道亞慧 葉庭妤

非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，有非法經(jīng)營行為，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在對(duì)為螞蟻花唄套現(xiàn)提供中介服務(wù)的行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)要明白該行為屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，違反金融法規(guī)，違背花唄服務(wù)初衷，屬于擾亂市場(chǎng)秩序的行為，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

為他人提供螞蟻花唄套現(xiàn)中介服務(wù)的行為是指，專門為有花唄套現(xiàn)需求的客戶，通過虛構(gòu)交易、代購商品等方式，將客戶的花唄額度套現(xiàn)并收取一定手續(xù)費(fèi)的行為。實(shí)踐中的常見模式就是，有套現(xiàn)需求的人聯(lián)系專門為他人提供花唄套現(xiàn)服務(wù)的人員，點(diǎn)擊套現(xiàn)中介提供的網(wǎng)絡(luò)鏈接或掃描二維碼，購買一個(gè)虛假商品，使用花唄向套現(xiàn)中介付款，支付寶按照指令完成交易，交易完成后，套現(xiàn)中介將收到的支付寶的錢款扣除10%-30%的手續(xù)費(fèi)再返還給該有套現(xiàn)需求的人。本文研究的對(duì)象是專門從事為他人提供花唄套現(xiàn)服務(wù)的商家，所以將該類人員稱為套現(xiàn)中介商。

一、套現(xiàn)中介商行為認(rèn)定爭(zhēng)議

對(duì)“套現(xiàn)中介商”幫助他人進(jìn)行套現(xiàn)的行為的刑法評(píng)價(jià)由于缺少明確的法律規(guī)定或司法解釋，在理論和實(shí)務(wù)層面難以形成一致觀點(diǎn)，目前主要存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中介商的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制。首先，并無明確法律、司法解釋對(duì)“花唄套現(xiàn)”進(jìn)行規(guī)制，中介商的行為不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪。其次，中介商與服務(wù)對(duì)象的交易行為并不存在，自然不存在破壞市場(chǎng)秩序的可能。最后，因?yàn)榛▎h不屬于信用卡，無法適用最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，不能以非法經(jīng)營罪認(rèn)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，中介商的行為應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。其行為本質(zhì)上屬于變相從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，套現(xiàn)的方式會(huì)更加隱蔽，線上交易與線下套現(xiàn)會(huì)互相結(jié)合，但行為在本質(zhì)上是共通的，均為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。實(shí)踐中，如重慶市江北區(qū)人民法院審理的杜振獅一案，法院認(rèn)為，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

二、套現(xiàn)中介商行為的具體分析

結(jié)合《刑法》第225條的規(guī)定，在認(rèn)定中介商的行為時(shí)，要明晰該行為“是否違反國家規(guī)定”、“是否是非法經(jīng)營行為”、“是否擾亂市場(chǎng)秩序”等要點(diǎn)。

（一）套現(xiàn)中介商的行為是否屬于非法經(jīng)營行為

《刑法》第225條規(guī)定了四種非法經(jīng)營行為的類型，套現(xiàn)中介商的行為顯然不符合（一）、（二）以及（三）的前半部分規(guī)定的行為類型。因此，需要分析的就是，套現(xiàn)中介商的行為是否屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為。本文主張?zhí)赚F(xiàn)中介商的行為更符合非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，因此不必要也不適宜適用第（四）項(xiàng)的規(guī)定。

首先，套現(xiàn)中介商從事的業(yè)務(wù)屬于資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。根據(jù)中國人民銀行1997年頒布實(shí)施的《支付結(jié)算辦法》第三條的規(guī)定，“支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為”。支付結(jié)算業(yè)務(wù)是單位或個(gè)人在資金的收付之間充當(dāng)中介的業(yè)務(wù)。而且，既然屬于業(yè)務(wù)，就應(yīng)當(dāng)區(qū)別于單次的行為，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)常性、持續(xù)性的活動(dòng)才能稱為業(yè)務(wù)。具體而言，提供花唄套現(xiàn)中介服務(wù)的過程分為兩段：一是，有套現(xiàn)需求的人與中介商達(dá)成虛假交易—向花唄平臺(tái)發(fā)布交易指令—花唄平臺(tái)將資金墊付給中介商;二是，中介商獲得錢款—中介商扣除約定的手續(xù)費(fèi)用—中介商將剩余款項(xiàng)退還給套現(xiàn)賬戶。在前半段行為中，花唄平臺(tái)是支付結(jié)算的中介，而在后半段行為中，套現(xiàn)中介商扣除手續(xù)費(fèi)用，將剩余款項(xiàng)支付給冒用套現(xiàn)人賬戶的行為就是支付結(jié)算行為。因此，長期從事套現(xiàn)業(yè)務(wù)的中介商的行為可以認(rèn)定為從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

其次，套現(xiàn)中介商從事的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)是非法的?！吨Ц督Y(jié)算辦法》第六條規(guī)定：“銀行是經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)的中介機(jī)構(gòu)，未經(jīng)央行批準(zhǔn)的任何非銀行金融機(jī)構(gòu)及單位不得經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)。”這意味著，只有經(jīng)過金融主管部門批準(zhǔn)的單位或個(gè)人才能從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，然而套現(xiàn)中介商作為套現(xiàn)業(yè)務(wù)的中介，通過賺取高額手續(xù)費(fèi)牟利，違反《支付結(jié)算辦法》屬于非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

最后，《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑法修正案七》）將非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)增加到非法經(jīng)營罪里面的背景是為打擊地下錢莊逃避金融監(jiān)管的猖獗行為，維護(hù)市場(chǎng)秩序。同年12月，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《信用卡刑事案件解釋》將“使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的行為”定性為 《刑法》意義上的非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)。至此，雖然《刑法》增加非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的背景是打擊地下錢莊，但是，這絕不意味著該項(xiàng)的規(guī)定僅僅適用于打擊地下錢莊。隨著社會(huì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)類型的表現(xiàn)形式一定會(huì)不斷的豐富、變化，不斷的由線下轉(zhuǎn)入線上。因此，只要符合支付結(jié)算的行為特點(diǎn)，又未經(jīng)金融主管部門批準(zhǔn)，就可以認(rèn)定為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。綜上所述，套現(xiàn)中介商的行為屬于非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)。

（二）套現(xiàn)中介商的行為是否違反“國家規(guī)定”

非法經(jīng)營罪以違反國家規(guī)定為成立的大前提，屬于空白罪狀，對(duì)其構(gòu)成要件中的禁止內(nèi)容事項(xiàng)，刑法條文本身并無直接規(guī)定，必須援引其他相關(guān)部門法規(guī)進(jìn)行判斷，方能補(bǔ)足構(gòu)成要件上的完整性。結(jié)合《刑法》總則第96條的規(guī)定，我們可知只有法律、行政法規(guī)才能稱為國家規(guī)定，地方性法規(guī)、部門規(guī)章等不可作為非法經(jīng)營罪的大前提使用。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國并沒有直接規(guī)制花唄套現(xiàn)的法律或行政法規(guī)，因此在現(xiàn)有的法律規(guī)范中無法找到可以作為非法經(jīng)營罪前提的國家規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定套現(xiàn)中介商的行為違反了國家規(guī)定。本文并不同意該觀點(diǎn)，目前雖然沒有直接規(guī)制花唄套現(xiàn)犯罪的法律或行政法規(guī)，但是，通過上文分析我們可知道，花唄中介商非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，因此完全可以把規(guī)制資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的法律或行政法規(guī)作為非法經(jīng)營罪的適用前提。根據(jù)國務(wù)院于1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）的有關(guān)規(guī)定，可知未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位或個(gè)人不得從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。具體到套現(xiàn)中介商，由于其從事的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，實(shí)質(zhì)上屬于金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。因此，套現(xiàn)中介商的行為就違反了《取締辦法》的規(guī)定。綜上所述，套現(xiàn)中介商的行為違反“國家規(guī)定”。

（三）套現(xiàn)中介商的行為是否擾亂市場(chǎng)秩序

發(fā)生于現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域的信用卡套現(xiàn)行為被司法解釋認(rèn)定為非法經(jīng)營行為后，套現(xiàn)行為隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，從現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域延伸到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。由于此類套現(xiàn)行為從外觀形式上有別于信用卡套現(xiàn)行為特征，容易使人認(rèn)為其屬于“法不禁止皆自由”的行為。但事實(shí)上，套現(xiàn)中介商通過虛構(gòu)交易，將花唄平臺(tái)劃撥給用戶在特定場(chǎng)景下才能使用的錢款，變現(xiàn)為可以不受限制使用的資金。中介商的這種行為違背了花唄的服務(wù)初衷，客觀上是擾亂市場(chǎng)秩序的行為。同時(shí)，套現(xiàn)中介商非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，本質(zhì)上非法從事金融業(yè)，擾亂了金融市場(chǎng)秩序。綜上，套現(xiàn)中介商的行為擾亂了市場(chǎng)秩序。

三、套現(xiàn)中介商的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪

套現(xiàn)中介商在提供套現(xiàn)服務(wù)時(shí)，客觀上從事了資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，且該行為未經(jīng)金融主管部門批準(zhǔn)，是非法的，屬于《刑法》第225條規(guī)定的非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。套現(xiàn)中介商的行為違反國家規(guī)定，擾亂市場(chǎng)秩序，但在認(rèn)定時(shí)必須緊緊把握“情節(jié)嚴(yán)重”這一要求，只有具有一定的社會(huì)危害性，達(dá)到刑法規(guī)制的程度，才能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。需要注意的是，當(dāng)提供套現(xiàn)服務(wù)的對(duì)象并不是支付寶賬號(hào)的真實(shí)持有人時(shí)，如果套現(xiàn)中介商知道對(duì)方是冒用人，卻依舊幫助冒用人進(jìn)行套現(xiàn)，屬于冒用人的共犯，還應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

（作者單位：遼寧大學(xué)）