陳 斌

（上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海 201701）

《民法典》物權(quán)編第十四章首次確立了居住權(quán)制度。 但是，《民法典》關(guān)于居住權(quán)制度的規(guī)定只有六個(gè)條文，較為簡(jiǎn)單，實(shí)踐中對(duì)如何適用相關(guān)規(guī)定可能會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)。 因此，本文將分別從設(shè)立方式、主體范圍、客體界定、法律效力、期限與消滅原因五個(gè)方面入手， 分析實(shí)踐中關(guān)于居住權(quán)制度可能存在的若干問(wèn)題， 以期對(duì)居住權(quán)制度的理解與適用提供參考。

一、居住權(quán)的設(shè)立方式

《民法典》第367 條規(guī)定了居住權(quán)的書面合同設(shè)立及相應(yīng)的合同條款， 第368 條規(guī)定居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立， 第369 條規(guī)定居住權(quán)可以遺囑方式設(shè)立。 綜合上述條款可知， 居住權(quán)的設(shè)立要件有三：（1）須以特定有效的法律行為設(shè)立，包括書面合同與遺囑；（2）須設(shè)立人對(duì)住宅擁有相應(yīng)的處分權(quán)；（3）須辦理居住權(quán)登記，居住權(quán)合同僅具有債權(quán)效力。

實(shí)踐中需要特別注意的是居住權(quán)的遺囑設(shè)立問(wèn)題。 《民法典》第371 條規(guī)定：“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定。 ”而爭(zhēng)議在于，第368 條中“居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立”的規(guī)定是否適用于居住權(quán)的遺囑設(shè)立？ 對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，遺囑生效后，還須進(jìn)行居住權(quán)登記，否則不能取得居住權(quán)。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)參照適用《民法典》第230 條的規(guī)定，居住權(quán)自繼承開始時(shí)設(shè)立。[2]

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均有其合理之處，但都有欠妥當(dāng)。 居住權(quán)的遺囑設(shè)立包括遺囑繼承與遺贈(zèng)兩種情形，應(yīng)當(dāng)分別討論。

（一）關(guān)于遺囑繼承取得居住權(quán)

我國(guó)對(duì)于繼承開始后繼承人取得遺產(chǎn)的時(shí)間和方式問(wèn)題采取宣示主義。 《民法典》 第230 條規(guī)定：“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時(shí)發(fā)生效力。”故在遺囑繼承中，應(yīng)采230 條之規(guī)定，繼承人自繼承開始時(shí)便已取得居住權(quán)。 當(dāng)然，為了避免產(chǎn)生權(quán)屬爭(zhēng)議，繼承人應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理居住權(quán)登記。但仍需注意，在此種情形下，登記并非居住權(quán)的設(shè)立要件，僅起強(qiáng)化物權(quán)公示效力的作用。

（二）關(guān)于受遺贈(zèng)取得居住權(quán)

遺贈(zèng)中物權(quán)自何時(shí)設(shè)立， 本質(zhì)上是遺贈(zèng)的效力問(wèn)題。對(duì)此，學(xué)界主要存在“遺贈(zèng)物權(quán)變動(dòng)效力說(shuō)”[3]、“遺贈(zèng)債權(quán)效力說(shuō)”[4]、“遺贈(zèng)獨(dú)立效力說(shuō)”[5]三種觀點(diǎn)?，F(xiàn)行規(guī)范采上述第一種觀點(diǎn)， 肯定遺贈(zèng)可直接導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)。《物權(quán)法》第29 條規(guī)定：“因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的， 自繼承或者受遺贈(zèng)開始時(shí)發(fā)生效力?！钡恰睹穹ǖ洹返?30 條將該條的適用條件限定為“因繼承取得物權(quán)的”。 基于此，筆者認(rèn)為，居住權(quán)的遺贈(zèng)設(shè)立不應(yīng)參照適用第230 條， 而應(yīng)按第368條之規(guī)定，需經(jīng)登記方得設(shè)立居住權(quán)，理由如下：

第一，按照文義解釋，比較《物權(quán)法》第29 條與《民法典》第230 條，新法明顯排除了“因受遺贈(zèng)取得物權(quán)”這一情形。

第二，從實(shí)踐角度看，較為棘手的情形是房屋所有權(quán)繼承人拒絕為遺贈(zèng)取得居住權(quán)人辦理登記。 在此情況下，無(wú)論是否參照適用《民法典》第230 條都無(wú)法避免居住權(quán)人與繼承人間的沖突。 倘若不參照適用第230 條，這固然有違被繼承人的真實(shí)意愿，但其生前仍可通過(guò)合同設(shè)立居住權(quán)的方式加以避免；倘若參照適用第230 條， 極有可能存在繼承人將爭(zhēng)議房屋出賣給善意第三人的情況， 這將加重購(gòu)房者的審查義務(wù)，不利于房屋交易的進(jìn)行。

二、居住權(quán)的主體范圍

居住權(quán)的主體是居住權(quán)人。 而對(duì)于居住權(quán)人的范圍，《民法典》并未予以界定。對(duì)此需要通過(guò)以下問(wèn)題加以明確：

（一）居住權(quán)人是否包括法人、非法人組織

《民法典》第367 條第2 款第1 項(xiàng)規(guī)定居住權(quán)合同應(yīng)當(dāng)包括“當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所”，與《民法典》物權(quán)編草案相比增加了“名稱”。①《民法典》物權(quán)編草案的原規(guī)定為：“居住權(quán)合同，應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的姓名和住所”。而“姓名”一般指向自然人，“名稱”一般指向法人、非法人組織。這是否表明居住權(quán)人既包括自然人，也包括法人、非法人組織？ 答案是否定的。

首先， 本條規(guī)定是對(duì)居住權(quán)合同及其條款的規(guī)定。本條規(guī)定指向的當(dāng)事人并非居住權(quán)的主體，而是居住權(quán)合同的主體，包括居住權(quán)設(shè)立人與居住權(quán)人。僅憑字面意義并不能說(shuō)明居住權(quán)人包括法人與非法人組織。

其次，居住權(quán)人僅限于自然人，這一點(diǎn)可以從居住權(quán)制度的價(jià)值追求中得到證實(shí)。 《民法典》第366條規(guī)定，居住權(quán)的目的是“滿足生活居住的需要”，居住權(quán)的客體是“住宅”，這表現(xiàn)出強(qiáng)烈的人身性——只有自然人才擁有“生活居住的需要”，也只有供人居住的房屋才能稱之為“住宅”。 而法人對(duì)房屋只能加以“使用”“利用”，不可能存在“住宅”。

綜上所述，居住權(quán)人僅限于自然人，法人、非法人組織并不在這一范圍內(nèi)， 但后者仍然可以成為居住權(quán)的設(shè)立人。例如，某法人甲可以其所有的住宅為自然人乙設(shè)立居住權(quán)， 但不能為法人丙或非法人組織丁設(shè)立居住權(quán)。

（二）居住權(quán)人是否包括同住之人

居住權(quán)人為滿足其正常生活居住需要， 需與其家屬及生活輔助人（如保姆）共同居住。那么，這些同住之人是否屬于居住權(quán)人？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，居住權(quán)人既包括居住權(quán)合同的當(dāng)事人與居住權(quán)遺囑的受讓人， 也包括其家屬、 生活輔助人等必要的的同住之人。[6]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分居住權(quán)人與實(shí)際居住人： 居住權(quán)合同的當(dāng)事人與居住權(quán)遺囑的受讓人是居住權(quán)人； 而與之同住的家屬與生活輔助人僅為居住權(quán)的間接受益人，并非居住權(quán)人。[7]

在上述觀點(diǎn)中，筆者更傾向于后者，理由如下：

其一，此為各國(guó)通行之觀點(diǎn)。 各國(guó)立法例均規(guī)定，居住權(quán)未明定僅限于居住權(quán)人本人者，居住權(quán)人可以與其家屬及必要的服侍和護(hù)理人員共同居住。②例如，《德國(guó)民法典》第1093 條第2 款規(guī)定，居住權(quán)人有權(quán)將其家庭成員以及符合身份的服侍和護(hù)理作為必要的人員接納住宅中。 《法國(guó)民法典》第632 條、《意大利民法典》第1023 條等亦有類似規(guī)定。這一規(guī)定實(shí)際上將同住之人排除在居住權(quán)人的范圍之外。

其二，根據(jù)《民法典》第370 條之規(guī)定，居住權(quán)人死亡時(shí)，居住權(quán)消滅。倘若將同住之人亦認(rèn)定為居住權(quán)人，則若當(dāng)事人或受讓人先于其同住之人死亡時(shí)，居住權(quán)仍然存在；須待全部同住之人均死亡后，居住權(quán)方得消失。這樣有違居住權(quán)設(shè)立人的意愿，也有損住宅所有人的利益。

其三，可類比房屋租賃。 在房屋租賃中，租賃權(quán)人限于租賃合同的當(dāng)事人， 但其家屬及生活輔助人亦可與之共同居住。 類似的，在居住權(quán)中，居住權(quán)人僅限于居住權(quán)合同的當(dāng)事人與居住權(quán)遺囑的受讓人，同住之人僅享有居住的利益，但不享有居住權(quán)。

三、居住權(quán)的客體界定

居住權(quán)的客體是“他人的住宅”。 從該規(guī)定可知居住權(quán)人與所有權(quán)人須為不同主體。 但仍存以下問(wèn)題有待明確：

（一）使用權(quán)人可否為他人設(shè)立居住權(quán)

雖然《民法典》第323 條規(guī)定用益物權(quán)的客體是“他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)”， 且大部分用益物權(quán)也沿用了這一表述。①參見《民法典》第330 條、第344 條、第362 條。但是，居住權(quán)與地役權(quán)并未強(qiáng)調(diào)其客體須為“他人所有”，②參見《民法典》第366 條、第372 條。且諸多情形下地役權(quán)的客體并非他人所有而是他人享有用益物權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)，③參見《民法典》第377 條、第380 條、第381 條、第383 條。故居住權(quán)的客體可能并不限于他人所有的住宅。由此便產(chǎn)生疑問(wèn)：在他人享有使用權(quán)的住宅上可否設(shè)立居住權(quán)？從實(shí)際角度看，這一問(wèn)題僅存在于房屋租賃中，故該問(wèn)題也可具化為：承租人可否以所租房屋為他人設(shè)立居住權(quán)？

對(duì)此，筆者持否定態(tài)度。原因在于，從法律規(guī)定上看， 承租人未經(jīng)出租人同意， 不得將租賃物轉(zhuǎn)租；④參見《民法典》第716 條第2 款?！芭e輕以明重”，既然連作為債權(quán)的租賃關(guān)系都不允許承租人擅自設(shè)立，更遑論作為物權(quán)的居住權(quán)。

也有學(xué)者提出，倘若經(jīng)過(guò)出租人同意，承租人可以承租房屋設(shè)立居住權(quán)， 這既體現(xiàn)了出租人的意思自治，也不影響出租人向承租人收取租金的權(quán)利。[2]筆者認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)存在偏差。從實(shí)際角度看，承租人只可能以合同方式在其承租的房屋上為他人設(shè)立居住權(quán)，而居住權(quán)的合同設(shè)立又以登記為要件，這必然要求作為房屋所有人的出租人對(duì)居住權(quán)的設(shè)立知悉并同意。 因此，所謂“承租人經(jīng)出租人同意后在承租房屋上設(shè)立居住權(quán)”，實(shí)際上是出租人、承租人、受讓人三方形成以受讓人為居住權(quán)人、 以原承租人為付款義務(wù)人的有償居住權(quán)合同。

（二）所有權(quán)人可否為自己設(shè)立居住權(quán)

《民法典》 第366 條明確規(guī)定居住權(quán)的客體為“他人的”住宅，故住宅所有權(quán)人當(dāng)然不能為自己設(shè)立居住權(quán)。事實(shí)上，在一般情況下所有權(quán)人亦無(wú)需為自己設(shè)立居住權(quán)， 因?yàn)榫幼”揪褪亲≌袡?quán)的權(quán)能之一。 但是，當(dāng)所有人既想出賣住宅，又想保留自己在住宅內(nèi)繼續(xù)生活居住的權(quán)利時(shí)， 就有必要為自己設(shè)立居住權(quán)，最典型的例子就是“以房養(yǎng)老”。正因如此，有學(xué)者擔(dān)心居住權(quán)制度可能不適用于“以房養(yǎng)老”的場(chǎng)合。

筆者認(rèn)為這一擔(dān)心是多余的。誠(chéng)然，由于法律的規(guī)定， 住宅所有人不能在出賣住宅前先為自己登記設(shè)立居住權(quán)。 但是所有人仍可與買受人同時(shí)簽訂房屋買賣合同與居住權(quán)合同， 并同時(shí)辦理所有權(quán)變更登記和居住權(quán)設(shè)立登記， 以此實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與居住權(quán)的分離，完成保留居住權(quán)的房屋買賣。

四、居住權(quán)的法律效力

居住權(quán)的法律效力主要體現(xiàn)為居住權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)。 居住權(quán)人享有占有、使用住宅的權(quán)利，具體而言包括但不限于使用住宅及其附屬設(shè)施的權(quán)利、允許他人同住的權(quán)利、 在居住權(quán)合同明確允許的情況下出租住宅的權(quán)利等。同時(shí)，居住權(quán)人也需負(fù)擔(dān)一定的義務(wù)，如妥善管理住宅的義務(wù)、不得擅自出租住宅的義務(wù)、不得轉(zhuǎn)讓居住權(quán)的義務(wù)、有償居住權(quán)合同中支付費(fèi)用的義務(wù)等。

實(shí)踐中需要注意以下問(wèn)題：

（一）居住權(quán)人對(duì)住宅的修繕和維護(hù)義務(wù)

在居住權(quán)人居住的過(guò)程中不可避免地涉及對(duì)房屋的維修事宜。 對(duì)此，《民法典》并未作出具體規(guī)定，有賴司法與實(shí)踐加以補(bǔ)充?？v觀各國(guó)立法例，對(duì)于居住權(quán)中的住宅維修問(wèn)題， 均分為通常維護(hù)與重大修繕兩種情形分別確定維修義務(wù)人。⑤例如《法國(guó)民法典》第605 條和第606 條、《意大利民法典》第1025 條和第1005 條?；诖耍覈?guó)學(xué)者主張，應(yīng)區(qū)分通常維護(hù)與重大修繕，并分別由居住權(quán)人與所有權(quán)人負(fù)責(zé)。[8]

筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)有可取之處， 但并未考慮到居住權(quán)設(shè)立的有償與無(wú)償之分，有待補(bǔ)充。實(shí)踐中對(duì)居住權(quán)中當(dāng)事人的維修義務(wù)應(yīng)按以下思路展開：

首先，意思自治優(yōu)先。 若當(dāng)事人對(duì)住宅的修繕、維護(hù)事宜已有約定，則從其約定。

其次，若當(dāng)事人沒(méi)有約定或約定不明，應(yīng)區(qū)分居住權(quán)設(shè)立的有償與否。若居住權(quán)為有償設(shè)立，基于權(quán)利義務(wù)的一致性， 所有權(quán)人既然享有收取費(fèi)用的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)維修住宅的義務(wù)。故應(yīng)參照租賃合同的有關(guān)規(guī)定，⑥參見《民法典》第712 條、第713 條。由所有權(quán)人承擔(dān)維修責(zé)任。

再次，若居住權(quán)為無(wú)償設(shè)立，則應(yīng)區(qū)分通常維護(hù)與重大修繕兩種情形。對(duì)于住宅的嚴(yán)重毀損，應(yīng)視為所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益， 由所有權(quán)人承擔(dān)重大修繕責(zé)任；對(duì)于基于居住需要的必要維護(hù)與適當(dāng)修繕，則屬于居住權(quán)人的居住利益， 由居住權(quán)人承擔(dān)通常維護(hù)責(zé)任。[9]

（二）居住權(quán)可否設(shè)定抵押

《民法典》第369 條明文禁止居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但對(duì)于居住權(quán)是否可以抵押并未作詳細(xì)規(guī)定。 筆者認(rèn)為居住權(quán)不得抵押，理由如下：

第一，由于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式包括折價(jià)、拍賣、變賣等，必然引起抵押物的權(quán)利變動(dòng)，因此，法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)上不得設(shè)立抵押權(quán)。 我國(guó)現(xiàn)行規(guī)范對(duì)此便有明確規(guī)定。①參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕44 號(hào)），第5 條。按此理解，居住權(quán)既然不得轉(zhuǎn)讓，自然也不得抵押。

第二，居住權(quán)作為人役權(quán)的，具有強(qiáng)烈的人身依附性。而抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)與轉(zhuǎn)讓類似，均導(dǎo)致居住權(quán)的主體變更。這有違居住權(quán)的性質(zhì)，也違背了居住權(quán)的設(shè)立目的，故居住權(quán)不得抵押。

五、居住權(quán)的期限與消滅原因

對(duì)于居住權(quán)的期限， 合同約定或者遺囑載明了期限的，按約定或者按照遺囑；沒(méi)有約定或者遺囑沒(méi)有載明的，期限截至居住權(quán)人死亡時(shí)。其他如居住權(quán)人自愿放棄、混同②例如，若所有權(quán)人將住宅出賣或贈(zèng)與給居住權(quán)人，此時(shí)所有權(quán)與居住權(quán)發(fā)生混同，居住權(quán)消滅。、因?yàn)E用而被撤銷等都可導(dǎo)致居住權(quán)的消滅。此外，在確定居住權(quán)的期限時(shí)還需注意以下問(wèn)題：

（一）特殊情況下居住權(quán)期限的推定

一般而言，若居住權(quán)合同未約定居住權(quán)期限，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為居住權(quán)至居住權(quán)人死亡時(shí)消滅。但是，基于特定目的設(shè)立的居住權(quán)， 權(quán)利期限應(yīng)當(dāng)以特定事實(shí)出現(xiàn)而屆滿。[9]例如，夫妻離婚后，一方以設(shè)立居住權(quán)的方式允許對(duì)方暫住的，如居住權(quán)人另行結(jié)婚，可以推定為居住權(quán)期限屆滿。[10]但在實(shí)踐中要注意，不能機(jī)械地認(rèn)為凡是基于特殊目的設(shè)立或存在特殊情況的居住權(quán)其期限均作此推定。 應(yīng)當(dāng)綜合考量居住權(quán)的設(shè)立目的、設(shè)立人的主觀意圖、居住權(quán)人的客觀情況等，作出妥善處理。

（二）住宅滅失或被征收后所有權(quán)人的義務(wù)

居住權(quán)是以利用住宅為目的的用益物權(quán)。因此，當(dāng)住宅滅失或被征收后，居住權(quán)的目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)，居住權(quán)自然歸于消滅。但問(wèn)題在于，此時(shí)所有權(quán)人是否對(duì)原居住權(quán)人負(fù)有特定義務(wù)？ 依筆者之見， 所謂“特定義務(wù)” 包括重新安置義務(wù)與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)兩種，應(yīng)當(dāng)分而論之。

首先，所有權(quán)人不必承擔(dān)重新安置義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，住宅滅失或被征收后存在替代物（如拆遷安置房）的，居住權(quán)得以恢復(fù)。[11]筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)不足為取。住宅的主要用途在于居住，不同住宅的居住權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值存在差異。 倘若要求所有權(quán)人承擔(dān)重新安置義務(wù)，則需要解決新舊居住權(quán)價(jià)值的差額問(wèn)題。此時(shí)可行的解決途徑就是一方向另一方加以補(bǔ)貼。既然如此， 完全可以只對(duì)所有權(quán)人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)作出規(guī)定， 至于是否重新設(shè)立居住權(quán)則由所有權(quán)人與居住權(quán)人自行協(xié)商。 還有觀點(diǎn)認(rèn)為住宅滅失后重建的，居住權(quán)人可直接取得對(duì)重建住宅的居住權(quán)。[12]這一觀點(diǎn)實(shí)際上混淆了擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)， 亦不足為取。

其次， 所有權(quán)人應(yīng)視情況承擔(dān)一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)。 具體應(yīng)分有償設(shè)立居住權(quán)與無(wú)償設(shè)立居住權(quán)兩種情況加以討論。對(duì)于有償設(shè)立居住權(quán)的，由于住宅滅失或被征收導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行， 當(dāng)事人可以解除合同，并按《民法典》第566 條之規(guī)定處理合同剩余價(jià)款，此時(shí)不發(fā)生其他經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問(wèn)題。而對(duì)于無(wú)償設(shè)立居住權(quán)的，由于居住權(quán)人并未支付對(duì)價(jià)，故居住權(quán)消滅的，原則上無(wú)須賠償或補(bǔ)償。 但不可否認(rèn)，居住權(quán)的設(shè)立實(shí)際上可能作為一種利益分配的方式而存在，例如在離婚財(cái)產(chǎn)分配中，夫妻雙方約定分別擁有某套住宅的所有權(quán)與居住權(quán)。在此情況下，如果所有權(quán)人因住宅滅失或被征收而獲得賠償金， 應(yīng)當(dāng)要求其給予所有權(quán)人適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。[13]