吳攀藝

（東南大學 法學院，江蘇 南京 210000）

基因編輯事件被報道后，在社會上引起了激烈的討論。 目前，學術(shù)界、法律界主流觀點是堅決反對對受精卵和胚胎展開任何形式的基因編輯，法律應(yīng)當禁止開展該項研究，我國也頒發(fā)了禁止令；但同時也有人認為，從該技術(shù)自身來看是合理的，未來也許會給艾滋病患者帶來巨大的福音，這是科學發(fā)展要容忍的風險， 法律不應(yīng)該限制科學的自主性，應(yīng)當開放基因編輯技術(shù)。 不可否認，該技術(shù)目前存在很多不容忽視的問題。 首先，從技術(shù)方面來說，它雖然不是一項新技術(shù)，但是目前應(yīng)用于人體還有很大的風險，它的安全性有待驗證；其次，它違反了醫(yī)學倫理，也沒有充分的法律支撐。 但筆者認為，即使存在很多問題，當下完全禁止的做法也具有其不合理性。

一、對“不完全開放”觀點的反駁

首先，當國家通過法律手段對科學技術(shù)進行禁止與限制時，實際上體現(xiàn)了法律與科技關(guān)系的管制模式。 而處理法律與科技發(fā)展關(guān)系時，也應(yīng)當采用管制模式。這意味著我們需要做到兩點。首先，將科技視為實現(xiàn)特定社會目標的工具，一旦科技不能滿足特定的社會目標或者與既有的社會觀念相沖突，就需要對科技實踐進行限制或否定。 其次，若對科技的標準采用結(jié)果導向，倘若科技適用有利于社會發(fā)展， 便需要運用法律對科技的利用進行保護，若科技發(fā)展對社會不利， 則需要運用法律手段對它實施規(guī)制。 而在處理法律與科技發(fā)展關(guān)系時采用管制模式也存在一定缺陷：[1]

一是在法律的規(guī)制領(lǐng)域， 結(jié)果導向可能引發(fā)嚴重的論證危機。 對科技的規(guī)制標準采用結(jié)果導向的簡單功利主義， 無法全面涵蓋由基因工程所代表的科技發(fā)展所引發(fā)的法學理念問題。

二是忽視了科技發(fā)展對于社會的建構(gòu)價值，破壞了法律實踐的能動性與自主性?？萍贾谏鐣扔鞋F(xiàn)實意義又具構(gòu)建價值， 管制模式否定了科技的社會建構(gòu)意義，同時也破壞科技的構(gòu)建效用。

三是限縮了法律實踐之教義學定義， 使得法律中關(guān)于科技的立法和裁判原則與科技的工具性之間產(chǎn)生嚴重的不對稱。

管制模式將科技視作實現(xiàn)特定社會目標的工具， 而忽視了科技發(fā)展與社會互動時所產(chǎn)生的價值沖突， 對于司法的運行也帶來了一定程度的消極影響。 另外，還有學者持工程反尊言論，認為科技的不斷發(fā)展會喪失人類的主體性和尊嚴。以此為基準，歐盟認為在任何情形下將基因工程應(yīng)用于人類之中都是無正當性意義的。而實際中對歐盟議會而言，是價值觀而非權(quán)利或人權(quán)至上， 這與所謂的人權(quán)保護原則相違背。

因此我認為， 對人體的基因編輯技術(shù)不應(yīng)該完全禁止，實際上出于對人類未來發(fā)展以及巨大商業(yè)利益推動的考慮，人類基因編輯技術(shù)是不可能被禁止的，而我們所要做的，只有用更詳細的規(guī)范去約束它。

二、對于“完全開放”觀點的反駁

首先，我們要明確的一個問題就是：被編輯胚胎的法律地位。這關(guān)系到被編輯胚胎是否有權(quán)利、有什么權(quán)利、權(quán)利如何受到保護等。被基因編輯的胚胎獨立于人體體外，而不同于傳統(tǒng)意義上的胚胎，又具有生命的初始性和將來發(fā)展成為人的特殊性， 所以其法律地位的界定關(guān)系到一系列倫理和法律問題。 被編輯胚胎的法律地位該如何定性， 有主體說和客體說現(xiàn)兩種不同的觀點。

主體說。 其觀點認為，“人的生命從受精之時開始”。 從胚胎出現(xiàn)時人的生命權(quán)就要受到法律保護。按照該說的觀點， 可能會帶來阻礙醫(yī)學研究和醫(yī)療技術(shù)的創(chuàng)新與進步的后果。[2]

客體說。該觀點將冷凍胚胎歸屬于物權(quán)客體，但忽視了生命所具有社會地位的重要性以及胚胎具有生命潛能的事實。

筆者認為主體說與客體說均無法完全涵蓋基因編輯胚胎的法理意義， 因此我們需構(gòu)建存在于二者之間的理論框架，該理論認可胚胎的法律地位，不僅是規(guī)范科研活動的邊界，也是為其提供法律的保護。從未來世代的角度來說，對生殖系基因的改造，實際上是把胚胎或受精卵(而不是孕婦)當作了“病人”。完全不限制的觀點可能侵犯未來世代人的基本人權(quán)和人性尊嚴， 及作為人的主體性從而違背倫理上的代際正義。[3]

其次，在生育觀點方面，也存在著以下幾種不同的學說。

一是自由主義的優(yōu)生學。 政治哲學家大多支持基因工程應(yīng)用于人類，桑德爾（美國政治哲學家、哈佛大學政治哲學教授）將其概括為一種新“自由主義的優(yōu)生學”。

當然，這種觀點存在許多弊端。優(yōu)生學主義把基因控制的選擇權(quán)從國家意識形態(tài)中交給了父母，由父母來決定成為什么類型的人。 實質(zhì)上為現(xiàn)存者將對其人生意義的理解加之于未來者之上， 繼而替其決定。這是獨斷且非自由主義的，無法體現(xiàn)對個體獨立、平等、自由的尊重。 正如康德所說：“人性本來就是一種尊嚴， 由于每個人都不能被他人當作純粹的工具使用而必須同時當作目的看待。 ” 根據(jù)這種理論， 人本身即是目的， 不得被視為一種工具或者手段，被物化、商品化了的人自然無尊嚴可言。 人不應(yīng)該處于被操縱的地位，應(yīng)該自治自決，即處于一種主體地位。那么當人可以被“設(shè)計”出生，或者為治療某種疾病而本身被當作一種風險 “試驗品” 出生，他（她）是否還具有主體性？在這種情形下，人類本身就成為了未來某種優(yōu)生人種的研究的工具和客體，違背了人格尊嚴的主體性。 “基因博彩”使父母或不能將優(yōu)良的基因遺傳給下一代，當“基因博彩”被有選擇的修飾、編輯所替代時，這就產(chǎn)生了最上層和底層之間的社會等級差距擴大的風險。在現(xiàn)代民主社會，立法者不可能對精英群體有機會選擇下一代的優(yōu)勢基因熟視無睹，為了解決基因不平等產(chǎn)生的不安，政府需要采取強有力的措施， 保護人人享有平等人格尊嚴的紅線。 顯然， 基因編輯下的嬰兒也是一種生命，應(yīng)當受到人格尊嚴的保護。對于基因編輯技術(shù)完全無限制的應(yīng)用是對人格尊嚴主體性的踐踏， 是現(xiàn)代社會所不能容忍的。[4]

有人會說，基因編輯嬰兒的“父母”之所以選擇用編輯過的基因，是因為他們對艾滋病等的恐懼，是為了預防。一旦這種做法被認可，人們將大規(guī)模使用基因編輯來改造胚胎使其避免病癥， 未來很有可能會出現(xiàn)基因歧視：有些人生來就無需擔心健康問題，而有些人只能小心翼翼的保護自己。這種差異，會使后代在出生時就具有了不同的宿命。 而一旦基因編輯技術(shù)的“潘多拉魔盒”被打開，人們的訴求也不會僅僅只局限于“預防病癥”這么簡單。

二是功利主義原則。 功利主義立足于涵蓋了人類兩種情感的“苦與樂”概念。它不考慮行為的動機與手段， 僅考慮行為的結(jié)果對最大快樂值的影響。能增加最大快樂值的即是善，反之即為惡。 其強調(diào)對于“最大快樂值”追求為功利主義原則的立法宗旨，并將其作為法律是否為“良法”的評判標準與法理指導。

從功利主義的理論出發(fā)，在當前的技術(shù)條件下，我們看到基因編輯嬰兒這種行為所能帶給人類的風險遠遠高于其所帶來的益處。

首先，基因編輯本身的技術(shù)風險。當前基因編輯技術(shù)本身尚不成熟，存在脫靶效應(yīng)等技術(shù)缺陷。當我們編輯生殖細胞中可能遺傳的疾病基因時， 無意中會增加干擾或改變其他基因的可能性。其次，基因技術(shù)可能帶來未知基因功能的風險。 我們對于人體的基因和結(jié)構(gòu)的認識有限， 對具體基因的功能也還處于“知之甚少”的程度。 即使在確?；蚓庉嫴幻摪械那疤嵯?，對人體基因的編輯仍然是風險重重，也許被識別和被編輯的基因具有我們還未知曉的功能。[5]再次，基因編輯可能帶來的世代生存的風險。由于基因編輯被適用于生殖細胞中， 被編輯的基因就能得到不斷地復制、遺傳，從而保留在人類的基因庫中；若忽視被編輯的基因在后續(xù)產(chǎn)生不利影響， 則對整個人類群體生存都是存在極大風險的。最后，基因編輯技術(shù)應(yīng)用所產(chǎn)生的巨大的經(jīng)濟成本也是對人們生活更大的壓力。[6]

三、基因編輯領(lǐng)域之立法導向

當前的基因編輯技術(shù)所能進行的基因治療效果還具有極大的不確定性， 相比較起其可能給我們帶來的巨大經(jīng)濟負擔、 身體健康以及世代利益的損害等風險而言， 不得不說完全不限制基因編輯技術(shù)的適用是得不償失的。基于以上論述，筆者更加傾向于選擇第三條路徑——戴著腳鐐跳舞——也就是有限制地發(fā)展基因編輯技術(shù)。目前，完全禁止基因編輯技術(shù)的發(fā)展是一項很不明智的選擇， 既損害了基因缺陷群體獲得健康的權(quán)利， 也限制了人類探索未來世界的無限可能。但也正像專家指出的，在正式發(fā)展這項技術(shù)之前，我們要建立完善的規(guī)制制度，去盡可能地防范這項技術(shù)會造成的風險。

由于科技發(fā)展日新月異， 而法律的穩(wěn)定性就造成了我國目前關(guān)于基因技術(shù)發(fā)展的法律存在空白。既然問題已經(jīng)出現(xiàn)，我們要做的不是躲避，而是提出具體的解決措施。從立法的三大原則角度出發(fā)，筆者認為應(yīng)當做到以下幾點。

（一）從科學原則出發(fā)，進行立法

對基因科技進行規(guī)范與保障應(yīng)當在立法中堅持科學立法原則。

1.選擇科學的立法模式

我國應(yīng)采取“基本法+單項法+法律規(guī)范”的模式。具體而言，我們應(yīng)當盡快制定關(guān)于生命科技的法律體系，規(guī)范基因編輯、人工智能等領(lǐng)域行為，對科技的發(fā)展與進步作出宏觀性指導。在此基礎(chǔ)上，制定有關(guān)單項之生命科技法， 為生命科技的發(fā)展與應(yīng)用提供具體的制度依據(jù)。除此之外，還應(yīng)當制定技術(shù)性規(guī)范， 為生命科技的實踐安全提供法律制度層面上的保障。

2.提高立法層次，健全法律法規(guī)體系

我國應(yīng)將對人體基因資源保護的立法提升為法律，體現(xiàn)出國家對人這一主體的尊重。國際上很多國家已經(jīng)制定了這方面的法律，我們可以參照借鑒，同時也應(yīng)該考慮到中國人體基因資源的多樣性， 對國外法律中沒有涉及的方面加強研究。

3.建立反基因歧視法與基因隱私權(quán)保護法

基因信息相較一般的醫(yī)療信息具有鮮明的自然屬性和社會涵義。 盡管基因信息也是醫(yī)療信息的一種，但屬于較為特殊的信息，其具有一定的預測未來疾病狀況的功能，并具有一定的遺傳性，可能同時出現(xiàn)在家族的直系血親中。 由于社會對基因及遺傳知識的普遍缺乏， 人們無法科學地認識與看待基因缺陷，人們對于基因的過于“重視”和廣泛“誤解”極有可能會導致較大規(guī)?！盎蚱缫暋钡某霈F(xiàn)。 縱觀世界各國立法， 盡管基因隱私權(quán)保護的立法步伐仍然比較緩慢，還沒有一部關(guān)于基因隱私權(quán)的專門立法，但是歐美發(fā)達國家已經(jīng)意識到基因技術(shù)給人類帶來的前景與隱憂。然而，受我國傳統(tǒng)法律文化和社會意識的影響，基因隱私權(quán)的保護意識還比較薄弱，面對這一新的課題， 我國應(yīng)加強對基因隱私權(quán)之立法的限定與保護。

（二）從民主原則出發(fā)，進行立法

1.立法機關(guān)和立法工作者應(yīng)竭盡全力拓展民主立法渠道

民主立法關(guān)鍵在民主，需要公眾的參與。公眾想?yún)⑴c，如何參與、通過什么渠道參與是個大問題。 應(yīng)當建立民意征集機制，利用網(wǎng)絡(luò)新媒體建立公眾號、官方微博賬號等方式保持與群眾的聯(lián)系， 虛心接受廣大群眾對于立法的建議。中國網(wǎng)民數(shù)量巨大，愿意參加立法活動的公民也不在少數(shù)。 網(wǎng)絡(luò)征集民意是一個便民有效的創(chuàng)新立法渠道。

2.加強民主立法宣傳，提高公民主人翁意識

民主立法需要公民積極參與。 立法工作在一般人的心目中都是高大上的，一般人觸摸不到的事務(wù)，這讓民主立法難以推進。我國是社會主義國家，人民是國家的主人， 為自己國家立法建言獻策關(guān)乎自己以后的生活，所以需要加強宣傳教育，告訴民眾，讓民眾知悉參與立法的意義， 進一步增強公民的主人翁意識。

3.建立健全立法專家?guī)熘贫?/p>

可以按照人大及其常委會內(nèi)設(shè)機構(gòu)職能， 分專業(yè)、分行業(yè)建立相關(guān)領(lǐng)域的立法專家?guī)?，定期進行調(diào)整，充分發(fā)揮其作用。高校法學教授是推動法學發(fā)展的重要力量，相比于一般人，他們具有更系統(tǒng)的專業(yè)知識，對法學發(fā)展具有前瞻性，調(diào)動專家的積極性，為相關(guān)立法建言獻策。

4.建立健全基層立法聯(lián)系點制度

基層立法聯(lián)系點的建立往往被忽視。 基層民眾樸素的正義感應(yīng)該作為立法所參考的重要因素，因為法律是服務(wù)于社會的。要不斷擴大聯(lián)系范圍，規(guī)范聯(lián)系程序，加大聯(lián)系頻率，增強聯(lián)系效果，讓聽取基層立法聯(lián)系點意見成為立法工作的常態(tài)。 要加強對拓寬基層民主立法渠道的指導，擴大公民有序參與，總結(jié)經(jīng)驗加以推廣，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正。

（三）從法治原則出發(fā)，進行立法

基因編輯技術(shù)的立法應(yīng)堅持法治原則。 科技對現(xiàn)代人類生活的影響愈發(fā)深刻且明顯， 對于生命科學領(lǐng)域新興的基因編輯技術(shù)同樣因為關(guān)乎人類命運，因而應(yīng)該納入法律調(diào)整范圍，而不能僅僅依靠行業(yè)管理規(guī)定等進行調(diào)整規(guī)范。

基因編輯技術(shù)立法，從立法的法治原則角度看，應(yīng)做到如下三點：

一切立法權(quán)的存在和行使都應(yīng)當有法的根據(jù)。立法活動依法運行，立法主體行為應(yīng)當以法為規(guī)范，行使法定職權(quán)，履行法定職責。也就是要求立法工作者在發(fā)現(xiàn)問題的時候要及時的履行自己的職責，做好調(diào)查論證，提出立法建議。

規(guī)范立法制度和立法活動。 立法受人的制約，是法的局限性之一，執(zhí)法者的法律職業(yè)素養(yǎng)直接關(guān)系著法律能否正確實施，能否達到法律制定者所預期的效果。 司法人員要尊重約定原則的效力，明確在技術(shù)合同履行和糾紛處理中，約定效力高于有關(guān)法律之非強行性規(guī)定。只有了解科技活動與科技法制的特點，才能正確處理科技案件，勝任科技執(zhí)法工作。

還要做好對于法的事后監(jiān)督，不斷完善法律。法律要根據(jù)科技變化做出相應(yīng)的調(diào)整， 最大化的發(fā)揮法的調(diào)整作用。 立法的最終目的還是為了協(xié)調(diào)社會關(guān)系，基因技術(shù)在不斷完善、不斷進步，相應(yīng)地，法律要做到及時的變更調(diào)整，不能阻礙科技進步。