林 鴻 潮， 孔 梁 成

（1.中國政法大學(xué) 法治政府研究院，北京100088;2.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088）

一、引言

由新型冠狀病毒導(dǎo)致的肺炎疫情（以下簡稱新冠肺炎疫情）發(fā)生之后，意大利、韓國、美國、日本等國家相繼宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，而最先采取應(yīng)急措施的我國卻一直沒有宣告全國或重點(diǎn)疫區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)，而是由各省分別啟動(dòng)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，這只是一種行政應(yīng)急狀態(tài)。沒有宣告緊急狀態(tài)這一做法引起了一些爭議，有的地方在疫情防控中采取了一些非常措施，如以村組、小區(qū)、居民點(diǎn)為單元的無差別隔離、封鎖。而《突發(fā)事件應(yīng)對法》第四十九條、《傳染病防治法》第三十九條所規(guī)定的隔離對象、隔離空間指的都是構(gòu)成危險(xiǎn)源的特定人或特定區(qū)域，在沒有宣告緊急狀態(tài)的情況下直接依據(jù)現(xiàn)行法律采取針對一般目標(biāo)的封鎖隔離，在合法性上難免引起爭議。［1］一方面在國家沒有宣告緊急狀態(tài)的情況下，有些地方的司法機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)為了對違反疫情防控秩序的個(gè)人給予治安處罰，又自行解釋稱當(dāng)時(shí)采取的疫情情況措施已經(jīng)構(gòu)成了《治安管理處罰法》第五十條規(guī)定的“緊急狀態(tài)情況”。①河北省高級人民法院、河北省人民檢察院、河北省公安廳在2020年2月4日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)厲打擊疫情防控期間違法犯罪行為的通告》，其第一條關(guān)于“拒不執(zhí)行縣級以上人民政府及其疫情防控指揮部在緊急狀態(tài)下依法發(fā)布的有關(guān)疫情防控決定、命令”的表述，就將采取疫情防控措施理解為實(shí)施緊急狀態(tài)。另一方面，我們雖然沒有宣告緊急狀態(tài)，但無論是在國家還是在地方層面，卻頻頻使用更為嚴(yán)重的“戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)”“戰(zhàn)時(shí)機(jī)制”來描述疫情防控之急難險(xiǎn)重，并號召民眾給予支持配合。②孫春蘭副總理率中央赴湖北指導(dǎo)組深入一線時(shí)強(qiáng)調(diào)，武漢市要以“戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)”抓好源頭防控，完善“戰(zhàn)時(shí)”應(yīng)急指揮機(jī)制。隨后湖北省其他市縣如十堰市張灣區(qū)、孝感市大悟縣等也相繼宣布進(jìn)入“戰(zhàn)時(shí)”管制。天津市政府在疫情防控工作部署會議中指出，要以戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)、戰(zhàn)時(shí)機(jī)制、戰(zhàn)時(shí)思維、戰(zhàn)時(shí)工作方式做好應(yīng)急管理處置工作。北京市疾控中心黨委發(fā)布戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)令，要求堅(jiān)持用“戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)”統(tǒng)領(lǐng)思想，堅(jiān)持用“戰(zhàn)時(shí)思維”嚴(yán)控接觸，堅(jiān)持“戰(zhàn)時(shí)需要”服務(wù)保障，堅(jiān)持“戰(zhàn)時(shí)紀(jì)律”嚴(yán)肅處理。這些說法也引起了一些爭論。

“國家遭遇了緊急情況，諸如武力威脅的戰(zhàn)爭及叛亂，或是非武力性質(zhì)的財(cái)經(jīng)及自然、人為災(zāi)害，而必須為急速的、非常處置時(shí)，如何依法的制度來予以規(guī)范，就是討論國家緊急權(quán)法制的目的所在?！保?］新冠肺炎疫情的暴發(fā)再次引起理論界對我國緊急狀態(tài)法制的關(guān)注與探討，進(jìn)而影響到對整個(gè)應(yīng)急法制體系的深刻反思。我國在“非典”疫情之后的2004 年修憲時(shí)增加了“緊急狀態(tài)”條款；隨后制定“緊急狀態(tài)法”又被列入十屆全國人大常委會一類立法計(jì)劃，最后在2007年出臺的卻是《突發(fā)事件應(yīng)對法》，有關(guān)緊急狀態(tài)的具體內(nèi)容被刪去，只在附則中保留了一個(gè)開放性條款。而此后，我國發(fā)生了多次足以觸發(fā)緊急狀態(tài)宣告條件的重大突發(fā)事件，實(shí)際上則從未宣告，而事實(shí)上又采取了一些緊急狀態(tài)措施，執(zhí)法和司法實(shí)踐中也經(jīng)常以事實(shí)上構(gòu)成緊急狀態(tài)而適用相關(guān)法律如《治安管理處罰法》上的規(guī)定，在政治語境中有時(shí)又使用語氣更為嚴(yán)峻的“戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)”“戰(zhàn)時(shí)機(jī)制”來形容。這不得不引發(fā)我們思考：緊急狀態(tài)法制的功能是什么？我國既有的緊急狀態(tài)制度框架能否保障這些功能的發(fā)揮？如果不能，其障礙何在？是否應(yīng)當(dāng)重啟一度夭折的“緊急狀態(tài)法”立法工作？如果重啟，應(yīng)當(dāng)采取何種思路？本文嘗試回答上述問題。

二、緊急狀態(tài)法制的特殊功能

法律在突發(fā)事件應(yīng)對中的功能可以概括為兩個(gè)方面：一是應(yīng)急，就是將人們在長期與突發(fā)事件作斗爭中積累下來的、被實(shí)踐證明為行之有效的方法和策略，用法律的方式固定下來，借助法律背后的國家強(qiáng)制力和責(zé)任機(jī)制，確保其能夠在此后的突發(fā)事件應(yīng)對活動(dòng)中得到運(yùn)用，以提升應(yīng)急管理的效能。二是法治，就是在公共危機(jī)情景下重新設(shè)定公權(quán)和私權(quán)的邊界，既為公權(quán)力適度擴(kuò)張以集中資源戰(zhàn)勝危機(jī)提供必要支撐，又在適度限制私權(quán)的同時(shí)保障其不會受到公權(quán)力過度行使的侵害，設(shè)定非常狀態(tài)下公權(quán)和私權(quán)新的邊界。［3］緊急狀態(tài)法制作為應(yīng)急法制體系的一部分，當(dāng)然也具有上述兩種基本功能，但它又是應(yīng)急法制體系中最特別的一部分，有著更為特殊的兩種功能。

（一）公權(quán)與私權(quán)的再平衡

緊急狀態(tài)雖然是社會常態(tài)的例外表現(xiàn)，但不能成為法治的真空地帶。［4］與常規(guī)突發(fā)事件的應(yīng)急管理相對，緊急狀態(tài)往往伴隨著公民權(quán)利大幅受限，國家權(quán)力運(yùn)行常態(tài)遭遇障礙，甚至從根本上改變社會秩序。面對緊急狀態(tài)對國家和社會可能引發(fā)的不良后果，現(xiàn)代國家積極尋找將此類破壞降到最低的手段與方法，并最終達(dá)成以法治手段應(yīng)對法治危機(jī)的基本共識。然而，無論何種制度設(shè)計(jì)下的“緊急狀態(tài)法”，其核心范疇基本保持一致：對公權(quán)與私權(quán)的架構(gòu)進(jìn)行重新設(shè)計(jì)，達(dá)成新的平衡以滿足緊急狀態(tài)下的法治需求，這也構(gòu)成了理解緊急狀態(tài)法制基本功能的關(guān)鍵。我們知道，一般的應(yīng)急法制也要解決公權(quán)力與私權(quán)利的再平衡問題，但應(yīng)對常規(guī)突發(fā)事件所采取的只是一般性行政強(qiáng)制措施，相較于平時(shí)，只不過數(shù)量上多一些，程度上嚴(yán)厲一些，適用范圍上廣一些，并不會從根本上改變法律秩序和人們長期以來在社會生活中達(dá)成的法治共識。但在緊急狀態(tài)下，面對大范圍的封鎖、隔離和征收征用等非常措施，即使在法律上有明確規(guī)定，仍會對常態(tài)法律關(guān)系和法律秩序造成深刻影響。此外，鑒于緊急狀態(tài)下的社會整體任務(wù)聚焦于如何采取有效措施控制直至消除公共危機(jī)，從而使生產(chǎn)秩序、生活秩序、法律秩序恢復(fù)正?；?，勢必會動(dòng)用一些為現(xiàn)實(shí)所必須的、正當(dāng)?shù)拇胧@些措施對公民的權(quán)利將造成影響，但在法律上卻可能沒有明確依據(jù)。因?yàn)橥话l(fā)事件的不確定性決定了應(yīng)急法相對于危機(jī)應(yīng)對的實(shí)際需求來說總是具有滯后性，而足以引起緊急狀態(tài)的非常規(guī)突發(fā)事件的不確定性更強(qiáng)，法制的滯后性將比常規(guī)情況更加嚴(yán)重，危機(jī)應(yīng)對措施出臺之時(shí)在法律上找不到足夠的支撐，這并不會令人感到意外。這種極端情況之下的危機(jī)應(yīng)對完全突破了人們在此前所預(yù)設(shè)的法治框架，公權(quán)與私權(quán)關(guān)系重構(gòu)的重要性無疑更加突出。此時(shí)，人們需要臨時(shí)搭建新的法治框架，給予立法機(jī)關(guān)更多的彈性空間，用于頒布臨時(shí)法令規(guī)定必要的非常措施，為公權(quán)和私權(quán)設(shè)定新的邊界。而這種法律秩序的切換，需要通過一定的機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，這個(gè)機(jī)制就是緊急狀態(tài)法制。

不同于一般的應(yīng)急法制，緊急狀態(tài)法制下對公權(quán)和私權(quán)邊界的再平衡有兩點(diǎn)特殊之處：第一，這涉及憲法秩序的變動(dòng)，一方面是因?yàn)榫o急狀態(tài)下需要采取的應(yīng)急措施涉及對憲法上所規(guī)定的公民基本權(quán)利的限制，另一方面是因?yàn)楣珯?quán)力內(nèi)部因應(yīng)對危機(jī)所需而進(jìn)行的結(jié)構(gòu)上的調(diào)適也打破了憲法上的設(shè)計(jì)，這顯著地體現(xiàn)在立法和行政之間、中央和地方之間關(guān)系的改變上。而常規(guī)的應(yīng)急管理只涉及行政管理秩序的變動(dòng)，其對私人的影響通常不涉及基本權(quán)利，也不需要改變常態(tài)下的公權(quán)力運(yùn)行結(jié)構(gòu)。第二，這種再平衡往往會突破現(xiàn)有法律的規(guī)定，需要通過臨時(shí)性的特別立法來實(shí)現(xiàn)；而常規(guī)應(yīng)急管理中的公私關(guān)系變動(dòng)已經(jīng)在法律的預(yù)設(shè)之中，直接適用既有的法律制度就可以實(shí)現(xiàn)。

（二）為社會秩序的轉(zhuǎn)換提供統(tǒng)一標(biāo)識

重大突發(fā)事件的應(yīng)對引起了社會秩序的改變，深刻地影響了人們在生活中的角色定位和行為模式。首先，人們需要遵守很多平時(shí)不需要遵守的秩序。比如需要向社區(qū)工作人員報(bào)告自己的身體狀況和行程，需要在進(jìn)出自己居住的小區(qū)時(shí)出示臨時(shí)證明或者登記信息，需要在進(jìn)入公共場合時(shí)出示“健康碼”等能夠證明自身健康狀況的信息以及接受體溫測試，在乘坐高鐵和飛機(jī)時(shí)需要提前申報(bào)自己的健康狀況和近期行程。如果是疑似病例或者密切接觸者，或者來自重點(diǎn)疫區(qū)，或者曾前往重點(diǎn)地區(qū)，還需要接受一定時(shí)間的集中或者居家隔離觀察。其次，人們還不得不接受生活質(zhì)量降低的事實(shí)。即使公共危機(jī)未必直接導(dǎo)致每一個(gè)人的收入降低，但所有人的生活質(zhì)量都會受到影響。比如，在新冠肺炎疫情期間，人們不得不適應(yīng)娛樂活動(dòng)減少，無法接受面對面教育，無法參加聚集性社交活動(dòng)的生活，這顯然影響了人們身心上的愉悅程度，需要在身體和精神上作出調(diào)節(jié)。最后，也是最顯著的一點(diǎn)，就是一部分人會直接面臨經(jīng)濟(jì)上的壓力，比如在疫情期間無法營業(yè)的服務(wù)行業(yè)從業(yè)人員，因?yàn)橛唵螠p少而陷入困境的工廠主及其工人，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)受到影響而被裁員的企業(yè)員工，他們將不得不學(xué)會如何在收入減少的情況下維持個(gè)人和家庭的生活。

重大突發(fā)事件所引起的社會秩序改變深刻地影響了每一個(gè)人，需要人們接受、適應(yīng)與配合，但人們不會天然地迅速接受和適應(yīng)這種新秩序。如果無法在盡可能短的時(shí)間之內(nèi)實(shí)現(xiàn)這種社會秩序的切換，全社會就會持續(xù)地付出越來越大的成本，一些國家和地區(qū)的民眾在新冠肺炎疫情中遲遲不愿改變原來的行為模式，導(dǎo)致疫情膠著遷延，已經(jīng)充分說明了這一點(diǎn)。因此，國家首先需要在法律上解釋新秩序的正當(dāng)性，這當(dāng)然可以找到很多理由，但這些理由如果能夠用一個(gè)統(tǒng)一的、符號式的概念統(tǒng)率起來，無疑會更加簡練而有力。而“緊急狀態(tài)”正是這個(gè)可以用來概括這些法律上的理由的符號式概念。同時(shí)，國家還希望人們能夠法子內(nèi)心地接受和適應(yīng)新秩序，這種確認(rèn)不僅是事實(shí)上和道德上的，還是法律上的。這也需要在法律上提煉出一個(gè)符號式的概念，作為社會秩序切換的統(tǒng)一標(biāo)識來凝聚社會共識，讓人們意識到其已經(jīng)身處明顯不同于平時(shí)的非常狀態(tài)之中，而這種非常狀態(tài)需要其付出遠(yuǎn)多于平時(shí)的忍耐、克制、服從甚至是奉獻(xiàn)和犧牲。“緊急狀態(tài)”作為一種法律狀態(tài)，其宣告通常要由國家元首或者政府首腦來進(jìn)行，就是因?yàn)橐l(fā)揮這種儀式性程序用于凝聚社會共識的政治號召、政治動(dòng)員功能。這也就可以解釋，為什么我國在新冠肺炎疫情中并沒有宣告緊急狀態(tài)，卻從中央到地方都在使用“阻擊戰(zhàn)”“總體戰(zhàn)”“人民戰(zhàn)爭”等形容情況危急，需要眾志成城、共克時(shí)艱的符號性概念，以及“戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)”“戰(zhàn)時(shí)機(jī)制”等說法。這是因?yàn)?，無論如何必須有一個(gè)清晰的標(biāo)識來告訴人們社會秩序已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，如果這個(gè)標(biāo)識不是宣告緊急狀態(tài)的話，也會代之以類似的甚至更嚴(yán)峻的說法。

三、“緊急狀態(tài)法”的起草及其夭折

2003 年“非典”疫情暴露出當(dāng)時(shí)我國應(yīng)急法制體系中的兩個(gè)突出問題：一是沒有緊急狀態(tài)制度。因?yàn)椤胺堑洹币咔槠陂g實(shí)施的大范圍封鎖、隔離等限制人身自由的措施，以及征用酒店用于隔離等限制公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的措施，都對公民的基本權(quán)利造成了很大影響，但這些做法在當(dāng)時(shí)的法律上并沒有直接的依據(jù)。這就需要通過宣告緊急狀態(tài)，為國家采取這些措施打開合法性空間，而當(dāng)時(shí)我國憲法和法律上并沒有關(guān)于緊急狀態(tài)的規(guī)定。二是缺少一部應(yīng)對突發(fā)事件的基本法律。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，我國應(yīng)急管理領(lǐng)域的法律文件基本上都是單行性的，是按照事件類型采取的“一事一法”模式，缺少一個(gè)統(tǒng)一的、發(fā)揮“龍頭”作用的基本法。這一方面使得一些新發(fā)、突發(fā)事件的應(yīng)對可能無法可依；另一方面強(qiáng)化了部門分割，不利于重大突發(fā)事件應(yīng)對中的跨部門綜合統(tǒng)籌。因此，需要制定一部覆蓋所有類型突發(fā)事件應(yīng)對全過程的應(yīng)急基本法。所以，“非典”之后的立法、修法活動(dòng)，一開始就包含了兩種不同的目標(biāo)。

首先啟動(dòng)的是憲法的修改，2004 年的修憲將戒嚴(yán)制度修改為緊急狀態(tài)制度。原因在于，戒嚴(yán)只適用于動(dòng)亂、暴亂或者嚴(yán)重騷亂一類的公共危機(jī)，對于其他可能給國家安全和社會穩(wěn)定帶來同等程度沖擊的突發(fā)事件則無能為力，而將戒嚴(yán)擴(kuò)大到緊急狀態(tài)就能夠解決這個(gè)問題。［5］為了具體落實(shí)憲法上的這一新規(guī)定，“緊急狀態(tài)法”隨即被列入全國人大常委會當(dāng)年的立法計(jì)劃。時(shí)任國務(wù)委員、國務(wù)院秘書長的華建敏同志后來曾講到，當(dāng)時(shí)在應(yīng)急法制建設(shè)方面的目標(biāo)就是要建立以憲法為根據(jù)、以“緊急狀態(tài)法”為基礎(chǔ)、以應(yīng)急專門法律和行政法規(guī)為主體的一整套法律制度。他提出，2004 年應(yīng)急管理工作最重要的一件事，就是要配合憲法的修改啟動(dòng)制訂“緊急狀態(tài)法”的工作，要通過這部法律的出臺為所有和應(yīng)急管理相關(guān)的工作提供一個(gè)重要的法律依據(jù)。［6］327-328

此項(xiàng)立法啟動(dòng)之初，試圖全面解決問題。一開始的建議稿、試擬稿和草案采用的名稱是“緊急狀態(tài)法”，中途曾經(jīng)變更為“突發(fā)事件和緊急狀態(tài)處置法”，寫進(jìn)了很多關(guān)于緊急狀態(tài)的專門條款。但是，隨著研究起草工作的深入，如何處理突發(fā)事件的一般應(yīng)對和進(jìn)入緊急狀態(tài)后的特殊應(yīng)對的關(guān)系成為起草小組亟須解決的疑難問題，如何調(diào)整該法的名稱也成了令人躊躇的問題。［7］從當(dāng)時(shí)主持立法起草工作的華建敏同志和參與立法起草的主要專家后來的回憶來看，導(dǎo)致“緊急狀態(tài)法”最終更名為“突發(fā)事件應(yīng)對法”，并刪去了全部有關(guān)緊急狀態(tài)具體條款的原因，主要有三個(gè)方面：

第一，認(rèn)為“緊急狀態(tài)法”的名稱無法指代突發(fā)事件應(yīng)對的全部內(nèi)涵。根據(jù)華建敏同志的回憶，立法起草部門認(rèn)為，緊急狀態(tài)的內(nèi)涵和應(yīng)對突發(fā)事件的內(nèi)涵雖有一定重疊，但后者比前者還要寬得多。因?yàn)橥话l(fā)事件應(yīng)對包括自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件四大類，但需要宣布緊急狀態(tài)的可能只是其中的一部分，而且偏重于第三類、第四類，即公共衛(wèi)生事件和社會安全事件。比如，只有一處安全生產(chǎn)事故是不可能宣布緊急狀態(tài)的，除非是大規(guī)模的核泄漏或全國性的自然災(zāi)害，影響力、波及面相當(dāng)廣，才有可能宣布緊急狀態(tài)。但是，大部分突發(fā)事件的應(yīng)對雖然沒有達(dá)到需要宣告緊急狀態(tài)的程度，即不會引起憲法秩序的改變，也仍然需要政府采取若干有別于常態(tài)的特殊措施，這可能引起行政管理法律秩序的改變，因此也需要獲得法律上的根據(jù)，需要法律進(jìn)行調(diào)整。所以，起草部門當(dāng)時(shí)考慮到，如果以“緊急狀態(tài)法”來涵蓋突發(fā)事件應(yīng)對的全部內(nèi)容，會顯得法律的名稱和內(nèi)容很不相稱，名不副實(shí)。［6］332-333

第二，認(rèn)為調(diào)整常規(guī)突發(fā)事件的應(yīng)對比建立緊急狀態(tài)法制更迫切。立法起草機(jī)關(guān)認(rèn)為，每一個(gè)突發(fā)事件都應(yīng)當(dāng)依法應(yīng)對，達(dá)不到宣告緊急狀態(tài)條件的突發(fā)事件，其應(yīng)對工作也需要有法律規(guī)范，而這樣的突發(fā)事件占了絕大多數(shù)。因此，立法資源的配置必須著眼于最急迫的社會需求。曾參與立法起草工作的于安教授說道：“這些頻繁發(fā)生的、局部的突發(fā)事件對法律需求最大。由于現(xiàn)代交通、通訊等科技手段在行政管理中的應(yīng)用，多數(shù)突發(fā)公共事件都可以控制在普通行政應(yīng)急管理的范圍之內(nèi)，一般不至于危害憲法制度。行政機(jī)關(guān)對突發(fā)公共事件的控制問題，已經(jīng)成為我國應(yīng)急立法中的主要問題。因此，從有效利用立法資源的角度，優(yōu)先制定一部行政法意義上的《突發(fā)事件應(yīng)對法》，提高應(yīng)對這些頻繁發(fā)生的局部突發(fā)事件的法律能力，比制定一部《緊急狀態(tài)法》更為迫切?！保?］

第三，制定《突發(fā)事件應(yīng)對法》更加能夠體現(xiàn)應(yīng)急管理理念的轉(zhuǎn)變。首先，從應(yīng)急管理的過程來說，宣告緊急狀態(tài)主要涉及的是突發(fā)事件的事中處置環(huán)節(jié)，對于事前的危機(jī)預(yù)防和應(yīng)急準(zhǔn)備、監(jiān)測預(yù)警，以及事后的恢復(fù)重建等環(huán)節(jié)涉及的不多。而“非典”的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)已經(jīng)表明，應(yīng)急管理是一個(gè)覆蓋突發(fā)事件發(fā)生、發(fā)展、演變各環(huán)節(jié)的全過程管理，而且要以事前預(yù)防為主。如果立法僅僅關(guān)注緊急狀態(tài)問題，范圍就過于狹窄，無法對突發(fā)事件從預(yù)防到最終處理實(shí)現(xiàn)全面覆蓋，可能出現(xiàn)法律名稱與具體內(nèi)容不相協(xié)調(diào)的問題，甚至引發(fā)條款起草過程中的技術(shù)困難，因此需要拓展到整個(gè)突發(fā)事件應(yīng)對的層面。其次，考慮到如果確實(shí)發(fā)生了需要宣告緊急狀態(tài)的極端突發(fā)事件，國家在緊急狀態(tài)下的危機(jī)應(yīng)對措施具有很強(qiáng)的政治性，需要在法律上提供較為靈活的空間。而有關(guān)緊急狀態(tài)決定和宣布的制度在《憲法》中已經(jīng)有了明確規(guī)定，如果確實(shí)需要另行采取特殊處置措施，也可以由全國人大常委會臨時(shí)另行立法。因此，正式提交審議的立法草案中刪去了有關(guān)緊急狀態(tài)制度的具體條款。［6］333-335

上述三個(gè)方面成為立法機(jī)關(guān)最終將“緊急狀態(tài)法”更名為“突發(fā)事件應(yīng)對法”的主要?jiǎng)右颍w現(xiàn)了這部法律調(diào)整對象、調(diào)整范圍的變化，背后則折射出立法思路上的重大轉(zhuǎn)變。2007年8月，正式出臺的《突發(fā)事件應(yīng)對法》只在“附則”中保留了一個(gè)關(guān)于緊急狀態(tài)的開放性條款，即第六十九條，其內(nèi)容基本上是重復(fù)《憲法》上的規(guī)定。從“非典”之后應(yīng)急領(lǐng)域立法、修法的兩點(diǎn)初衷來看，立法機(jī)關(guān)一開始希望通過制定一部法律同時(shí)實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)目標(biāo)，發(fā)現(xiàn)兩者不可得兼之后，不得不根據(jù)輕重緩急做出了取舍。應(yīng)該說，制定一部應(yīng)急領(lǐng)域基本法的目的在形式上實(shí)現(xiàn)了，至于法律實(shí)施的效果如何則另當(dāng)別論；而建立緊急狀態(tài)制度的目的，雖然最先通過修憲得以部分實(shí)現(xiàn)，但隨著“緊急狀態(tài)法”的夭折，大部分還是落空了。

四、“緊急狀態(tài)法”闕如的后果

突發(fā)事件的不確定性和高度復(fù)雜性決定了立法者理性能力的高度滯后性，任何立法者都不可能對突發(fā)事件做出完美的預(yù)測并預(yù)備好應(yīng)對方案。這就決定了公共應(yīng)急領(lǐng)域的法律、法規(guī)在完善程度上，相對于一般的立法總是存在多方面的差距。然而，應(yīng)急法的發(fā)展歷史已經(jīng)表明，人們對法治的訴求并不因社會進(jìn)入非常狀態(tài)而有所減弱。［9］新冠肺炎疫情的出現(xiàn)，促使人們對我國既有的應(yīng)急法制體系重新反思，也更加清楚地意識到完善緊急狀態(tài)法制的緊迫性。因?yàn)槟切閼?yīng)對危機(jī)所必須的應(yīng)急處置措施并不總是具有法律的授權(quán)，某些時(shí)候甚至連概括性的授權(quán)都沒有；而現(xiàn)實(shí)情勢迫使政府采取的也往往并不是非強(qiáng)制性措施，而是可能嚴(yán)重影響公民基本權(quán)利的強(qiáng)制性措施?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》作為我國公共應(yīng)急領(lǐng)域第一次綜合性立法的成果，雖然為應(yīng)急法治提供了一個(gè)基本框架，是應(yīng)急管理的基本法，但本質(zhì)上仍停留在應(yīng)對一般性的行政應(yīng)急管理事務(wù)，無法上升至憲法高度為非常規(guī)突發(fā)事件的應(yīng)對提供新的法律秩序。憲法上雖然已經(jīng)寫入了緊急狀態(tài)條款，卻未能在法律層面建立完整的制度體系。目前，除了《突發(fā)事件應(yīng)對法》第六十九條的開放性規(guī)定和適用于動(dòng)亂、暴亂、嚴(yán)重騷亂的《戒嚴(yán)法》之外，緊急狀態(tài)法制總體上仍付諸闕如。由此產(chǎn)生的問題至少包括：

第一，“緊急狀態(tài)法”因改為《突發(fā)事件應(yīng)對法》而未能出臺，導(dǎo)致憲法上緊急狀態(tài)制度的實(shí)施失去依托，對國家依法宣告緊急狀態(tài)形成了制約。2004 年通過的憲法第二十六、二十七、二十九條修正案將“戒嚴(yán)”修改為“緊急狀態(tài)”，本來就是因“非典”疫情而起。因?yàn)椤胺堑洹币咔橹胁扇〉拇笠?guī)模隔離、征用等措施超出了當(dāng)時(shí)法律的規(guī)定，而憲法上的戒嚴(yán)制度只適用于動(dòng)亂、暴亂或者嚴(yán)重騷亂，無法在公共衛(wèi)生事件中適用，所以通過修改憲法將其擴(kuò)大為能夠適用于各種嚴(yán)重突發(fā)事件的“緊急狀態(tài)”。宣告緊急狀態(tài)之后，可以暫時(shí)性地突破法律規(guī)定，為克服重大公共危機(jī)采取必要的非常措施。但是，緊急狀態(tài)如何進(jìn)入，進(jìn)入之后如何運(yùn)行，事態(tài)緩和之后如何結(jié)束，需要一套具體的制度安排。缺乏程序上的規(guī)定，一方面增大了權(quán)力濫用的可能性，從而可能對公民權(quán)利造成傷害；［10］另一方面，缺乏具體制度也會使有關(guān)國家機(jī)關(guān)顧慮重重，擔(dān)心宣告之后無章可循，實(shí)施過程難以操作，還容易引發(fā)爭議，從而傾向于盡量不予宣告。當(dāng)年起草“緊急狀態(tài)法”的初衷就是希望解決這樣的問題，而最終改為出臺《突發(fā)事件應(yīng)對法》，實(shí)際上使這一目的落空?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》在2007 年年底施行之后，我國多次在已經(jīng)達(dá)到緊急狀態(tài)宣告條件的情況下沒有宣告，但事實(shí)上卻采取了部分緊急狀態(tài)下的非常措施，這和緊急狀態(tài)只有憲法上簡單的、概括性的規(guī)定，沒有可供操作的具體制度有一定關(guān)系。

第二，緊急狀態(tài)門檻過高，實(shí)際上沒有真正脫離“戒嚴(yán)”的色彩。憲法上的緊急狀態(tài)脫胎于戒嚴(yán)，《戒嚴(yán)法》適用于發(fā)生嚴(yán)重危及國家統(tǒng)一、安全或者社會公共安全的動(dòng)亂、暴亂或者嚴(yán)重騷亂，不采取非常措施不足以維護(hù)社會秩序、保護(hù)人民的生命和財(cái)產(chǎn)安全的緊急狀態(tài)，事關(guān)政權(quán)穩(wěn)定和國家統(tǒng)一。而按照《突發(fā)事件應(yīng)對法》第六十九條的規(guī)定，只有發(fā)生特別重大的突發(fā)事件，采取該法和其他法律規(guī)定的應(yīng)急處置措施仍不能消除或者有效控制、減輕其嚴(yán)重社會危害的，才需要進(jìn)入緊急狀態(tài)。這就把宣告緊急狀態(tài)的門檻定得很高，實(shí)際上還是在不自覺地比照實(shí)施戒嚴(yán)的條件。這就造成了一種兩難的情況，一旦出現(xiàn)了需要宣告緊急狀態(tài)的情況，如果依法宣告，就會給人造成一種國家和社會遭遇重大危機(jī)的觀感，引發(fā)國內(nèi)外輿論過度聯(lián)想，造成社會恐慌，使宣告緊急狀態(tài)變得十分敏感。如果不予宣告，則為了應(yīng)對這樣的突發(fā)事件又必須采取一些超出當(dāng)時(shí)法律規(guī)定的非常措施，造成事實(shí)上的緊急狀態(tài)。如此一來，這些具備實(shí)質(zhì)正當(dāng)性且本來也可以獲得形式合法性的非常措施，在形式上就會處于“非法”的狀態(tài)，在法律上如何評價(jià)這些措施就會成為難題，特別是當(dāng)有關(guān)爭議進(jìn)入司法程序之后，問題就更加突出。而對于這樣的情況到底是不是“緊急狀態(tài)”，又會連鎖式地引發(fā)其他法律難題，比如到底能否援引《治安管理處罰法》第五十條來處罰那些拒不配合突發(fā)事件應(yīng)對措施的人。

第三，《突發(fā)事件應(yīng)對法》實(shí)施十多年來的實(shí)踐已經(jīng)證明，其并未發(fā)揮好作為應(yīng)急領(lǐng)域基本法的作用。立法機(jī)關(guān)在“緊急狀態(tài)法”和《突發(fā)事件應(yīng)對法》之間，最終選擇了后者?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》的頒布實(shí)施，被視為我國的應(yīng)急法走向體系化的標(biāo)志。誠然，這部法律確認(rèn)了“非典”疫情之后我國應(yīng)急管理制度革新的主要成果，實(shí)現(xiàn)了從零散的“一事一法”向綜合立法模式的跨越，其確立的基本原則和核心制度對于此后十多年中國的應(yīng)急管理實(shí)踐也發(fā)揮了一定的指導(dǎo)作用。但我們?nèi)匀徊坏貌怀姓J(rèn)，這部法律的實(shí)施在總體上并不成功，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到其出臺之初的預(yù)期。［11］首先，《突發(fā)事件應(yīng)對法》試圖涵蓋自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、突發(fā)公共衛(wèi)生事件、社會安全事件四大類突發(fā)事件應(yīng)對的全過程，提取“最大公約數(shù)”。但是，這四類突發(fā)事件的應(yīng)對方法存在較大差異，最后提取出來的“最大公約數(shù)”比較抽象、原則，可操作性差，在實(shí)踐中難以運(yùn)用。其次，《突發(fā)事件應(yīng)對法》雖然確立了很多正確的應(yīng)急管理理念和原則，但其作為一般法的定位，受制于特別法優(yōu)先的法律適用原則，而很多領(lǐng)域的特別法又未能貫徹與其相同的理念和原則，實(shí)際上被架空。在這一點(diǎn)上，新冠疫情防控中《突發(fā)事件應(yīng)對法》與《傳染病防治法》在疫情公開、預(yù)警發(fā)布、應(yīng)急處置等權(quán)責(zé)配置上的沖突就是一個(gè)典型例子。最后，《突發(fā)事件應(yīng)對法》以常規(guī)突發(fā)事件作為制度設(shè)計(jì)的情景假設(shè)，在應(yīng)急體制設(shè)計(jì)、應(yīng)急能力的集中、應(yīng)急決策的權(quán)變性、應(yīng)急資源的統(tǒng)籌等方面，與非常規(guī)突發(fā)事件應(yīng)對的要求都存在明顯差距。

五、重啟“緊急狀態(tài)法”立法的基本思路

為了解決上述問題，我們必須回到2003年“非典”疫情之后的立法初衷來反思和重構(gòu)目前的應(yīng)急法制體系。必須承認(rèn)，當(dāng)年的兩個(gè)立法目標(biāo)——建立緊急狀態(tài)法制和制定應(yīng)急基本法，一個(gè)基本上沒有實(shí)現(xiàn)，另一個(gè)雖然在形式上實(shí)現(xiàn)了，但實(shí)際效果欠佳。新冠肺炎疫情防控提出了很多法律上的問題，但其中最基礎(chǔ)、最關(guān)鍵的問題和17 年前的“非典”疫情比起來，并沒有本質(zhì)上的變化。換句話說，新冠肺炎疫情把17年前我們曾經(jīng)試圖解決卻沒有完全解決的問題，用一種更加尖銳的方式再一次提了出來，迫使我們不得不認(rèn)真思考和回應(yīng)。而要解決這些問題，就必須以上一輪立法的主要“產(chǎn)品”——《突發(fā)事件應(yīng)對法》為出發(fā)點(diǎn)，形成重構(gòu)我國應(yīng)急法制體系的思路。

第一，拆分《突發(fā)事件應(yīng)對法》。將《突發(fā)事件應(yīng)對法》一分為二，其主體內(nèi)容解決常規(guī)突發(fā)事件的應(yīng)對問題，對應(yīng)的是行政管理秩序的切換。至于這部法律的名稱，本來無妨繼續(xù)稱為“突發(fā)事件應(yīng)對法”。但是，考慮到2018 年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革之后組建了承擔(dān)綜合性應(yīng)急管理職能的應(yīng)急管理部門，“應(yīng)急管理”一詞相對于“突發(fā)事件應(yīng)對”來說，顯得更為約定俗成；而且國家在有關(guān)應(yīng)急法制體系建設(shè)的最新謀劃中，也有制定一部“應(yīng)急管理法”的考慮。習(xí)近平總書記在2019 年11 月29 日主持中央政治局第十九次集體學(xué)習(xí)的講話中也明確提出“抓緊研究制定應(yīng)急管理……等方面的法律法規(guī)”。［12］將拆分后的這部分內(nèi)容直接改稱為“應(yīng)急管理法”似更適宜。同時(shí)，另行制定“緊急狀態(tài)法”，解決非常規(guī)突發(fā)事件的應(yīng)對問題，對應(yīng)的是憲法秩序的切換。

第二，降低宣告緊急狀態(tài)的門檻，將緊急狀態(tài)類型化。首先，將宣告緊急狀態(tài)的入門條件定位在發(fā)生“特別重大突發(fā)事件”，需要啟動(dòng)國家層面一級應(yīng)急響應(yīng)的情況，并將《突發(fā)事件應(yīng)對法》中第四十九、第五十、第五十一條規(guī)定的應(yīng)急處置措施按照一級響應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)去匹配?！疤貏e重大”是突發(fā)事件分級上的最高級別，“一級響應(yīng)”是應(yīng)急響應(yīng)上的最高級別。這個(gè)級別的突發(fā)事件不確定性強(qiáng)，演變過程復(fù)雜，損害后果特別嚴(yán)重，其應(yīng)對可能需要運(yùn)用超出法律規(guī)定的措施，足以引起法律秩序的明顯改變。常規(guī)的行政應(yīng)急狀態(tài)只能在現(xiàn)行法律中尋找應(yīng)對工具，可能無法為這些事件的處置提供足夠的合法性資源，只有宣告緊急狀態(tài)、頒布臨時(shí)法令，才能為其打開充足的法律空間。其次，將緊急狀態(tài)劃分為自然災(zāi)害緊急狀態(tài)、事故災(zāi)難緊急狀態(tài)、公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)、社會安全緊急狀態(tài)和戒嚴(yán)五種類型，將前四種類型和戒嚴(yán)明確區(qū)分開來，為緊急狀態(tài)“脫敏”，解除在宣告前四種緊急狀態(tài)時(shí)的顧慮因素。

第三，圍繞特別重大突發(fā)事件應(yīng)對的事中和事后環(huán)節(jié)建立緊急狀態(tài)制度?！熬o急狀態(tài)法”解決的是非常狀態(tài)下社會秩序切換的合法性和標(biāo)識問題，不需要考慮突發(fā)事件的全過程管理，因此不需要對突發(fā)事件的預(yù)防、應(yīng)急準(zhǔn)備、監(jiān)測和預(yù)警等環(huán)節(jié)作出規(guī)定，只需保留事中應(yīng)對和事后恢復(fù)環(huán)節(jié)?！熬o急狀態(tài)法”主要應(yīng)規(guī)定緊急狀態(tài)的宣告、非常措施和特別法令、緊急狀態(tài)的延長和解除、恢復(fù)與重建等內(nèi)容。對于緊急狀態(tài)下的非常措施，可以在保留《突發(fā)事件應(yīng)對法》第四章所規(guī)定的應(yīng)急處置措施的基礎(chǔ)上，做出更加寬泛的授權(quán)。同時(shí)規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會在緊急狀態(tài)下可以頒布特別法令來規(guī)定新的非常措施，除了一些必要的保留事項(xiàng)之外，也可以由其授權(quán)國務(wù)院或者省級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定非常措施。此外，“緊急狀態(tài)法”還要充分反映和堅(jiān)持我國“集中力量辦大事”的制度優(yōu)勢。實(shí)踐已經(jīng)反復(fù)證明，黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)是我國在重大突發(fā)事件應(yīng)對中發(fā)揮制度優(yōu)勢的關(guān)鍵，新冠肺炎疫情的防控再次證明了這一點(diǎn)，我們需要將這個(gè)體制在法律上明確下來。特別是對于那些已經(jīng)超出了政府應(yīng)急能力的重大突發(fā)事件應(yīng)對活動(dòng)，執(zhí)政黨應(yīng)該及時(shí)協(xié)調(diào)人民解放軍和武警等軍事力量和社會力量，加強(qiáng)緊急狀態(tài)下建立應(yīng)急組織、整合應(yīng)急資源的能力。［13］而要使這樣的制度設(shè)計(jì)具備法律依據(jù)，就應(yīng)當(dāng)在“緊急狀態(tài)法”上做出明確規(guī)定。

第四，合理設(shè)定“應(yīng)急管理法”的目標(biāo)。由《突發(fā)事件應(yīng)對法》分拆而來的“應(yīng)急管理法”，應(yīng)當(dāng)避免重蹈“貪多嚼不爛”的覆轍，把握好“綜合法”的定位，有所為有所不為。首先，這部法律要理順當(dāng)前的應(yīng)急管理體制。要鞏固和深化2018 年以來應(yīng)急管理機(jī)構(gòu)改革的成果，把應(yīng)急管理中的黨政關(guān)系、軍地關(guān)系、央地關(guān)系、條塊關(guān)系、部門關(guān)系、政府與市場的關(guān)系、政府與社會的關(guān)系用這部法律徹底理順，解決好突發(fā)事件應(yīng)對統(tǒng)與分、防與救、上與下、主與輔、處置與保障之間的職責(zé)分工。其次，規(guī)定應(yīng)急管理的基本原則，并建立起效力保障機(jī)制。我們反思《突發(fā)事件應(yīng)對法》的立法模式，并不意味著要對其秉持的立法理念和確立的法律原則予以否定。這部法律所秉持的全過程應(yīng)對、預(yù)防為主等基本理念，所確立的統(tǒng)一指揮、綜合協(xié)調(diào)、屬地為主、重心下移、社會動(dòng)員等重要原則，都是符合應(yīng)急管理科學(xué)規(guī)律的寶貴經(jīng)驗(yàn)?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》確立了這些原則，卻沒有進(jìn)一步運(yùn)用它們?nèi)ジ抡麄€(gè)應(yīng)急法律體系，反而被各種單行法架空。法律修改之后，這些原則應(yīng)當(dāng)被保留下來并加以完善，同時(shí)要建立效力保障機(jī)制。不能用特別法優(yōu)于一般法的常規(guī)原則處理應(yīng)急基本法和單行法之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)規(guī)定基本法上的核心原則和制度效力上優(yōu)于單行法，單行法不得與之抵觸；單行法確需作出不同規(guī)定的，在立法時(shí)要通過特別的審議程序。最后，重點(diǎn)規(guī)定應(yīng)急管理中的綜合性制度?！皯?yīng)急管理法”要重點(diǎn)規(guī)定那些跨災(zāi)種、跨部門，需要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、綜合管理的應(yīng)急管理職責(zé)，包括應(yīng)急預(yù)案編制和管理、突發(fā)事件信息和預(yù)警系統(tǒng)、應(yīng)急救援隊(duì)伍體系、應(yīng)急物資保障體系、災(zāi)害保險(xiǎn)和應(yīng)急救助等。對于那些宜分不宜合，適合按突發(fā)事件類型分別建章立制的，“應(yīng)急管理法”只能抽取出一般模型的制度，沒有必要去做具體規(guī)定。

六、余論

2018 年之后，隨著以組建應(yīng)急管理部門為中心的應(yīng)急體制改革的推進(jìn)，應(yīng)急領(lǐng)域出現(xiàn)了很多緊迫的立法任務(wù)，尤其是多部體現(xiàn)突發(fā)事件綜合應(yīng)對特點(diǎn)、適應(yīng)應(yīng)急管理體系與能力現(xiàn)代化要求的法律亟待出臺。但是，由于作為本領(lǐng)域基本法的《突發(fā)事件應(yīng)對法》在定位上存在某些偏差，導(dǎo)致多部法律在安排與“左鄰右舍”的關(guān)系時(shí)進(jìn)退失據(jù)，推進(jìn)緩慢。新冠肺炎疫情防控所產(chǎn)生的立法、修法需求，實(shí)際上給整個(gè)應(yīng)急領(lǐng)域法律體系的重構(gòu)提供了一個(gè)重要契機(jī)。2020年2月5日，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會第三次會議上的講話提出：“要完善疫情防控相關(guān)立法，加強(qiáng)配套制度建設(shè)，完善處罰程序，強(qiáng)化公共安全保障，構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的疫情防控法律體系?！保?4］2020 年3月26日，全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長栗戰(zhàn)書在強(qiáng)化公共衛(wèi)生法治保障立法修法座談會上提出，要“全面梳理有關(guān)法律實(shí)施情況，特別是這次疫情防控中暴露出來的問題以及各方面提出的意見建議，明確具體任務(wù)、責(zé)任和時(shí)間，有序推進(jìn)立法工作，做到立一件成一件、改一條成一條，確保立的法、修的法科學(xué)管用”。［15］對《突發(fā)事件應(yīng)對法》的全面修訂被提上日程，這部法律修訂思路的確定，將決定很長一段時(shí)期內(nèi)我國應(yīng)急法制體系的基本格局，也將直接決定正在積極謀劃、推進(jìn)中的“自然災(zāi)害防治法”“應(yīng)急救援組織法”等應(yīng)急領(lǐng)域的重要法律能否順利出臺。本文提出的將《突發(fā)事件應(yīng)對法》分拆為“緊急狀態(tài)法”和“應(yīng)急管理法”的思路，既解決了緊急狀態(tài)法制長期缺失所造成的困境，也有助于厘清應(yīng)急基本法和分領(lǐng)域、分災(zāi)種、分環(huán)節(jié)制定的應(yīng)急法律之間的關(guān)系，避免相互間“疊床架屋”在適用中造成的困擾，也可以為這些法律的制定和完善創(chuàng)造出足夠的空間。