魏 博

(清華大學(xué) 人文學(xué)院，北京 100084)

隨著弗萊希特海姆(Ossip K. Flechtheim)有關(guān)黑格爾刑法理論的著作于1975年得以再版，黑格爾的《法哲學(xué)原理》再一次引起了學(xué)界的討論熱情，形成了“刑法學(xué)理論中的黑格爾復(fù)興”(1)Vgl. Ulrich Klug, Abschied von Kant und Hegel“, in Skeptische Rechtsphilosophie und humanes Strafrecht Band 2: Materielle und formelle Strafrechtsprobleme, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 1981, S.149-155. cf. Wolfgang Schild, “The Contemporary Relevance of Hegel’s Concept of Punishment”, in Robert B. Pippin and Otfried H?ffe ed., Hegel on Ethics and Politics, Cambridge University Press, 2004, p.150.。在這股法哲學(xué)的復(fù)興潮流中又以個(gè)體與共同體的和解問題最為引人關(guān)注。一些法學(xué)家如帕夫利克就曾依據(jù)黑格爾的法哲學(xué)宣稱，“一種前后一致的、與主體有關(guān)的歸責(zé)模式將會(huì)把法律所向往的秩序的實(shí)現(xiàn)，慎重、適度地委托給單個(gè)的、對(duì)法表示服從的主體”。如果公民從自己的角度出發(fā)拒絕這種協(xié)作努力的“共業(yè)”(gemeinsame Projekte)，那么他就是現(xiàn)實(shí)化了的公民的不法，而“刑罰是對(duì)公民不法的回應(yīng)”(2)[德]米夏埃爾·帕夫利克 ：《人格體、主體、公民 ：刑罰的合法性研究》，譚淦譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第67-72頁(yè)。。另一些學(xué)者如希普和霍耐特則依據(jù)黑格爾耶拿早期手稿中的不法理論，試圖以“承認(rèn)”為關(guān)鍵概念，建立一種個(gè)體與共同體和諧相處的理論。(3)Vgl. Ludwig Siep, Der Kampf um Anerkennung. Zu Hegels Auseinandersetzung mit Hobbes in den Jenaer Schriften“, in hrsg. von Friedhelm Nicolin und Otto P?ggeler, Hegel-Studien Band 9, S.170-171. 參見[德]霍耐特 ：《為承認(rèn)而斗爭(zhēng)》，胡繼華譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2005年版，第23-29頁(yè)。相對(duì)而言，黑格爾晚期的法哲學(xué)缺乏“承認(rèn)”這樣的概念，那么是否在法哲學(xué)中就無(wú)法達(dá)成個(gè)體與共同體的和解呢？

在黑格爾看來(lái)，以特殊性而非普遍性為第一性是現(xiàn)代社會(huì)的本質(zhì)特征。在這樣的社會(huì)中，個(gè)人處于一種“一切人反對(duì)一切人”的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。他曾在耶拿早期的自然法論文中將現(xiàn)代社會(huì)個(gè)體的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)概括為“自然的不法”，并試圖在《倫理的體系》中以“為名譽(yù)而斗爭(zhēng)”的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)個(gè)體與共同體的和解，而這一方案由于其古典主義特征而造成了“倫理的悲劇”(4)參見韓立新 ：《〈巴黎手稿〉研究》，北京師范大學(xué)出版集團(tuán)2014年版，第249-250頁(yè)。。但在黑格爾的體系中，從未放棄在共同體中保存?zhèn)€體的自由或者說在個(gè)體中保持共同體的倫理性的努力，最終，黑格爾的這一嘗試在其法哲學(xué)中得到了實(shí)現(xiàn) ：不同于其他自然法哲學(xué)家，黑格爾既未完全依賴主觀德性，又未完全依賴客觀強(qiáng)制，而是將兩者統(tǒng)一于“無(wú)限形式的主觀性”的基礎(chǔ)之上從而使主體與實(shí)體達(dá)成和諧狀態(tài)。(5)Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, Georg Wilhelm Friedrich Hegel Werke 7, Suhrkamp, 1986, S.293. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第164頁(yè)。因此，本文將圍繞黑格爾的法哲學(xué)，分三步來(lái)論證個(gè)體與共同體的和解過程 ：(1)自由意志特殊化為“主觀性的自我規(guī)定”(6)Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, Georg Wilhelm Friedrich Hegel Werke 7, Suhrkamp, 1986, S.199. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第109頁(yè)。。在沒有外在強(qiáng)制法制約的情況下，特殊意志與普遍意志的沖突會(huì)陷入“犯罪—復(fù)仇”的惡無(wú)限中，特殊性不斷地進(jìn)行相互否定的結(jié)果是主體在內(nèi)心中希求普遍的正義而形成了主觀的道德法。(2)真實(shí)的良心使得主體摒除了惡意而在內(nèi)心重新確認(rèn)了普遍的法。當(dāng)主體依據(jù)真實(shí)的良心行動(dòng)時(shí)，就恢復(fù)了對(duì)法的信任與忠誠(chéng)。(3)為了在現(xiàn)實(shí)中維系主體對(duì)法的信任與忠誠(chéng)，需要有司法制度的保障。司法使得市民社會(huì)中的不法因素從特殊性走向普遍性而最終被揚(yáng)棄。其作用在于使罪犯在內(nèi)心中伏法，以實(shí)現(xiàn)個(gè)體與法、個(gè)體與個(gè)體以及個(gè)體與共同體的三重和解。

一、不法狀態(tài) ：承認(rèn)的喪失與復(fù)仇的特殊性

黑格爾在兩個(gè)意義上談?wù)摗白杂梢庵尽?der freie Wille) ：一個(gè)是作為法的“確定的地位和出發(fā)點(diǎn)”的“精神的東西”(7)Hegel, GPR. S.46. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第10頁(yè)。，強(qiáng)調(diào)自由意志作為實(shí)體具有自在的、客觀的、普遍的一面；另一個(gè)是“作為自我意識(shí)的那種形式的意志”(8)Hegel, GPR. S.58. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第19頁(yè)。，強(qiáng)調(diào)自由意志作為主體具有自為的、主觀的、特殊的一面。不法就在于人格以特殊意志為法，而違反了以普遍意志為標(biāo)準(zhǔn)的自在的法。(9)Hegel, GPR. S.172. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第91頁(yè)。不法狀態(tài)是人格作為法人所處的狀態(tài)，這其中既沒有道德主體所具有的道德律令，也沒有倫理狀態(tài)下的各種現(xiàn)實(shí)制度，因而自在的法只是人格的權(quán)源和應(yīng)然的狀態(tài)。根據(jù)特殊意志與自在的法的關(guān)系，不法狀態(tài)可以分為三種情況 ：無(wú)犯意的不法、詐欺和犯罪?！安环ㄒ馕吨鴮?duì)承認(rèn)關(guān)系的妨礙”，隨著其程度的加深，對(duì)法的承認(rèn)和人格之間的承認(rèn)就逐漸喪失了，法人對(duì)自在的法的信任與忠誠(chéng)也就無(wú)從談起。(10)Kurt Seelmann, ”Hegel und die Strafrechtsphilosophie der Aufkl?rung“, in Anerkennungsverlust und Selbstsubsumtion, Verlag Karl Alber Freiburg/München, 1995, S.41.

在“無(wú)犯意的不法”即“權(quán)利沖突”中，特殊意志承認(rèn)存在著自在的法，但是這種自在的法還只是作為權(quán)利根據(jù)潛在地存在著。對(duì)于它的理解和根據(jù)它進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的主張，卻是由特殊的東西主導(dǎo)的。特殊意志根據(jù)自己的利益，認(rèn)為自在的法是支持自己的，并在這種主張下否定了他人的權(quán)利。(11)Hegel, GPR. S.174-176. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第93-94頁(yè)。正如莫爾所說 ：“如果一個(gè)人處于無(wú)犯意的不法之中，那么盡管他本質(zhì)上是承認(rèn)法的，但其實(shí)他是把某種客觀上是不法的東西在主觀上當(dāng)作了法?！?12)Georg Mohr, ”Unrecht und Strafe“, in hrsg. von Ludwig Siep, G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin: Akademie Verlag, 1997, S.98.而在詐欺中，自在的法是不被承認(rèn)的，它僅僅是作為特殊意志的手段而存在，因而僅僅只是假象。在契約中取得物的所有權(quán)有兩個(gè)條件 ：一個(gè)是“物的內(nèi)在普遍性”或價(jià)值，一個(gè)是“該物原系他人所有”。(13)Hegel, GPR. S.177. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第94-95頁(yè)。詐欺就是在假裝尊重后一個(gè)條件的時(shí)候，同時(shí)將第一個(gè)條件用欺騙的方式替換成主觀和任性的意志的要求。這種替換行為本質(zhì)上是將自身行為的合法性建立在他人的相信或者認(rèn)同之上，但沒有客觀的基礎(chǔ)，也就是說詐欺者僅僅只將契約中的意見的一致性當(dāng)作是“這一次單一的行為”，而暗地里隱藏了法權(quán)意義上普遍的一致性。(14)Vgl. Georg Mohr, ”Unrecht und Strafe“, in hrsg. von Ludwig Siep, G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin: Akademie Verlag, 1997, S.99.在從權(quán)利沖突到詐欺的過程中，法人完全喪失了對(duì)自在的法的承認(rèn)而淪為以主觀任意為法。第三種不法狀態(tài)是“犯罪”，即“自由人所實(shí)施的作為暴力行為的第一種強(qiáng)制，侵犯了具體意義上的自由的定在，侵犯了作為法的法”(15)Hegel, GPR. S.181. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第98頁(yè)。。自由意志只有達(dá)到定在才可能被侵犯，因而存在著對(duì)所有權(quán)和人格的肉體兩種侵犯形式。對(duì)財(cái)產(chǎn)和肉體的侵犯，就是侵犯了固定在這兩者中的自在的法。從人格的角度說，實(shí)施犯罪的一方本身也是自由意志的定在，那么以犯罪這種不法為法就是一種“否定的無(wú)限判斷”，也就是說，犯罪的概念成為虛無(wú)。這樣的自由意志沒有規(guī)定性，僅僅破壞包括自身在內(nèi)的一切。自由意志特殊化的極端就是成為虛無(wú)和空洞的東西——不僅僅不承認(rèn)自在的法，而且也不承認(rèn)一切。(16)Vgl. Georg Mohr, ”Unrecht und Strafe“, in hrsg. von Ludwig Siep, G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin: Akademie Verlag, 1997, S.100.

從第一種到第三種不法，自由意志不斷地特殊化，那個(gè)最初的自由意志分裂成自在的自由意志和自為的特殊意志。思維把這個(gè)差別以最普遍的方式加以固定，就是絕對(duì)對(duì)立的正義和犯罪，但實(shí)際上這種固定的存在卻以向?qū)Ψ街苯舆^渡為其靈魂。正義通過揚(yáng)棄犯罪得到彰顯，而法也是通過揚(yáng)棄不法而實(shí)現(xiàn)自身?；蛘哒f，犯罪由于其虛無(wú)性，它的本質(zhì)不在自身的概念之中，而是作為否定的法，其規(guī)定性在法的概念之中。由于這種“概念的必然性”最終作為理念實(shí)現(xiàn)出來(lái)，所以不法必須被揚(yáng)棄。在“抽象法”章，對(duì)不法的揚(yáng)棄是對(duì)犯罪的直接的強(qiáng)制或反作用，其主要形式是“抵抗暴力”和“復(fù)仇”。而自在的法所要求的“懲罰的正義”還只是一個(gè)應(yīng)然的要求，因?yàn)槌橄蠓▋H僅是一個(gè)法權(quán)狀態(tài)，它還不涉及法律、法庭和具體的懲罰，所以懲罰的正義還不具有現(xiàn)實(shí)的效力，它只能假借個(gè)體或特殊意志之手來(lái)表現(xiàn)自己的存在。(17)cf. Dean Moyar, “Consequentialism and Deontology in Philosophy of Right”, in ed. by Thom Brooks, Hegel’s Philosophy of Right, Wiley-Blackwell, 2012, p.27.如此，對(duì)于自在的普遍的法的概念而言，“抵抗暴力”和“復(fù)仇”都是外在的以特殊性的方式表征普遍性。

“抵抗暴力”是受害者的直接防御，雖然在概念和思維中是對(duì)正在發(fā)生的不法進(jìn)行直接的、非反思性的抵御，但是在現(xiàn)實(shí)中，由于雙方力量的差異，能否成功地抵御不法行為則帶有巨大的偶然性，也有可能防衛(wèi)過度而造成新的不法。“復(fù)仇”是對(duì)不法的事后強(qiáng)制，是對(duì)“強(qiáng)制的強(qiáng)制”。雖然其正義性的依據(jù)是一種觀念的必然性，或者說自在的法的外在的客觀強(qiáng)制，因而是一種報(bào)應(yīng)論的理由。但是它進(jìn)行“報(bào)復(fù)”的動(dòng)機(jī)則是受害人的主觀意志，這種報(bào)復(fù)行為只能糾正不法帶來(lái)的損害，即“肯定的外在的實(shí)存”，而并不能恢復(fù)法的概念本身，因而是一種威懾論的理由。報(bào)復(fù)行為同樣由于沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)而陷入“不法—過度報(bào)復(fù)—新的不法”的惡無(wú)限中去。(18)cf. Dudley Knowles, Hegel and the Philosophy of Right, Taylor & Francis e-Library, 2004, p.165.

黑格爾說 ：“對(duì)作為法的法所加的侵害雖然是肯定的外在的實(shí)存，但是這種實(shí)存在本身中是虛無(wú)的?！?19)Hegel, GPR. S.185. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第100頁(yè)。在外部可以揚(yáng)棄犯罪帶來(lái)的損害，但是在犯罪概念自身內(nèi)部無(wú)法被揚(yáng)棄。因而即使法在外在的一切地方獲得恢復(fù)，犯罪帶來(lái)的損失在一切地方被克服，仍然還有罪犯的內(nèi)心這一處是法的空白，在這里統(tǒng)治著的仍然是不法。如果不區(qū)分犯罪的概念和犯罪帶來(lái)的“禍害”，就會(huì)陷入到威懾或預(yù)防主義的片面性中。僅僅從效果上來(lái)克服犯罪，會(huì)帶來(lái)復(fù)仇的正義，但是同時(shí)也是主觀性的正義，是主觀性的無(wú)限報(bào)復(fù)，以一種犯罪去強(qiáng)制另一種犯罪，犯罪的效果雖然不斷地被克服，但是又不斷地被產(chǎn)生，因而犯罪概念本身反而持存。

黑格爾將上述不法狀態(tài)中承認(rèn)的喪失與復(fù)仇的特殊性所帶來(lái)的矯枉過正稱之為自由意志“返回于自身”的過程 ：“普遍意志在自內(nèi)映射中是對(duì)純?nèi)蛔詾榇嬖诘奶厥庖庵镜年P(guān)系的否定?！?20)Diethelm Klesczewski, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der bürgerlichen Gesellschaft, Berlin: Duncker und Humblot, 1991, S.77.這種普遍意志的自我否定帶有雙重性 ：(1)普遍意志通過復(fù)仇的正義揭示出特殊意志本身不是普遍物；(2)通過否定特殊意志，普遍意志也摧毀了自身存在與發(fā)揮效準(zhǔn)(Gelten)的地基。換句話說，在“抽象法”章，客觀的自在的法是一種應(yīng)然，反而主觀的復(fù)仇的法是一種實(shí)然。人格本身是一種排他性的存在者，在自身內(nèi)并不存在著對(duì)彼此信任和忠誠(chéng)這一類情感，因而對(duì)于自在的法并沒有任何主觀上的情緒要求必然遵守。(21)cf. Alan Brudner, “Hegel on the Relation between Law and Justice”, in ed. by Thom Brooks, Hegel’s Philosophy of Right, Wiley-Blackwell, 2012, p.187.

同時(shí)也不存在著任何普遍的組織和體系從外部制約人格的任性，自在的法也就因此沒有任何制度的保障。所有權(quán)作為一種人格關(guān)心的只是保護(hù)“我的所有權(quán)”、“我的人格”和“我的生命”，在抵抗暴力和復(fù)仇的過程中他們不會(huì)關(guān)注和保護(hù)別人的所有權(quán)、人格和生命。然而保護(hù)一般的所有權(quán)、人格和生命是自在的法的概念要求，要使得這個(gè)要求在一切個(gè)體的人格中成為實(shí)然的東西，必須形成主體內(nèi)部的絕對(duì)命令。

因此，依據(jù)普遍意志的天意而聲張復(fù)仇的特殊意志實(shí)際上就不再是作為天意的法的直接存在，而是一個(gè)在自身之內(nèi)映射的意志。這個(gè)自內(nèi)映射的意志一方面在自身內(nèi)部將自己設(shè)定為與普遍意志相對(duì)立的東西；另一方面，它知道只有當(dāng)自己的意志被其他個(gè)別的意志所普遍承認(rèn)的時(shí)候，它的個(gè)別意志才有普遍性。(22)Vgl. Diethelm Klesczewski, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der bürgerlichen Gesellschaft, Berlin: Duncker und Humblot, 1991, S.77.這反映了道德概念的要求 ：“雖然是特殊的主觀意志，可是它希求著普遍物本身?！?23)[德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第108頁(yè)。譬如，要求“不可殺人”——受害者依據(jù)自在的法要求“不可殺人”，這是對(duì)他人的要求，當(dāng)罪犯殺害了受害人，則罪犯面對(duì)復(fù)仇時(shí)也會(huì)依據(jù)自在的法要求對(duì)方“不可殺人”——復(fù)仇使得施害者變成受害者，同時(shí)使得“你不可以殺人”變成“我不可以殺人”，如此“不可殺人”成為主體的道德“戒律”。通過道德戒律，特殊意志就在內(nèi)心中獲得了一種主觀的普遍性，它要求道德主體通過自己的行動(dòng)來(lái)賦予這種主觀普遍性以客觀的形式。(24)Vgl. Diethelm Klesczewski, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der bürgerlichen Gesellschaft, Berlin: Duncker und Humblot, 1991, S.78.

二、重建對(duì)法的信任與忠誠(chéng)

正如上面所分析的那樣，隨著不法程度的加深，對(duì)不法的糾正只能訴諸于特殊性，從而引起人格的無(wú)限報(bào)復(fù)。又由于并沒有其他的外在制約，對(duì)不法的揚(yáng)棄轉(zhuǎn)而在內(nèi)心中要求道德法則。黑格爾認(rèn)為，“為了滿足對(duì)他人的邪惡、對(duì)他人加于自己或別人、全世界或一般人的不法所抱的感情，因而消滅這種包藏邪惡本性的壞人，以期對(duì)杜絕邪惡至少有所貢獻(xiàn)”，這些行為都出于善良意圖，都是善行。(25)Hegel, GPR. S.271. 黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第150-151頁(yè)。也就是說，出于對(duì)他人的惡的厭惡，進(jìn)而對(duì)一切不法的厭惡都是一種善良的意圖，這種意圖期望通過消除惡來(lái)消除不法。而在黑格爾看來(lái)，“意志作為主觀的或道德的意志表現(xiàn)于外時(shí)，就是行為”(26)Hegel, GPR. S.211. 黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第116頁(yè)。。根據(jù)善良的意圖去行事，就能在外部消滅不法，同時(shí)內(nèi)心也與普遍的法保持一致的狀態(tài)。因而，揚(yáng)棄不法的關(guān)鍵在于消除主體的惡意，反過來(lái)說，在于在道德中重建真實(shí)的良心，重建主體對(duì)法的信任與忠誠(chéng)。

在抽象法通過主體的主觀意圖上升為主觀普遍的道德意志的法的過程中，埋下了惡與良心的根源。黑格爾說 ：“在反思的領(lǐng)域中，伴隨著主觀普遍性的對(duì)立，這種主觀普遍性時(shí)而是惡，時(shí)而是良心?！?27)Hegel, GPR. S.213. 黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第117頁(yè)。主體根據(jù)自身的特殊性為自己的行為和目的進(jìn)行評(píng)價(jià) ：當(dāng)行為的具體內(nèi)容加入到道德法的形式之中的時(shí)候，主體要依據(jù)利害關(guān)系判斷自己的行動(dòng)“應(yīng)當(dāng)”或是“不應(yīng)當(dāng)”。惡與良心的分野就在于主體對(duì)自己的行為的判斷是否與自在的法一致，它不同于康德的道德法，康德的道德法并不涉及任何功利和效果的判斷，而僅僅停留在對(duì)動(dòng)機(jī)的判斷中，黑格爾則要求主體對(duì)自己行為的判斷，因而效果和動(dòng)機(jī)都要進(jìn)行考慮。惡的根源就在于主體將意志的特殊性當(dāng)作行動(dòng)的普遍原則。其自在的形式就是主體將意志的自然性當(dāng)作自由，將自身的任性提高到普遍物之上，并將它作為行動(dòng)的原則而為非作歹。諸如情欲、沖動(dòng)、傾向等意志的自然性本身并非一定就是惡的自為存在，但是如果將它們提高到普遍的規(guī)定性的高度，將它們作為行動(dòng)的原則，這就是惡。(28)cf. Timothy Brownlee, “Hegel’s Moral Concept of Evil”, in Dialogue Vol. 52 (2013), p.86.

除了表現(xiàn)為自然意志的惡，形式的良心則是惡的更為隱蔽的形式。在黑格爾看來(lái)，形式的良心與自在的惡在抽象的自我規(guī)定中有共同的基礎(chǔ)。一般說來(lái)，良心(Gewissen)也是一種主觀性，但并不是任性的主觀性，而是在自身內(nèi)部認(rèn)識(shí)到和確信客觀的自在的法，并自覺地遵守這個(gè)法。黑格爾說 ：“這一主觀性當(dāng)它達(dá)到了在自身中被反思著的普遍性時(shí)，就是它內(nèi)部的絕對(duì)自我確信(Gewissheit)，是特殊性的設(shè)定者，規(guī)定者和決定者，也就是他的良心。”(29)Hegel, GPR. S.254. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第139頁(yè)。但是，如果良心僅僅堅(jiān)持形式的主觀性，那么它就處于“轉(zhuǎn)向作惡的待發(fā)點(diǎn)上”(30)[德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第143頁(yè)。。因?yàn)楸M管形式的良心在自身內(nèi)部也追求普遍性，但是這種主觀的普遍性僅僅是形式的和抽象的東西。或者說，它只是給出了一個(gè)一般的行動(dòng)原則而缺乏具體的內(nèi)容。而在實(shí)際行動(dòng)中，真正依據(jù)的不過是主體自己確信的主觀的東西。譬如，“不可殺人”作為道德戒律是針對(duì)一般的普遍情況，但是具體的情況會(huì)使這個(gè)一般的規(guī)律出現(xiàn)二律背反 ：在保家衛(wèi)國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)中殺敵恰恰也是應(yīng)該遵循的道德戒律。更為惡劣的情況是，作惡者反而依據(jù)這個(gè)空無(wú)的形式而宣稱自身惡行的相對(duì)的正確性。如此，形式的良心就淪為了偽善。

為了消除惡意與重建真實(shí)的良心，需要給主觀的普遍性注入客觀的內(nèi)容。這個(gè)客觀的內(nèi)容來(lái)自于倫理實(shí)體。在黑格爾看來(lái)，倫理實(shí)體是“活的善”，它通過主體的行動(dòng)而成為現(xiàn)實(shí)的東西，而與此同時(shí)，主體的行動(dòng)也在“倫理性的存在中”有其目的。(31)[德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第164頁(yè)。換句話說，倫理實(shí)體的標(biāo)準(zhǔn)才是主體行動(dòng)的客觀原則。那么，主體在主觀上按照倫理的要求而行動(dòng)就是對(duì)倫理實(shí)體的信任。布朗利說 ：“黑格爾強(qiáng)調(diào)倫理本身預(yù)設(shè)了其成員對(duì)它的信任，如果沒有這種信任，某套制度就無(wú)法使自由的生活成為可能。這種信任有兩種形式，即制度性的和主體間的?！?32)Timothy Brownlee, “Hegel’s Moral Concept of Evil”, in Dialogue Vol. 52 (2013), p.94.而“道德”章的頂點(diǎn)就在于消除了主體內(nèi)心的不法與惡意，確立了真實(shí)的良心的地位。這為主體對(duì)自在的法與倫理的信任和忠誠(chéng)提供了可能性。而要在現(xiàn)實(shí)中維系這種信任，還需要客觀條件 ：在這個(gè)客觀條件中，主體“必須能夠在參與倫理制度的過程中體驗(yàn)自己的利益得到了‘保留和包容’，并且感覺到制度不是對(duì)自己的外在強(qiáng)制，而僅僅是表達(dá)自己對(duì)它的信任”(33)Timothy Brownlee, “Hegel’s Moral Concept of Evil”, in Dialogue Vol. 52 (2013), p.94.。

當(dāng)主體遵循真實(shí)的良心而行動(dòng)時(shí)，在外部他就是符合法的自由的存在者，在內(nèi)部他就對(duì)自己的特殊性和任性設(shè)定了法則，因而自己是自己的立法者。借由真實(shí)的良心，主體就將惡的可能性控制在萌芽中。遵循真實(shí)的良心而行動(dòng)，法就在主體身上達(dá)到了主客觀的統(tǒng)一，外在的自在的法與內(nèi)在的自為的法就在良心中結(jié)合為自在自為的法，因而也就是自由。但當(dāng)主體的行為偏離了真實(shí)的良心時(shí)，則必須由倫理實(shí)體對(duì)主體進(jìn)行糾正，并使得主體重新認(rèn)識(shí)到客觀的普遍性的權(quán)威。這一點(diǎn)只有在司法制度中才能做到。

三、個(gè)體與共同體的和解

在市民社會(huì)中，特殊的自由意志和普遍的自由意志的分裂與對(duì)立以特殊性原則和普遍性原則的形式保留了下來(lái)。所謂特殊性原則是指“具體的人作為特殊的人本身就是目的”，而普遍性原則強(qiáng)調(diào)的是市民社會(huì)作為需要的整體具有“普遍性的形式”，因?yàn)椤懊恳粋€(gè)特殊的人都是通過他人的中介”“而肯定自己并得到滿足”(34)Hegel, GPR. S.339. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第197頁(yè)。關(guān)于這一點(diǎn)的分析可以參看韓立新 ：《從國(guó)家到市民社會(huì)(上)——〈黑格爾法哲學(xué)批判〉研究》，《〈巴黎手稿〉研究》，北京師范大學(xué)出版集團(tuán)2014年版，第28頁(yè)。。普遍性原則和特殊性原則的矛盾就具體化為社會(huì)財(cái)富的普遍增加和分配不均，而正如不法的根據(jù)在于普遍性與特殊性的矛盾，市民社會(huì)的這種內(nèi)在矛盾導(dǎo)致了貧困，而這是市民社會(huì)的不法的根源。

貧困表面上導(dǎo)致了窮奢極欲、道德敗壞和貧病交迫等社會(huì)現(xiàn)象，但是更大的問題其實(shí)在于，市民社會(huì)的自由表現(xiàn)為通過財(cái)富和需要使人格達(dá)到自己的定在而實(shí)現(xiàn)自身，而貧困恰恰使得人格無(wú)法獲得定在，從而導(dǎo)致自由無(wú)法實(shí)現(xiàn)。貧困會(huì)導(dǎo)致市民社會(huì)的形式普遍性的破裂，因?yàn)樗鼘?dǎo)致了一個(gè)被排斥在這個(gè)自由體系之外的群體?！霸谏鐣?huì)狀態(tài)中，匱乏立即采取了不法的形式，這種不法是強(qiáng)加于這個(gè)或那個(gè)階級(jí)的?！?35)Hegel, GPR. S.390. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第245頁(yè)。這種階級(jí)就是“賤民”——從黑格爾的描述來(lái)看，賤民的概念包含兩點(diǎn) ：其一是貧困而不能自食其力，另一個(gè)是喪失了從自食其力中獲得的“正義、正直和自尊的感情”。其中第二點(diǎn)是賤民的本質(zhì)，它表現(xiàn)為對(duì)財(cái)富、社會(huì)和政府等普遍物的“內(nèi)心抵抗”。這種內(nèi)心的抵抗是一種“卑賤意識(shí)”，它“認(rèn)定國(guó)家權(quán)力和財(cái)富這兩種本質(zhì)性都與自己不同一”(36)Hegel, PG. S.372. [德]黑格爾 ：《精神現(xiàn)象學(xué)》下卷，賀麟、王玖興譯，商務(wù)印書館2009年版，第58頁(yè)。。一方面，它只在財(cái)富當(dāng)中意識(shí)到了自身的“個(gè)別性和享受的變滅性”(Verganglichkeit)，因而在貧困中固守自己貧瘠的精神本質(zhì)，放棄了從勞動(dòng)實(shí)踐的教化中認(rèn)識(shí)普遍物的可能性(37)Vgl. Diethelm Klesczewski, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der bürgerlichen Gesellschaft, Berlin: Duncker und Humblot, 1991, S.210.，另一方面，它視社會(huì)、政府和國(guó)家等普遍物都是對(duì)自己自由的束縛和壓迫。所以賤民要么退回到自暴自棄的斯多葛主義者，將普遍物放置在自身之外而置之不理，只在乎自己清高的特殊性；要么墮落為暴民，敵視社會(huì)和國(guó)家，伺機(jī)進(jìn)行犯罪和叛亂。

市民社會(huì)的司法體系會(huì)顧及到“從這種狀況和他們(賤民)所受不法待遇的情感中產(chǎn)生出來(lái)的其他罪惡”(38)Hegel, GPR. S.388. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第243頁(yè)。，但是僅僅依靠司法并不能完全限制賤民數(shù)量的增加和消除賤民對(duì)市民社會(huì)帶來(lái)的負(fù)面影響，這種矛盾的存在在市民社會(huì)具有一定的必然性。賤民完全陷入自身個(gè)別性當(dāng)中的純粹特殊性，他們沒有組織，也不會(huì)聯(lián)合，他們對(duì)于社會(huì)的敵視完全是出于自私的情感，而對(duì)于處于相同情況的其他同類，他們相互之間的態(tài)度是冷漠的，所以，他們對(duì)社會(huì)整體進(jìn)行的犯罪表現(xiàn)為自己的一己之力的不法。在抽象法中，這些犯罪行為針對(duì)的是個(gè)體的財(cái)產(chǎn)和人格，而在市民社會(huì)中它們傷害的是受害人以及他背后的“整個(gè)市民社會(huì)的觀念和意識(shí)”(39)Hegel, GPR. S.372. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第228頁(yè)。。

司法的目的在于保護(hù)普遍的財(cái)富不受不法的傷害，而更一般地說在于保護(hù)所有權(quán)不受傷害。在抽象法中，所有權(quán)是由特殊的人格以抵抗暴力和復(fù)仇的方式進(jìn)行自我保衛(wèi)，在形式上表現(xiàn)為特殊性保護(hù)特殊性；而在市民社會(huì)中，是由整個(gè)司法體系保障所有的所有權(quán)，在形式上表現(xiàn)為普遍性保護(hù)普遍性。因此，總的說來(lái)，司法的目的在于以保障特殊的自由的方式來(lái)保障普遍的自由。而犯罪不論是在抽象法部分還是在市民社會(huì)中都是個(gè)別的和特殊的，因而司法對(duì)不法的揚(yáng)棄就是普遍性對(duì)特殊性的揚(yáng)棄。

司法的普遍性在于它是“作為法律(Das Gesetz)的法”，這個(gè)普遍性來(lái)自兩個(gè)方面 ：其一它是被自在的法設(shè)定(gesetzt)到語(yǔ)言中的“普遍有效的東西”，普遍性的第一層含義就是立法的普遍性；其二普遍性要求對(duì)法進(jìn)行言說和公布，普遍性的第二層含義是法律的公開性。(40)Hegel, GPR. S.361. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第218頁(yè)。第一層普遍性在層次上比第二層普遍性更高，也更具普遍性，它屬于國(guó)家的立法權(quán)的普遍性，即憲法(Verfassung)的普遍性?！傲⒎?quán)所涉及的是法律本身(因?yàn)榉尚枰M(jìn)一步規(guī)定)，以及那些按其內(nèi)容來(lái)說完全具有普遍性的國(guó)內(nèi)事務(wù)”(41)Hegel, GPR. S.465. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第315頁(yè)。，因而較之一般的司法，憲法涉及的是公民對(duì)于作為最高普遍物的國(guó)家的一般權(quán)利和義務(wù) ：“個(gè)人從國(guó)家那里可以得到什么”和“個(gè)人應(yīng)該給國(guó)家些什么”(42)Hegel, GPR. S.466. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第316頁(yè)。。這種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的確定根據(jù)上是由國(guó)家主權(quán)或作為單一性的主體的國(guó)家來(lái)決定的，但是這只是進(jìn)行最終決斷的國(guó)家主權(quán)的自我規(guī)定(Selbstbestimmung)，因而是完全形式的方面。被決斷的內(nèi)容在于等級(jí)要素及其代表、選民及其議員所進(jìn)行的討論和決議，同時(shí)也包括公共輿論的意見，這些內(nèi)容或者具有真理性，或者流于特殊性和任性，因而只是立法的補(bǔ)充和被規(guī)定的內(nèi)容。黑格爾說 ：“各等級(jí)對(duì)普遍福利和公眾自由的保障，并不在于他們有獨(dú)到的見解……部分地在于代表們的見解補(bǔ)充了高級(jí)官員的見解。”(43)Hegel, GPR. S.470. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第319頁(yè)。這種最高的普遍性與普遍的特殊性的結(jié)合與統(tǒng)一是實(shí)現(xiàn)了的自在自為的法。在憲法(Verfassung)中，作為自在的法的民族精神、倫理實(shí)體的風(fēng)俗習(xí)慣就被書寫(verfassen)出來(lái)，這種被書寫出來(lái)的憲法就是具體司法的普遍性根據(jù)。

此外，司法本身也應(yīng)該具有公開性，即司法的內(nèi)容和規(guī)定應(yīng)該傳達(dá)到每一個(gè)個(gè)別意志的意識(shí)當(dāng)中。從外部方式看，這意味著司法首先必須取得外在的形式，即成文法或者關(guān)于不成文法的書面的知識(shí)；其次得對(duì)更為具體的特殊問題作出一般的解釋和規(guī)定。從內(nèi)部方式看，法律的語(yǔ)言必須是有理性的人都能明白的語(yǔ)言，同時(shí)市民自身要有共同的公共生活，并在其中培養(yǎng)他們對(duì)法律的理解和意識(shí)，否則“他們誠(chéng)然有權(quán)擺動(dòng)兩條腿，親身跑去出庭”，但是他們無(wú)法使用這些知識(shí)，法對(duì)于他們來(lái)說仍然只是“外在的命運(yùn)”(44)Hegel, GPR. S.381. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第236頁(yè)。。

但是僅僅有法律的條文和體系，法律本身還沒有取得自己的“無(wú)限形式”，要成為活的、真實(shí)的法律，就得有法官和法院。他們是普遍的特殊性，一方面是個(gè)體，一方面是法律的主體，要通過自己的理智將自在的法的精神貫穿到法律之中，將倫理實(shí)體的真實(shí)意志貫穿到審判當(dāng)中。盡管法律是面向特殊性的普遍性，但是它所處理的事務(wù)是完全偶然和繁雜的，案情的雜多表象不可能自動(dòng)對(duì)應(yīng)到某個(gè)法條，而總是必須由具體的個(gè)別的有理性的人來(lái)進(jìn)行辨別和歸納，而懲罰的尺度總是在一個(gè)范圍內(nèi)確定的，這就得由法官和法院根據(jù)經(jīng)驗(yàn)做出判斷。如果缺乏這些活的理性，法律就會(huì)淪為空洞的條文——要么過于死板導(dǎo)致嚴(yán)酷的懲罰，要么過于寬松而使得冤屈沒有得到昭雪。

法官和法院畢竟是法律的主觀理性，而不能憑借個(gè)人的任性去處理法律事務(wù)，否則就淪為一種不法，使得法律成為專斷的東西而完全墮落。他們應(yīng)蓋拋開個(gè)人對(duì)特殊利益的主觀情感，但是“在歷史上，法官和法院的產(chǎn)生可能采取過家長(zhǎng)制關(guān)系，也可能采取過權(quán)力或任意選擇的形式”(45)Hegel, GPR. S.373. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第229頁(yè)。。在諸如此類的情況中，法官和法院超過了自身的權(quán)力范圍，僭越到了立法的環(huán)節(jié)當(dāng)中，他們雖然沒有改變法律的形式，但是實(shí)際上卻篡改了法律的內(nèi)容。要限制這種情況，不僅僅要依靠法官們的個(gè)人的德性，還要有客觀條件的限制。也就是說，要有一系列的程序來(lái)保證法律各個(gè)環(huán)節(jié)的客觀性，諸如偵查程序、訴訟行為、專職法官對(duì)事件進(jìn)行歸類、證據(jù)的呈現(xiàn)、陪審法院、判決前的審議以及公開審判等等。

以上是司法體系的普遍性的來(lái)源和構(gòu)成。當(dāng)罪犯和嫌疑人來(lái)到法庭上的時(shí)候，當(dāng)他身處于這個(gè)普遍性的結(jié)構(gòu)和體系之中，他這個(gè)特殊性面對(duì)的不僅僅是受害人，更為根本的是代替受害人的“受害的普遍物”。他要在法庭上對(duì)自己的所作所為作出陳述，將自己的任性直接地、完全地暴露在普遍性面前。從而由于特殊性的力量的弱小，他完全地拜服于普遍性的權(quán)威之下，發(fā)現(xiàn)自己的任性并非真理的一方。另一方面，法院從外部實(shí)施強(qiáng)制，在證據(jù)確鑿的情況下對(duì)他進(jìn)行懲罰，從事實(shí)的必然性上糾正不法帶來(lái)的損害，或是責(zé)令他直接進(jìn)行補(bǔ)償，有時(shí)往往為了預(yù)防的作用而加大補(bǔ)償?shù)牧Χ?，或是在等價(jià)值的情況下用其他的辦法補(bǔ)償。對(duì)他的不法進(jìn)行糾正的正是作為普遍物的法律，因而司法對(duì)不法的揚(yáng)棄是“法律同自身的調(diào)和，由于犯罪的揚(yáng)棄，法律本身回復(fù)了原狀，從而有效地獲得實(shí)現(xiàn)”(46)Hegel, GPR. S.374. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第230頁(yè)。。綜上所述，在司法部分特殊性有一個(gè)走向普遍性的過程——從罪犯的任性，到法官的普遍的特殊性，再到司法系統(tǒng)的形式普遍性，最后到達(dá)憲法的真實(shí)普遍性。

一般說來(lái)，法律以強(qiáng)制的方法糾正不法就已經(jīng)是對(duì)普遍性的恢復(fù)，但是黑格爾的強(qiáng)制法是依據(jù)倫理精神現(xiàn)實(shí)化的憲法而設(shè)定的，而不是依據(jù)共同意志或契約論制造出來(lái)的。所以，黑格爾的強(qiáng)制法還要求主體的內(nèi)在環(huán)節(jié)也要恢復(fù)普遍性，這一點(diǎn)表現(xiàn)在罪犯不僅出于法的權(quán)威而伏法，而且出于內(nèi)心對(duì)法的確認(rèn)而認(rèn)罪，換句話說，罪犯要重新認(rèn)同自身與倫理精神的一致性。(47)Vgl. Diethelm Klesczewski, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der bürgerlichen Gesellschaft, Berlin: Duncker und Humblot, 1991, S.280-281.那么認(rèn)罪何以可能？黑格爾認(rèn)為 ：“行動(dòng)只有作為意志的過錯(cuò)才能歸責(zé)于我，這是認(rèn)識(shí)的法。”(48)Hegel, GPR. S.217. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第119頁(yè)。認(rèn)罪的第一步是歸責(zé)的可能性，只有罪犯的不法行為和其意志的錯(cuò)誤一致時(shí)，他才能被歸責(zé)。意志的過錯(cuò)不僅僅在于罪犯在動(dòng)機(jī)上是惡的，而意志的主觀疏忽也是可以被歸責(zé)的——主動(dòng)作為的惡和不作為的惡。第二步是罪犯對(duì)自己行為的主觀認(rèn)識(shí)，“犯人在行為的瞬間必然明確地想象到其行為是不法的”，知道自己是要受到處罰的。(49)Hegel, GPR. S.247. [德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961版年，第135頁(yè)。這一點(diǎn)是為了判別犯人是否具有足夠的理性，如果他本身的理性是不完整的，則在概念中他的存在既不是合法的，更不能是不法的。他應(yīng)當(dāng)受到限制，但是這是針對(duì)他可能進(jìn)一步帶來(lái)?yè)p害，而不是因?yàn)樗室夥阜ā?/p>

客觀上的意志的錯(cuò)誤和主觀上認(rèn)識(shí)到不法并不必然導(dǎo)致罪犯認(rèn)罪，而只是為他內(nèi)心的內(nèi)疚提供了可能性，這種情緒上的傾向就是認(rèn)罪的意向(Gesinnung)。當(dāng)他認(rèn)識(shí)到自己的過錯(cuò)時(shí)，他就是一個(gè)脆弱的靈魂，自知在道德上理虧，因而總在逃避與法的正面對(duì)視。他只是為了逃避懲罰，所以不愿伏法認(rèn)罪，而隱瞞自己的真實(shí)情緒和行為。促成認(rèn)罪的意向成為真實(shí)的行為也需要一系列步驟。首先是保障罪犯的主觀意識(shí)的權(quán)利，使他有為自己進(jìn)行辯護(hù)的能力，以解除他對(duì)于法的恐懼，而不必過分擔(dān)心受到多余的懲罰。其次在于保障法的程序與儀式的威嚴(yán)，使得罪犯拜服在法的權(quán)威之下，同時(shí)喚醒他內(nèi)在的對(duì)法的崇高感與尊敬。再次在于要有一個(gè)陪審制度以防止罪犯“賴皮”，陪審法院使得社會(huì)的表象有一個(gè)具體的實(shí)存 ：“陪審團(tuán)的成員與罪犯都是共同體的一部分，他們分享了同一個(gè)倫理實(shí)體，陪審團(tuán)代表了罪犯的靈魂……并滿足了‘主觀性和自我意識(shí)的權(quán)利’，他們的宣罪對(duì)于罪犯而言并非外在之物?！?50)Mark Tunick, “Hegel’s Immanent Criticism of the Practice of Legal Punishment”, in Hegel's Political Philosophy, Princeton University Press, 1992, p.122.作為普遍的法的中介，陪審團(tuán)替罪犯的良心說 ：“我犯了罪?！?51)Hegel, Philosophie des Rechts nach der Vorlesungsnachschrift K. G. v. Griesheims 1824/1825, in hrsg. von Karl-Heinz Ilting, Vorlesungen über Rechtsphilosophie 1818-1831 Bd. 4, Stuttgart: frommann-holzboog, 1973, S.579.作為最后一個(gè)環(huán)節(jié)，犯人的自白或者陪審團(tuán)的宣罪起著三重和解的作用 ：罪犯自身的法與普遍的法的和解；罪犯與受害者的靈魂的和解；特殊意志與社會(huì)的表象的和解。