處于婚姻關(guān)系瀕臨破壞狀態(tài)下的當(dāng)事人，難以獲得充分的時間去“冷靜”，從而使得這一制度難以實現(xiàn)其應(yīng)有的效益。

2.2 設(shè)置離婚冷靜期的程序

冷靜期的啟動應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人申請決定適用，亦可由民政部門工作人員依職權(quán)啟動并經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意而適用。若由民政部門依職權(quán)啟動，需征得雙方當(dāng)事人同意。具體而言，在民政部門對雙方當(dāng)事人調(diào)解結(jié)束后，可依職權(quán)啟動離婚冷靜期并征詢雙方當(dāng)事人的意見；或由雙方當(dāng)事人主動申請適用離婚冷靜期。離婚冷靜期一經(jīng)適用，無法定事由不允許申請終止，從而保證法律實施的有效性和穩(wěn)定性。冷靜期的終止則區(qū)分為自然終止和申請終止。自然終止即雙方當(dāng)事人經(jīng)過一段時間的冷靜后，經(jīng)過考慮放棄離婚的打算。在這種情況下，離婚冷靜期到期即告終止，無須當(dāng)事人再行前往民政部門申請終止。在離婚冷靜期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)充分貫徹保護婦女、未成年人的原則。針對離婚冷靜期內(nèi)一方出現(xiàn)過錯或違反相關(guān)法律，損害另一方當(dāng)事人或未成年人人身或財產(chǎn)權(quán)利的情況，如家庭暴力或是財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，此時這一婚姻已顯無挽回的必要性和可能性，受害方有權(quán)申請終止離婚冷靜期并請求發(fā)放離婚證。

2.3 增設(shè)離婚冷靜期的配套措施

2.3.1 增加調(diào)解作為登記離婚的前置程序

參考域外經(jīng)驗并結(jié)合我國現(xiàn)實，或可由以下兩類主體負責(zé)離婚調(diào)解工作：第一，充分發(fā)揮由村民委員會和居民委員會設(shè)置的人民調(diào)解委員會的調(diào)解職能。由人民調(diào)解委員會進行調(diào)解，于法有據(jù)；且通過與既有制度相銜接，有利于節(jié)約社會成本，增加制度設(shè)計的可行性。另外，人民調(diào)解委員會既然植根于居民（村民）委員會，相較于其他主體而言，更易于了解當(dāng)事人，減小當(dāng)事人的溝通成本與障礙，從而更好地發(fā)揮調(diào)解作用。第二，由婚姻登記機關(guān)組織進行調(diào)解。對于離婚登記而言，婚姻登記機關(guān)不僅僅是登記機關(guān)，其對離婚當(dāng)事人調(diào)解的及時性和方便性有著無可替代的優(yōu)勢。同時，婚姻登記部門可以與具有相關(guān)從業(yè)經(jīng)驗的社會組織加以合作，如專業(yè)的心理咨詢室，使得行政成本得以降低而社會效益更為提升。調(diào)解時，應(yīng)當(dāng)注意將分別調(diào)節(jié)與共同調(diào)解相結(jié)合，從而能更清楚的知曉雙方當(dāng)事人的真實意思，以更好地保證弱勢方的合法權(quán)益。

2.3.2 建立多主體介入下的家庭糾紛解決機制

《民法典婚姻家庭編》可以授權(quán)社會權(quán)力以優(yōu)秀家風(fēng)培育、家庭矛盾化解等方式介入家庭自治。家庭矛盾的化解和家庭糾紛的解決由于其自身的特殊性，難于為作為國家權(quán)力行使代表的民政部門所直接介入；但這并非意味著民政部門不能通過與社會權(quán)力的合作從而完成其社會職能：民政部門的工作職責(zé)決定其有義務(wù)擔(dān)負起對于社會權(quán)力介入家庭自治的指導(dǎo)和協(xié)助，從而實現(xiàn)兩種類型的介入主體的良性互動，達到事半功倍的效果。從民政部門所代表的公權(quán)力來說，其直接介入宜在結(jié)婚前。應(yīng)當(dāng)鼓勵婚前咨詢商量，結(jié)婚時告知婚姻關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，從而使結(jié)婚當(dāng)事人充分了解其選擇及婚姻關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，以確保當(dāng)事人能夠共創(chuàng)良善婚姻關(guān)系。具體而言，兩委可以通過宣傳教育、社區(qū)活動乃至上門走訪，實現(xiàn)對于優(yōu)良家風(fēng)的宣傳教育;亦可通過提供場地人員為居民（村民）提供家庭矛盾糾紛的紓解和調(diào)處。對于可以化解的矛盾和糾紛，兩委大可在職權(quán)范圍內(nèi)進行化解;對于存在違反家事法律相關(guān)規(guī)定和公序良俗的現(xiàn)象，兩委亦可進行主動干涉，以保證受害方或未成年子女的合法利益。綜上所述，介入主體的多元性有利于對離婚冷靜期的實施情況進行合理的安排、追蹤與反饋。良好的社會介入一方面有利于幫助離婚當(dāng)事人進行補救，從而拯救可以挽救的婚姻;另一方面則有利于發(fā)現(xiàn)離婚當(dāng)事人所存在的問題，更充分地實現(xiàn)對于離婚冷靜期內(nèi)的救濟，從而保證離婚冷靜期制度的良好適用。

3 結(jié)語

綜上所述，對于《民法典婚姻家庭編》中離婚冷靜期的立法爭議，其實質(zhì)和核心在于這一立法是否科學(xué)，能否保障離婚自由與維護婚姻穩(wěn)定這兩種價值取向的平衡。一個自由、法治、公正的社會，必然以保障離婚者的意志自由作為立法原則與制度理念?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帯吩谕晟齐x婚制度時，須將保障離婚自由作為基本原則，客觀評價離婚率的攀升。離婚自由雖非簡單的絕對自由，但維護婚姻穩(wěn)定也不能因此而侵害到離婚自由。這一現(xiàn)實可能性使得離婚冷靜期的立法目的難以實現(xiàn)。此外，需要注意的是，對于已經(jīng)到了離婚程度的當(dāng)事人而言，雙方感情必然已經(jīng)產(chǎn)生了瑕疵或者存在較大問題。在這一情況下，對于可能出現(xiàn)的一方在冷靜期內(nèi)惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或其他侵犯另一方合法權(quán)益的行為，立法亦缺乏相關(guān)規(guī)制，故存在過于原則無法操作的問題。合理而審慎的公權(quán)介入，有利于婚姻制度的完善，但如何確定介入范圍與介入強度，仍需要進一步思考。正如哈耶克指出，真正的法律的正當(dāng)性，來源于對“自生自發(fā)秩序”的遵守，而非權(quán)力的確認。

“只有在長期的文化進化過程中形成的內(nèi)部規(guī)則才是真正的法律”，法治的真正實踐需要立法與真實的生活世界確認的善良價值間無根本性沖突。否則，法律的實施將大打折扣，立法目的的實現(xiàn)和社會效益最大化更是無從談起。因此，在即將到來的立法中，立法者必須從整體上把握家事制度設(shè)計，平衡“保障離婚自由”與“反對輕率離婚”這兩種不同的立法價值，從而使離婚制度的規(guī)定更加科學(xué)合理，并最終實現(xiàn)《民法典婚姻家庭編》矯正離婚恣意、承擔(dān)家庭責(zé)任和社會責(zé)任的終極追求。