李 穩(wěn)

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

一、問題的提出

近年來，國家大力支持民營經(jīng)濟發(fā)展，強調(diào)保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)，注重保障民營企業(yè)家的人身和財產(chǎn)權(quán)益，進一步釋放經(jīng)濟活力，使得民營經(jīng)濟得以穩(wěn)步發(fā)展。然而，在民營經(jīng)濟發(fā)展過程中，民營企業(yè)家涉刑事犯罪的問題也愈加突出。相關(guān)統(tǒng)計報告指出，2018年度企業(yè)家犯罪2889次，其中民營企業(yè)家犯罪數(shù)為2559次，約占企業(yè)家犯罪總數(shù)的88.58%。而在犯罪的企業(yè)家中，犯罪的民營企業(yè)家共2476人，約占犯罪企業(yè)家總?cè)藬?shù)的89.29%。［1］

在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，民營企業(yè)家面臨的主要刑事法律風(fēng)險來自兩個方面：一是企業(yè)家對外活動的刑事法律風(fēng)險，如其對外的經(jīng)濟行為可能被認定為非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪等；二是企業(yè)家對內(nèi)管理的刑事法律風(fēng)險，如其對內(nèi)的管理行為可能被認定為職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等。就企業(yè)家對企業(yè)內(nèi)部進行管理控制而言，在實踐中面臨的突出問題之一是：當(dāng)民營企業(yè)財產(chǎn)與企業(yè)家個人財產(chǎn)發(fā)生混同時，民營企業(yè)家利用特定身份侵占、挪用混同財產(chǎn)的行為能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪？

二、財產(chǎn)混同下民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪的理論觀點與司法實踐

（一）概念的厘清

財產(chǎn)混同是對公司獨立人格的侵害，一般認為，財產(chǎn)混同是指“由于資金管理的漏洞以及沒有規(guī)范的財務(wù)管理制度，賬目往來不清晰，會計賬簿上面沒有公司的日常正常開支，乃至股東和公司的賬戶混合在一起，沒法明確地對公司和股東兩者的財產(chǎn)進行區(qū)分”［2］。財產(chǎn)混同的主要表現(xiàn)：一是股東個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)之間界限模糊，難以區(qū)分；二是公司賬目往來不清晰，會計制度混亂。

廣義的職務(wù)犯罪概念認為，職務(wù)犯罪的外延不僅包括國家工作人員職務(wù)犯罪，也包括非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中具有職務(wù)的人所為的相關(guān)犯罪。就行為類型來看，主要有竊取騙取型、侵占型和挪用型。當(dāng)企業(yè)家個人財產(chǎn)與企業(yè)財產(chǎn)發(fā)生混同時，民營企業(yè)家利用在企業(yè)中特定的身份資格實施的侵占、挪用行為是否構(gòu)成相關(guān)的職務(wù)侵占罪、挪用資金罪問題，在刑法理論研究上有不同的觀點主張。

（二）財產(chǎn)混同時民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪的理論爭議

1.肯定論

此觀點的學(xué)者認為，企業(yè)具有獨立于出資人的財產(chǎn)權(quán)，對公司財產(chǎn)權(quán)益的侵害行為可以成立職務(wù)侵占罪、挪用資金罪。

第一，民商事理論確認并保護企業(yè)獨立財產(chǎn)權(quán)益。我國《公司法》第三條第一款是對公司法人財產(chǎn)權(quán)的確認，民商事立法確立公司法人財產(chǎn)權(quán)是“建立公司這種現(xiàn)代企業(yè)制度的前提和基礎(chǔ)?！瓕崿F(xiàn)了公司權(quán)利能力和行為能力的有機統(tǒng)一，有利于公司獨立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事責(zé)任”［3］。民營企業(yè)成立時投入的財產(chǎn)和在之后的生產(chǎn)經(jīng)營過程中累積的經(jīng)濟收益作為企業(yè)的財產(chǎn)，獨立于民營企業(yè)家個人和家庭所有的財產(chǎn)，企業(yè)以自己的名義享有獨立、專屬、排他的財產(chǎn)權(quán)益。既已承認企業(yè)財產(chǎn)獨立于企業(yè)家個人或者家庭所有的財產(chǎn)，那么企業(yè)家利用在企業(yè)中特定的資格地位對獨立的企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益的相關(guān)侵害行為，便有可能符合《刑法》關(guān)于職務(wù)犯罪的犯罪構(gòu)成要件而作入罪處理。［4］第二，“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機”［5］。職務(wù)侵占罪和挪用資金罪設(shè)立在侵犯財產(chǎn)罪一章，這類罪名是為了維持企業(yè)資本的獨立性、加強對企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的保護。在發(fā)生財產(chǎn)混同的情況下，民營企業(yè)家處置企業(yè)財產(chǎn)的行為使得企業(yè)獨立財產(chǎn)權(quán)益遭受侵害，侵蝕企業(yè)賴以存續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)。若是認為企業(yè)家對企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益的侵害行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪，刑事法律上的非罪化會導(dǎo)致債權(quán)人的合法權(quán)益得不到充分保障，刑事規(guī)制的弱化不利于構(gòu)建穩(wěn)定科學(xué)的企業(yè)內(nèi)部管理控制機制，也不符合推動民營經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的戰(zhàn)略要求。

2.否定論

有學(xué)者認為對于出資者未按照企業(yè)相關(guān)程序要求進行利潤分配，便將企業(yè)利潤劃為個人占有，該企業(yè)實際是一人出資的情況下，企業(yè)家的這種行為違反了企業(yè)利潤分配的相關(guān)規(guī)定，但不宜作為職務(wù)侵占罪處理。［6］也有觀點認為，在企業(yè)財產(chǎn)與企業(yè)家個人財產(chǎn)發(fā)生混同難以區(qū)分的情況下，企業(yè)家的職務(wù)行為實質(zhì)為個人行為，實施的侵占行為并非職務(wù)侵占行為，而是作為獨立個體實施的侵占行為。在這種情況下，此觀點實質(zhì)上認為企業(yè)家不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，而不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。［7］有學(xué)者針對一人公司的特點，認為公司股東侵占挪用公司財產(chǎn)的行為，主觀上沒有非法占為己有的目的，行為特征上不具有秘密性和欺騙性，也沒有侵害職務(wù)侵占罪所要保護的企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。［8］

根據(jù)否定論的觀點，在財產(chǎn)混同的情況下，企業(yè)家侵占、挪用財產(chǎn)的行為雖然形式上侵害了企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)，使得企業(yè)的獨立財產(chǎn)權(quán)益遭受侵害，實質(zhì)上，企業(yè)家的行為或是主觀上沒有非法占為己有的目的，或是并不存在利用職務(wù)上的便利，其行為不符合職務(wù)犯罪的構(gòu)成要件。此時，通過適用《公司法》上的“法人人格否認制度”，或者通過認定為刑法上的其他犯罪，如詐騙罪、侵占罪，可以有效防止企業(yè)家利用職務(wù)侵害企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益，保護企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益。

3.折中論

有學(xué)者認為，針對財產(chǎn)混同的情況，在企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營期間，企業(yè)家實施的侵害企業(yè)財產(chǎn)的行為不認定為職務(wù)侵占罪、挪用資金罪。而當(dāng)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況明顯惡化，企業(yè)家仍然利用職務(wù)便利侵占、挪用企業(yè)的財產(chǎn)，導(dǎo)致企業(yè)發(fā)生生產(chǎn)經(jīng)營困難，企業(yè)債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益受損，這時，企業(yè)家的行為體現(xiàn)出非法占有的主觀意圖，可能構(gòu)成相關(guān)職務(wù)犯罪。［9］這一觀點實質(zhì)上是將民營企業(yè)家的行為是否影響企業(yè)對外責(zé)任的承擔(dān)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。另有觀點認為，公司股東能否成為職務(wù)侵占罪的主體，以是否適用公司法人格否認制度為前提。［10］在進行法人人格否認時，適用民事法律對股東進行刺破式追索，要求其承擔(dān)相關(guān)的民事責(zé)任，不能認定股東的行為成立職務(wù)侵占罪；在不適用的情況下，股東是利用在企業(yè)中的職務(wù)實施侵害企業(yè)獨立產(chǎn)權(quán)的行為，其行為便成立職務(wù)侵占罪、挪用資金罪。

（三）財產(chǎn)混同時民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪的司法實踐

關(guān)于財產(chǎn)混同時民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪認定的肯定論、否定論和折中論的理論主張，也體現(xiàn)在司法實踐中對財產(chǎn)混同情況下民營企業(yè)家是否構(gòu)成職務(wù)犯罪的認定問題上。對于財產(chǎn)混同情形下民營企業(yè)家是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪，我國司法實踐中既有肯定論的做法，民營企業(yè)家因而被追究職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的刑事責(zé)任，也有否定論的做法，民營企業(yè)家沒有被起訴或者被判決有罪，還有折中論的做法，在同一個案件中區(qū)分企業(yè)資產(chǎn)狀況良好和惡化兩個時間段，并將企業(yè)家在企業(yè)資產(chǎn)狀況惡化階段實施的侵占、挪用企業(yè)財產(chǎn)的行為認定為民營企業(yè)家職務(wù)犯罪。例如陶某飛職務(wù)侵占罪一案①〔2015〕金義刑初字第1281號。，就被告人是否利用職務(wù)上的便利，其行為是否符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件等問題，存在不同的意見。

三、財產(chǎn)混同下民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪的非罪化

筆者認為，民營企業(yè)家的管理行為是否侵害了企業(yè)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)上進行把握，并認定其行為性質(zhì)。財產(chǎn)混同時，應(yīng)當(dāng)否認民營企業(yè)家的侵占、挪用企業(yè)財產(chǎn)的行為構(gòu)成相關(guān)的職務(wù)犯罪。當(dāng)行為人的行為具有嚴重的社會危害性，符合刑法上其他犯罪的構(gòu)成要件時，認定為其他犯罪（如詐騙罪），按照其他犯罪轉(zhuǎn)化處理。對于這一主張，有政策依據(jù)和法理依據(jù)。

（一）政策依據(jù)

對民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪進行非罪化處理的政策依據(jù)是我國關(guān)于加強民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)、民營企業(yè)家合法權(quán)益保護的政策規(guī)定。

最高人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮職能作用營造保護企業(yè)家合法權(quán)益的法治環(huán)境支持企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的通知》明確要求，“要準(zhǔn)確把握法律政策界限，依法保護企業(yè)家合法權(quán)益和正常經(jīng)濟活動”。最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》同樣強調(diào)嚴格依法保護民營企業(yè)家的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，對于經(jīng)濟糾紛問題，謹慎適用刑事法律。對于民營企業(yè)家對內(nèi)管理企業(yè)、對外進行經(jīng)濟活動的行為，明確罪與非罪的界限，嚴格刑法上相關(guān)罪名的構(gòu)成要件，防止刑事追究的擴大化；對于確屬民事經(jīng)濟糾紛的案件，發(fā)揮罪刑法定原則的除罪功能，不作為刑事案件辦理。尤其是2020年1月20日吉林省委常委會審議通過的《關(guān)于民營企業(yè)及經(jīng)營者輕微犯罪依法免責(zé)免罰清單》，不僅在指導(dǎo)思想上要求準(zhǔn)確認定民營企業(yè)家行為性質(zhì)，嚴守罪與非罪的界限，避免將行政違法案件、民事經(jīng)濟糾紛作為刑事案件辦理，更對刑事訴訟各階段各環(huán)節(jié)都提出了明確規(guī)范要求，對刑事強制措施的具體適用設(shè)立了“負面清單”②中國日報網(wǎng):吉林省委政法委召開新聞發(fā)布會——解讀《關(guān)于民營企業(yè)及經(jīng)營者輕微犯罪依法免責(zé)免罰清單》，網(wǎng)址https://jl.chinadaily.com.cn/a/202001/23/WS5e2913fda3107bb6b579b62d.html，最后訪問日期:2020年2月25日。。

（二）法理依據(jù)

1.民事法律依據(jù)

我國民商事法律的相關(guān)規(guī)定確立了企業(yè)的獨立地位、獨立財產(chǎn)。作為民營企業(yè)家的股東獨立地位與企業(yè)責(zé)任承擔(dān)制度使得股東與民營企業(yè)之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系更加明晰，使得民營企業(yè)家與民營企業(yè)之間的責(zé)任承擔(dān)更加明確。當(dāng)股東濫用獨立地位、有限責(zé)任、發(fā)生人格混同時，根據(jù)我國《公司法》第20條和第63條的規(guī)定，在例外情況下，打破企業(yè)與企業(yè)家相對獨立的一般原則，適用由企業(yè)到企業(yè)家的線性追索。

民事法律中的這種例外規(guī)定，卻沒有體現(xiàn)在刑法中民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪的認定與處理中，這種邏輯上的阻隔造成了民事、刑事法律在保護企業(yè)財產(chǎn)上的差異與割裂。企業(yè)產(chǎn)權(quán)的核心是股東的投資和收益權(quán)，在股東將資金投入到企業(yè)經(jīng)營后，現(xiàn)代企業(yè)架構(gòu)制度使得企業(yè)財產(chǎn)獨立于股東個人財產(chǎn)，成為企業(yè)存續(xù)發(fā)展之基。形式上相互獨立，在實質(zhì)關(guān)系上是休戚與共的利益共同體。將企業(yè)財產(chǎn)獨立理論作為刑法理論主張的根據(jù)和構(gòu)罪與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種觀點沒有看到在適用公司法人格否認時，民商事法律的例外規(guī)定對刑事入罪問題的影響。在財產(chǎn)混同時，經(jīng)過法人人格否定，企業(yè)家占有、使用企業(yè)財產(chǎn)的行為是否具有非法占有意圖，能否認定為利用“職務(wù)”，是否侵害到了企業(yè)產(chǎn)權(quán)，都是值得推敲的。筆者認為，民營企業(yè)家在上述情況下應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，其占有、使用的行為就不可能對公司債權(quán)人的利益造成真正的損害，此時按照職務(wù)犯罪的相關(guān)規(guī)定追究企業(yè)家的刑事責(zé)任不具有合理性。若是片面強調(diào)企業(yè)獨立財產(chǎn)，忽視民事法律上例外規(guī)定對刑事構(gòu)罪的影響，使得刑法上民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪認定標(biāo)準(zhǔn)形式化、簡單化，背離罪名設(shè)立的價值取向與實質(zhì)內(nèi)涵。這種做法不適當(dāng)?shù)財U張了犯罪圈，使得刑事打擊擴大化，不利于保護企業(yè)家合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟活動。

2.刑法理論依據(jù)

首先，民營企業(yè)家個人財產(chǎn)與企業(yè)財產(chǎn)發(fā)生混同時，將企業(yè)家侵害企業(yè)財產(chǎn)的行為認定為相關(guān)的職務(wù)犯罪，在犯罪客體上存在疑問。有學(xué)者強調(diào)，在對刑法相關(guān)罪名的構(gòu)成要件進行解釋時，必須要把握設(shè)立此罪實質(zhì)上要保護的法益，以此為前提，在確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容時，不超出條文表述可能具有的含義范圍。［11］對于企業(yè)而言，職務(wù)侵占罪、挪用資金罪成立的前提是企業(yè)具有獨立的財產(chǎn)權(quán)，而企業(yè)獨立產(chǎn)權(quán)是由我國民商事法律規(guī)定，如我國《公司法》第3條第1款。企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益是民法擬制的法益，沒有民事法律的規(guī)定，這兩個犯罪的客體難以成立。我國民事法律雖然確立了企業(yè)的獨立財產(chǎn)權(quán)，但同時也對企業(yè)享有的獨立財產(chǎn)權(quán)作了例外規(guī)定?？隙ǖ挠^點以承認企業(yè)的獨立產(chǎn)權(quán)為前提，卻沒有考慮到民事法律中否定企業(yè)獨立產(chǎn)權(quán)的情況。這一認定標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)對企業(yè)產(chǎn)權(quán)、企業(yè)債權(quán)人財產(chǎn)權(quán)益的保護，卻不能充分發(fā)揮刑事法律保障國家經(jīng)濟秩序、促進企業(yè)家合規(guī)經(jīng)營。在民營企業(yè)家個人財產(chǎn)與企業(yè)財產(chǎn)混同的情況下，企業(yè)產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上就是股東的投資與投資收益，股東（民營企業(yè)家）對企業(yè)財產(chǎn)的處置、使用難以認定為侵害了企業(yè)產(chǎn)權(quán)。

其次，就職務(wù)犯罪的客觀方面而言，要求行為人實施的侵害企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益的行為利用了其任職企業(yè)的職務(wù)上的便利條件。這里“利用職務(wù)上的便利”，是指利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利條件。在企業(yè)財產(chǎn)與企業(yè)家個人財產(chǎn)發(fā)生混同的情況下，民營企業(yè)家是企業(yè)的控制人，有權(quán)對公司財產(chǎn)作出處置或使用的決策。在這種情況下，不應(yīng)當(dāng)認定民營企業(yè)家的行為是職務(wù)犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”。

最后，財產(chǎn)混同時認定行為人具有侵占企業(yè)財產(chǎn)的主觀意圖存在疑問。成立職務(wù)侵占罪要求行為人具有明知是企業(yè)財產(chǎn)而非法占有的主觀故意，挪用資金罪成立的主觀要件上也有類似的要求。而在財產(chǎn)混同的情況下，部分民營企業(yè)家將企業(yè)財產(chǎn)用作個人家庭生活支出，但同時也表現(xiàn)為將個人財產(chǎn)投入到企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營過程，在企業(yè)家看來，其行為實際上是對個人投資和收益進行的有權(quán)處分。在主觀上并沒有非法占有企業(yè)財產(chǎn)的故意，甚至沒有認識到自己的行為侵害的是企業(yè)的財產(chǎn)。若是拋開主觀上的要求，推定企業(yè)家在財產(chǎn)混同時處置企業(yè)財產(chǎn)與投資收益行為具有侵害企業(yè)產(chǎn)權(quán)的惡意，難免有客觀歸罪之嫌。使用刑事制裁手段規(guī)制民營經(jīng)濟，能夠有效保障經(jīng)濟平穩(wěn)運行，但刑法的過度介入也可能遏制民營經(jīng)濟活力，使得民營企業(yè)家面臨更多的刑事風(fēng)險。

四、民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪非罪化的路徑

（一）民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪案件非罪化處理的實體標(biāo)準(zhǔn)

1.實質(zhì)解釋論的立場。刑法理論認為，犯罪最本質(zhì)的特征是行為的嚴重社會危害性。將企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況作為可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的時點，或者以企業(yè)家占有、使用企業(yè)財產(chǎn)是否超過個人置于企業(yè)之中的財產(chǎn)作為主觀故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都是為了財產(chǎn)混同時解決民營企業(yè)家職務(wù)犯罪的入罪問題而提出的相對明確的形式標(biāo)準(zhǔn)，然而這種觀點卻忽視了現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)的核心是股東的投資和收益權(quán)，應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)上認定民營企業(yè)家的行為是否侵害了企業(yè)權(quán)益。即便企業(yè)家個人財產(chǎn)和企業(yè)財產(chǎn)界限模糊、難以區(qū)分，也不宜認為企業(yè)家占有、使用企業(yè)財產(chǎn)的行為是利用職務(wù)便利侵害企業(yè)財產(chǎn)權(quán)。

2.按照其他犯罪轉(zhuǎn)化處理。財產(chǎn)混同時民營企業(yè)家占有、挪用企業(yè)財產(chǎn)的行為不成立職務(wù)侵占罪、挪用資金罪，并不意味著對于這類行為不予處罰。如果行為人通過占有企業(yè)財產(chǎn)的方式逃避債務(wù)，在此情況下，其行為可能構(gòu)成刑法上的其他犯罪，如詐騙罪等。在符合其他犯罪構(gòu)成要件的情況下，按照其他罪名進行定罪處罰，堅持了罪刑法定原則的要求，使得刑法保護法益的目的得以實現(xiàn)。

3.民商事法律關(guān)于保護企業(yè)財產(chǎn)、維持企業(yè)獨立、保護債權(quán)人制度的適用。發(fā)生財產(chǎn)混同，強調(diào)刑事制裁手段的介入，是擔(dān)憂企業(yè)家可能利用股東與公司財產(chǎn)獨立逃避責(zé)任，使得企業(yè)喪失獨立地位。在發(fā)生上述情況時，可以通過民商事法律規(guī)定的法人人格否認制度，穿過企業(yè)與企業(yè)家獨立的“隔離面紗”，直接觸及侵害公司或其他單位、個人合法權(quán)益的企業(yè)家，使其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。民事法律具有與刑事法律不同的目的面向和價值立場，民事法律調(diào)解社會交往過程中產(chǎn)生的人身和財產(chǎn)關(guān)系，主要解決平等民事主體之間的經(jīng)濟糾紛；而設(shè)立刑事法律是為了處置嚴重破壞社會秩序的犯罪行為，是國家對嚴重蔑視和破壞社會秩序的犯罪行為的回應(yīng)。從制裁方式上來看，二者的制裁特性和制裁方式具有明顯的區(qū)別。在對財產(chǎn)混同時民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪時進行非罪化處理，可以充分發(fā)揮民事法律解決經(jīng)濟糾紛的作用，同時保持刑法的謙抑品質(zhì)，防止刑事規(guī)制手段的過度介入，發(fā)揮刑事法律作為“后盾法”的二次保護作用。

（二）民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪案件非罪化處理的程序措施

財產(chǎn)混同時，對于民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪司法除罪的路徑選擇。首先，在構(gòu)罪與否的判斷上，應(yīng)當(dāng)堅持嚴格的罪刑法定。對財產(chǎn)混同情況下民營企業(yè)家是否構(gòu)成職務(wù)犯罪，要依據(jù)刑法條文進行嚴格解釋，同時充分考慮非公有制經(jīng)濟本身的特點。［12］這里的嚴格不是要求嚴格固守條文的字面含義，而是要結(jié)合條文的立法目的和條文保護的實質(zhì)法益進行符合與否的判斷。這就要求，財產(chǎn)混同時對民營企業(yè)家行為的判斷，將行為人行為是否侵害相關(guān)罪名的保護法益作為實質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。2020年1月20日吉林省委常委會審議通過的《關(guān)于民營企業(yè)及經(jīng)營者輕微犯罪依法免責(zé)免罰清單》（以下簡稱《清單》）指出，審判機關(guān)辦理涉民營企業(yè)及經(jīng)營者輕微犯罪時，要嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無的原則。

其次，盡可能地不逮捕、不查封。黨和國家發(fā)布的政策文件和制定的決策部署，體現(xiàn)出國家著力構(gòu)建科學(xué)完備的法治體系，營造平穩(wěn)和諧的經(jīng)濟環(huán)境，推動民營企業(yè)的發(fā)展，加強對民營企業(yè)家合法權(quán)益的保護。在對民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪案件的調(diào)查審理過程中，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)采取相對寬緩的處理方式。在財產(chǎn)混同時，對于民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪的案件，檢察機關(guān)在依法辦理案件時，能不適用逮捕的，盡量不適用；對于不符合《刑事訴訟法》關(guān)于逮捕條件和追究刑事責(zé)任相關(guān)規(guī)定的，依法不捕。這種做法也為上述《清單》明確規(guī)定。對于已經(jīng)查封的企業(yè)或企業(yè)家財產(chǎn)，經(jīng)查證屬實，應(yīng)當(dāng)及時解除查封，使得民營企業(yè)早日恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營，以維持社會經(jīng)濟穩(wěn)定。

最后，經(jīng)過對案件的調(diào)查研判，認定確屬前述財產(chǎn)混同時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國《刑法》與《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對民營企業(yè)家涉嫌職務(wù)犯罪進行非罪化處理，根據(jù)不同的情況不起訴或者撤回起訴。

五、結(jié)語

當(dāng)民營企業(yè)財產(chǎn)和企業(yè)家個人財產(chǎn)發(fā)生混同時，企業(yè)家“侵占”“挪用”企業(yè)財產(chǎn)的行為并沒有侵害企業(yè)獨立產(chǎn)權(quán)，不宜認定為《刑法》中的職務(wù)侵占罪、挪用資金罪。應(yīng)當(dāng)堅持實質(zhì)解釋論的立場，在其行為符合刑法上其他犯罪的情況下按照其他犯罪轉(zhuǎn)化處理。針對企業(yè)家職務(wù)犯罪的非罪化處理，應(yīng)當(dāng)堅持實體上認定標(biāo)準(zhǔn)和程序法上的處理措施雙軌進行。在對企業(yè)債權(quán)人合法財產(chǎn)權(quán)益的保護上，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮民事法律解決經(jīng)濟糾紛的重要功能。

通過對民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪案件非罪化處理的研究，不僅可以推動民營企業(yè)健康發(fā)展，健全企業(yè)內(nèi)部管理控制機制，進一步釋放經(jīng)濟活力，而且具有理論價值和實踐價值。第一，對于民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪進行理論梳理，概括理論研究中的爭議問題，分析爭論焦點，提出觀點并進行論證，有助于完善和深化民營企業(yè)家犯罪的研究，探尋企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑民交叉保護的合理路徑，為司法實踐認定案件性質(zhì)和解決爭議提供理論支撐，為民營企業(yè)家對外進行經(jīng)濟活動、對內(nèi)進行管理提供科學(xué)的指導(dǎo)。第二，在司法實踐層面，通過對民營企業(yè)家涉職務(wù)犯罪案件的分析研判，提出完善司法實踐的對策，有助于推動民營企業(yè)涉職務(wù)犯罪案件處理的實踐提升。