劉 寧

(華東師范大學 法學院， 上海 200241)

孔飛力(Philip Alden Kuhn)是“西方世界首屈一指的中國歷史專家”(1)美國另一位著名的中國歷史學者魏斐德(Frederic Wakeman Jr．)在《紐約書評》中給予孔飛力的評價。。其一生著述不算豐富，但每每都對西方漢學研究產(chǎn)生顛覆性影響，尤其是《叫魂：1768年中國妖術(shù)大恐慌》。該書一出版即廣受關(guān)注，被譽為起到開學術(shù)研究風氣之先的功用[1]。孔飛力本人也憑借此書獲得美國漢學研究最高獎——“列文森獎”。“本書對于專制統(tǒng)治的原動力作了細致、強有力卻依然十分準確而又得體的探討?！盵2]這是列文森獎對《叫魂》一書的評價。那么緣何《叫魂》會成為學術(shù)“暢銷書”？筆者認為，這和該書的主題、內(nèi)容以及孔飛力的寫法有著莫大的關(guān)系?？罪w力紀實而不枯燥的寫作手法不僅讓文章具有可讀性和趣味性，還讓故事富涵跨歷史時空的價值意蘊。這些都使得《叫魂》成為一部極為出色的漢學著作。

在《叫魂》一書出版近20年里，前賢朋輩對此書的評介和札記不勝枚舉。不僅是歷史學視閾，社會學、傳播學、法學等諸學科都能從該書中找到自身學科的影子。如孫宇凡從社會學角度提出古代皇權(quán)專制統(tǒng)治的動力，并從時間維度與文法學問題上闡釋中西方君主化身的共性與差異性[3]。邱新等則力圖在傳播學的視角下，以叫魂案為例，全面梳理了1768年叫魂案中謠言傳播的邏輯規(guī)律，從多個維度分析謠言傳播的深層原因與內(nèi)在機理，并提出階段化的現(xiàn)代社會謠言防控策略[4]。徐忠明傾向于從法律史出發(fā)，以叫魂案揭示清代皇權(quán)與司法運作之間權(quán)力關(guān)系，并借此提出中國法律史研究的改進方法[5]。譯者陳兼和劉昶則深入剖析統(tǒng)治者面臨的合法性危機，從皇權(quán)角度論析了叫魂案產(chǎn)生的原因[6]。此外，尚有不少學者從不同視角研究《叫魂》一書，提出富有價值的觀點，在此不一一述評。不過上述文獻多偏向于從宏觀角度發(fā)現(xiàn)叫魂案背后的深層邏輯，鮮有從微觀視角出發(fā)探析叫魂事件背后的現(xiàn)象及問題，即地方官吏片面追求維穩(wěn)，忽視公民權(quán)利，不惜以嚴刑逼迫囚犯招供導致叫魂事件的發(fā)生。“夾杖所取之供，亦未必盡可皆信。”[7]故而，以史明鑒，有必要分析叫魂事件產(chǎn)生的內(nèi)在機理，闡釋基層社會治理的價值追求，并尋找立足本土實踐的建構(gòu)路徑，即構(gòu)建以權(quán)利保障為導向的基層社會治理體系。本文意在回答以下兩個問題：一是反思叫魂案的社會后果，并探討維權(quán)與維穩(wěn)是否必然非此即彼的關(guān)系，亦或兩者能否形成新的關(guān)系。二是基于創(chuàng)新社會治理方式的話語體系下，如何實現(xiàn)單向秩序型維穩(wěn)向權(quán)利保障型穩(wěn)定的轉(zhuǎn)變。

一、想象的威力：叫魂何以發(fā)生

“1768年，中國悲劇性近代的前夜”[8]1,本書開頭以預示性的論調(diào)讓我們相信它將由一系列離奇而撲朔迷離的故事組成。故事發(fā)端于1768年春天(即乾隆三十三年)。一位名叫吳東明的石匠帶領(lǐng)隊伍修復城墻水門，在他們往河底打樁的過程中，農(nóng)夫沈士良為了懲罰對其不孝且性情暴戾的侄子，懇求吳石匠將寫有侄子姓名的紙片貼在木樁頂部，借力錘打，并以此竊取其不孝侄子的靈魂。這也可以被視為“魘勝之術(shù)”[9]。當時的人們普遍認為，石匠、木匠等工匠都擁有“兇險不祥的魔力”，并認為只要人們的靈魂精氣被他人所竊取就會生病、逝去，或者被竊取其靈魂的人利用做非法勾當。“盛世妖術(shù)”的故事也由此開始。在傳統(tǒng)社會里，對妖魔鬼怪、魑魅魍魎的恐懼早已成為底層百姓精神世界的一部分。很快，這個牽扯到竊取人們靈魂的傳言在普通百姓中散布開來，引起了普通百姓內(nèi)心無比的恐慌。從1768年春天一直持續(xù)到秋天，在這大半年的時間里，整個清朝都被叫魂案擾動起來，百姓們?yōu)榱俗晕冶Ｗo，制造了一起又一起對乞丐、游方僧的暴虐事件。在人們的談“魂”色變、無端猜疑中，大半個中國上演了一出出荒誕而瘋狂的鬧劇。筆者在此以“想象的威力”為前綴，意在表明：單個平民的幻想看似微弱渺小，但一連串的臆想事件最終竟演變?yōu)閲业恼挝C。集體恐懼會激起群眾的本能，他們對不屬于自己的那一群人施以暴行。在大恐懼的影響之下，個人、群眾或國家都不能按照人性從事或神志清明地思索[10]。

行文至此，也是從社會層面回答“盛世危言”的發(fā)生原因。當叫魂謠言愈演愈烈之時，各級官員也被百姓不斷上報的叫魂案牽扯進來，開始了叫魂敘事的第二個版本。較之于普通民眾視“叫魂”如驚弓之鳥般的恐懼，飽讀詩書的官員們則不會輕易相信叫魂之術(shù)。但各級官員為維護地方社會穩(wěn)定，不惜濫用酷刑逼迫嫌犯承認叫魂事實。刑訊若被濫用，則會導致錯誤的結(jié)果[8]217，許多冤案也在毒打和夾棍等刑罰中應運而生。事情持續(xù)大半年之后，當案件開始露出破綻時，通過重刑威逼所得口供的虛假性也越來越清楚地暴露出來[8]218。最終在軍機處的介入之下，案件真相大白，根本沒有所謂的勾取人們靈魂的妖術(shù)，也沒有乾隆皇帝口里所講的“謀反主犯”。叫魂案的第三個版本是專制君主乾隆皇帝，其代表的是滿清帝國的整個制度。叫魂一案的發(fā)生，是統(tǒng)治者想借用‘叫魂’之手整肅以江南為中心的腐敗積習，懲戒自視甚高的江南官僚，但也暴露出統(tǒng)治者對“漢化”矛盾而脆弱的神經(jīng)。當弘歷看待官僚體制時，他的習慣用語產(chǎn)生于他內(nèi)心最深層的憂慮，即常規(guī)化和漢化[8]274-275。

綜觀整個叫魂故事，不難發(fā)現(xiàn)事件的發(fā)生是由多種因素共同作用的結(jié)果。筆者無意對種種原因作類型化分析，以下將重點從平民百姓和地方官吏的關(guān)系視角出發(fā)，論析盛世下妖術(shù)橫行的原因及啟示。當幾乎所有的階層都卷入了這場危機時，危機的根源卻來自底層的平民百姓。盛世繁榮的背后，是不斷增多的流民乞丐，而他們也是社會中權(quán)利最易受到侵犯的群體。在中國社會中，和尚和乞丐是最貧窮也最無力自衛(wèi)的人[8]152。因此在這場危機中，許多無辜的游僧乞丐就在暴民和官僚的無妄攻擊下，成了叫魂事件的犧牲品。但社會穩(wěn)定終究要為忽視個體權(quán)利的后果埋單，看似不起眼的術(shù)士流民卻成了整個事件的導火索，最終引爆了大半個帝國對叫魂妖術(shù)歇斯底里的恐慌。在這起案件中，叫魂恐慌不僅擾亂了地方治安，也打破了地方官員優(yōu)游從容的常規(guī)官僚生活。具言之，如果將叫魂事件局限于自己轄區(qū)和職權(quán)范圍內(nèi)，不僅制造了地方“平安無事”的假象，也能讓地方官員在常規(guī)權(quán)利軌道上全權(quán)處理事情，而不必受制專斷皇權(quán)的介入。一旦朝廷和皇帝卷入其中，就會將正常的官僚秩序打亂[8]232-243。于是為圖息事寧人，安撫民間恐慌的情緒，不惜借用各種酷刑逼迫其說出“真相”。這種官官相護織成的關(guān)系網(wǎng)，看似牢不可破，實則在底層群體一次次的對抗博弈中內(nèi)化為動搖整個帝國根基的強大沖擊力。

清朝的叫魂案并非特定歷史條件下的產(chǎn)物，正視基層社會的利益訴求應當是我們長期關(guān)注的時代命題。在2005年以來較大的群體性集體行動中，從參與主體來看，底層群體都是無可爭議的主力軍[11]。傳統(tǒng)的壓制型穩(wěn)定雖帶來短暫的社會安定，但忽視公民權(quán)利表達而達到的穩(wěn)定效果必然加劇官民間的緊張關(guān)系并由此引發(fā)國家政權(quán)的合法性危機。從微觀視角出發(fā)，叫魂案的研究價值即在于重新審視單向度的壓制型維穩(wěn)，建立以尊重公共理性為基礎(chǔ)，“公民—政府”雙向互動的權(quán)利保障型社會治理模式。

二、錯位與歸位：維權(quán)與維穩(wěn)關(guān)系的法治思辨

叫魂事件可以為我們反思當代社會維權(quán)與維穩(wěn)之間的價值迷失提供借鑒。之所以在讀此書時會感到似曾相識，那是因為現(xiàn)實中還常常有歷史的影子罷了[8]344。由于地方維穩(wěn)的趨利性，公權(quán)力的過度介入會造成私權(quán)利被隨意踐踏的現(xiàn)實困境。從邏輯關(guān)系上，公共權(quán)力與私人權(quán)利并非截然對立的關(guān)系，兩者間雖存在著矛盾和沖突，但本質(zhì)上雙方應在法治的軌道上協(xié)調(diào)有序發(fā)展。現(xiàn)階段，維護社會穩(wěn)定仍然是行政機關(guān)的主要職能，而權(quán)利意識的興起倒逼著政府重新審視維權(quán)與維穩(wěn)之間的關(guān)系。從這個角度而言，維權(quán)與維穩(wěn)將被賦予新的含義。

(一) 邏輯悖論：維權(quán)與維穩(wěn)關(guān)系之隱憂

一般認為，“維穩(wěn)”一詞產(chǎn)生于20世紀90年代初鄧小平曾提出的“中國的問題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定”[12]。但當時的“穩(wěn)定壓倒一切”中的穩(wěn)定指的是政治穩(wěn)定。事實證明鄧小平提出的“穩(wěn)定壓倒一切”思想為改革開放順利進行提供了方向指引。然而時過境遷，當初維穩(wěn)的政治概念也被賦予了新的含義，即現(xiàn)階段的維護社會穩(wěn)定。維穩(wěn)目標的轉(zhuǎn)變，不僅異化了治理活動的目標定位，也加劇了維權(quán)與維穩(wěn)之間的矛盾與沖突。當前維權(quán)與維穩(wěn)的沖突主要表現(xiàn)在如下幾個方面。

一是價值基礎(chǔ)的不同。傳統(tǒng)維穩(wěn)的理論基礎(chǔ)強調(diào)公權(quán)力管制與私主體服從，而維權(quán)的價值追求是自由發(fā)展、為民服務(wù)。簡言之，維穩(wěn)的“管理論”與維權(quán)的“控權(quán)論”存在著價值齟齬。受價值理念的引導，傳統(tǒng)維穩(wěn)偏向以行政控制、命令式的手段推行政府意志，提出政府權(quán)威，使得行政權(quán)力恣意擴張。權(quán)力與權(quán)利的沖突，是兩個不同力量間的關(guān)系緊張，不走向協(xié)調(diào)平衡，就無法實現(xiàn)長久和諧的穩(wěn)定[13]。尤其在基層社會，政府為防止公民上訪式維權(quán)，甚至出現(xiàn)以剝奪或限制公民權(quán)的方式維穩(wěn)的現(xiàn)象，其結(jié)果可能是越維穩(wěn)越不穩(wěn)。二是治理目標的不同。改革開放40多年來，經(jīng)濟社會快速發(fā)展帶來社會主體的多樣化和利益表達的多元化，也帶來社會分層的斷裂化和碎片化。這其中最明顯的就是底層社會群體的形成[14]。底層群體在轉(zhuǎn)型期下遭遇各種社會不公，會采取對話、抵制甚至抗爭的方式表達其利益訴求，維權(quán)即是其表達利益訴求的一種方式。而維穩(wěn)的目標是維護社會穩(wěn)定，在這種理念導向下，政府的壓制型維穩(wěn)會讓其與公眾間缺乏理性的對話機制，而行政主體濫用國家暴力壓制相對人的利益訴求，最終將導致群體性事件爆發(fā)?！盀蹩彩录薄爱Y安事件”“啟東事件”就是很好的例證。其實叫魂事件何嘗不是壓制型維穩(wěn)留下的惡果。書中的各級官員為維護地方穩(wěn)定，濫用酷刑讓案犯招出叫魂的假供。從各省衙門送來的倍受折磨的囚犯，以及那些人血肉模糊的軀體和顛三倒四的故事[8]216-224，即可見地方壓制型維穩(wěn)對公民個體權(quán)利的忽視與踐踏。三是治理手段的不同。一方面在目標責任制和行政問責制的雙重壓力下，地方政府過度追求絕對穩(wěn)定，著力點在控制而不在疏解矛盾。另一方面，面對公民的權(quán)利意識不斷提高，基層政府的政治能量卻停滯不前，日漸難以滿足這些利益訴求時，就會導致兩者平衡失范，最終政府不得不選擇漠視甚至壓制公眾訴求表達。所以壓制型維穩(wěn)的治理手段傾向于行政單方性和命令性，多注重社會穩(wěn)定的結(jié)果而忽視恢復社會秩序的過程，激化了參與主體的社會矛盾。而維權(quán)通常會采取和平、有序的方式表達利益訴求，但矛盾和糾紛無法得到有效解決的情況下，維權(quán)行為就可能從合法走向非法，規(guī)模性群體事件由此產(chǎn)生。

由是觀之，對維權(quán)與維穩(wěn)的沖突形式逐一梳理，可以讓我們重新認識兩者間的關(guān)系。在壓制型維穩(wěn)模式下，解決公民利益訴求與治理目標和手段選擇存在著明顯的偏差。而社會利益日益多元化背景下，面對社會風險高發(fā)的態(tài)勢，政府維護社會穩(wěn)定的正當性毋庸置疑。但局限于剛性維穩(wěn)的窠臼，不僅背離了公權(quán)力的本然屬性，也無法消解權(quán)力與權(quán)利的緊張關(guān)系。因此總結(jié)和反思維權(quán)與維穩(wěn)的關(guān)系問題，有助于轉(zhuǎn)變社會治理模式，實現(xiàn)傳統(tǒng)管制向現(xiàn)代法治的邁進。

(二)理性認知：兩者并非此消彼長的關(guān)系

1.法治視角下維權(quán)與維穩(wěn)關(guān)系的再認識。維權(quán)與維穩(wěn)的價值沖突需要我們思考兩者間的關(guān)系之爭。值得說明的是，維權(quán)與維穩(wěn)并非此消彼長或二元對立的關(guān)系，而是互為表里、相輔相成的關(guān)系。習近平也曾指出“維權(quán)是維穩(wěn)的基礎(chǔ)，維穩(wěn)的實質(zhì)是維權(quán)”[15]。簡言之，維權(quán)與維穩(wěn)是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。但當前，地方政府對維權(quán)與維穩(wěn)的關(guān)系仍存在很多誤區(qū)，亟待澄清。

一方面，維權(quán)是維穩(wěn)的目的和基礎(chǔ)，這意味著維穩(wěn)要堅持以人為本，將保障公民權(quán)利視為前提性要件。社會的穩(wěn)定程度有賴于國家權(quán)衡公民權(quán)利與整體秩序間關(guān)系的狀況。如果整體秩序優(yōu)位于公民權(quán)利，就會壓縮公民權(quán)利成長空間，由政府包辦社會秩序建設(shè)。如果整體秩序讓位于公民權(quán)利，個人權(quán)利得到充分的發(fā)展，就會將政府包辦的事項轉(zhuǎn)由社會力量內(nèi)部化解，而不必演變?yōu)槿后w性事件。另一方面，維穩(wěn)的實質(zhì)是維權(quán)。維權(quán)與維穩(wěn)的邏輯統(tǒng)一性和本質(zhì)相促性，深刻地揭示了兩者間的內(nèi)在關(guān)系，即國家和社會穩(wěn)定的本質(zhì)目標是公民權(quán)利能得到實現(xiàn)，而悖離了權(quán)利保障的維穩(wěn)行為無異于緣木求魚。維權(quán)問題得不到應有的重視和妥善處理，維穩(wěn)問題就不可能得到有效解決[16]?；诖?，過往的維穩(wěn)行動模糊了國家和社會的界限，弱化了維護社會秩序和公民權(quán)利的制度邊界。而法治正是維權(quán)與維穩(wěn)的結(jié)合點，通過法治既可以防止公權(quán)力向社會的利益邊界滲透，也能夠避免因片面維穩(wěn)帶來的社會政治化和公民失權(quán)化問題。總之，對維權(quán)與維穩(wěn)關(guān)系的再認識，可以為下文社會治理方式轉(zhuǎn)型提供一定的理論支持。

2.以“平衡論”重塑維權(quán)與維穩(wěn)的關(guān)系。“平衡論”是羅豪才教授于20世紀90年代提出的，以矛盾論、兩分法及儒家傳統(tǒng)的中庸理論為基礎(chǔ)，同時又吸收了西方控權(quán)論、管理論建立起來的重要理論。該理論倡導從關(guān)系視角研究行政法，行政權(quán)力與公民權(quán)利的配置應是平衡(或至少是相對平衡)的，運用制約、激勵與協(xié)調(diào)機制充分發(fā)揮行政機關(guān)與相對人的能動性，維護法律及社會制度的結(jié)構(gòu)性均衡，促進公共利益最大化[17]。應當說，無論是控權(quán)論還是管理論都是以“權(quán)力”為核心，也就造成公民權(quán)利成為一種背景性設(shè)置，用平衡論重塑維權(quán)與維穩(wěn)的邏輯關(guān)系將有著獨到的價值。

首先是平衡論中的新型平等觀。平衡論的提出回歸了權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，倡導新的平等觀。不同于以往的高權(quán)行政關(guān)系，平衡論更主張從關(guān)系視角建構(gòu)行政法理論體系，亦即公權(quán)力(power)和私權(quán)利(right)的關(guān)系。平衡論的平等包含行政主體地位平等和權(quán)利與權(quán)限的實質(zhì)平等兩層意思。具言之，行政主體之間不僅應在憲法地位上追求形式平等，還應解決因公權(quán)力強大而造成的私權(quán)利過于弱小的實質(zhì)不平等問題。仍以叫魂案為例，本案中腐敗而不負責任的行政制度，使得底層百姓無法從這個制度中得到公平的補償[8]140-157。于是，人民會不擇手段地以犧牲他人來獲得自我的庇護。所以實質(zhì)上的不平等讓社會公眾岌岌自危，這種權(quán)力與自由的失衡所帶來的危害自不贅述。其次是動態(tài)平衡觀。行政法的平衡是一種動態(tài)平衡[18]。值得借鑒的是維穩(wěn)觀也應從靜態(tài)維穩(wěn)邁向動態(tài)維穩(wěn)。穩(wěn)定的目標是服務(wù)與發(fā)展，不能刻意追求絕對穩(wěn)定，只有在動態(tài)意義上的穩(wěn)定才是和發(fā)展相匹配的。即只有在動態(tài)且相對平衡的穩(wěn)定狀態(tài)下，才能充分調(diào)動社會各個子系統(tǒng)的自我調(diào)節(jié)功能，也才能釋放社會發(fā)展的活力與張力。平衡論中的動態(tài)平衡觀意義在于將“堵”與“疏”巧妙結(jié)合，即行政強制與合作參與相融合，從理念上引導和革新了傳統(tǒng)管制型社會治理模式，實現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)的結(jié)構(gòu)性均衡。最后是制約、激勵與協(xié)調(diào)機制。平衡論主張應當通過協(xié)調(diào)機制實現(xiàn)行政主體之間的平衡與穩(wěn)定，其中最重要的是制約、激勵與協(xié)商機制。就制約機制而言，既包括權(quán)利制約權(quán)力，也包括行政程序的約束。而激勵機制側(cè)重于以柔性方式替代命令服從式行政手段來激勵調(diào)整行政主體的關(guān)系結(jié)構(gòu)。協(xié)商機制的重點在于平等主體間以開放和互動的行政方式實現(xiàn)決策理性?？傊裰骶窈蜋?quán)利思想的平衡論有助于公權(quán)力與私主體形成良性互動關(guān)系，從而建立起動態(tài)的、有序的和有著自我調(diào)節(jié)功能的社會穩(wěn)定機制。

三、價值向度：構(gòu)建以權(quán)利保障為導向的基層社會治理體系

分析叫魂事件的發(fā)生緣起既能揭示清代治理模式的沉疴積弊，也能更好地理解權(quán)利缺失在社會治理格局中的尷尬際遇。而對維權(quán)與維穩(wěn)關(guān)系的解讀能更好地從學理上反思基層社會治理的方向轉(zhuǎn)型。但當前公私主體矛盾早已從理論層面外化為影響社會穩(wěn)定發(fā)展的根源所在，基于此，從制度層面構(gòu)建以權(quán)利保障為導向的基層社會治理體系將是現(xiàn)階段亟待解決的時代命題。

(一)以權(quán)利保障為導向的正當性分析

有學者指出：“當前基層社會治理困境表現(xiàn)在管理真空較大、政府管理手段單一以及公共服務(wù)供給不足等方面?！盵19]筆者認為上述觀點未能切中肯綮?，F(xiàn)階段基層社會治理存在著諸多困境，究其原因，同權(quán)力與權(quán)利的異化和分離有著莫大的聯(lián)系。提出以權(quán)利保障為導向的社會治理體系優(yōu)勢即在于讓公民在社會場域有更多的話語權(quán)，推動權(quán)利與權(quán)力二者良性互動，進而實現(xiàn)基層社會治理的法治化轉(zhuǎn)型。具體而言可以從以下三個方面理解。

第一，從權(quán)利保障在法治中國建設(shè)的定位來看。在法治中國建設(shè)中，法治在很大程度上可以被看作是以公民權(quán)利為中心的[20]。法治中國的邏輯起點是權(quán)利保障的制度化和法治化，要逐步實現(xiàn)由權(quán)力為基礎(chǔ)的社會管理向以權(quán)利為中心的社會治理的轉(zhuǎn)變。進言之，必須重新思考國家與社會的關(guān)系。法治中國的建設(shè)必然包含法治國家、法治政府和法治社會。法治社會作為法治中國建設(shè)的關(guān)鍵一環(huán)，需要以權(quán)利保障為支撐，即權(quán)利在法治社會中起著價值理性和工具理性的作用，缺乏權(quán)利保障的法治社會無異于紙上談兵。第二，從公民權(quán)利與公共權(quán)力的辯證關(guān)系來看。公共權(quán)力的任務(wù)是維護政治穩(wěn)定以及增進公共利益價值，而公民權(quán)利則要求國家和社會給予每個公民生存、自由與發(fā)展的機會。盡管兩者著眼點不盡相同，但兩者在價值訴求上又有著相互依賴、互為表里的關(guān)系?，F(xiàn)代法治必須通過不斷的調(diào)試，力圖在權(quán)力與權(quán)利之間實現(xiàn)平衡[21]。因此，公共權(quán)力與公民權(quán)利的動態(tài)平衡是實現(xiàn)現(xiàn)代法治的應有之義，二者偏廢任何一方，都將挖空法治建設(shè)的根基。第三，從權(quán)利保障的應然價值來看。權(quán)利具有多重價值，從內(nèi)部視角出發(fā)，基本權(quán)利起著保護公民免受公權(quán)力侵害的防御功能，此外基本權(quán)利還發(fā)揮著維護公共秩序基礎(chǔ)、建構(gòu)民族共容性、防止社會功能分化等外部性作用?；緳?quán)利的價值不是一元的而是多重的，不僅內(nèi)含主觀法益，同時還內(nèi)含公共法益[22]。基于此，保障公民權(quán)利在理論和實踐層面上都有著不可替代的價值。

(二)如何構(gòu)建以權(quán)利保障為導向的基層社會治理體系

1.推進民間規(guī)范與國家立法協(xié)調(diào)發(fā)展。在基層社會治理中，民間規(guī)范與國家立法必然是彼此關(guān)聯(lián)且互為補充的關(guān)系。一方面僅靠成文法難以有效規(guī)范地方治理中的內(nèi)卷化趨勢，另一方面民間規(guī)范作為非正式制度可以填補法律機制在社會治理中的缺失和空白。由此推進民間規(guī)范與國家立法協(xié)調(diào)發(fā)展可以防止公權(quán)力的恣意介入，維護公眾的合法權(quán)益，實現(xiàn)社會治理的法治化轉(zhuǎn)型。

國家立法和民間規(guī)范的協(xié)調(diào)發(fā)展本質(zhì)上是建立硬法與軟法相耦合的治理模式。所謂軟法，是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整，無須依靠國家強制保障實施，但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范[23]。通過硬法與軟法的兼容并用，可以將立法行為在基層社會治理中的功能及效用最大化。具體可以通過以下三方面建構(gòu)。首先，完善社會治理法制體系，尤其是健全規(guī)制公權(quán)力和保障公民權(quán)利方面的立法?；鶎由鐣卫淼倪壿嬈瘘c是讓公民的權(quán)利得以制度化實現(xiàn)，而國家立法是保障公民權(quán)利的前提性環(huán)節(jié)。同時為防止公權(quán)力被妄用從而過度侵入私人領(lǐng)域，必須對公權(quán)力的行使邊界作必要的規(guī)制和限縮。具言之，就是要通過立法明確政府與社會在地方治理中的功能與作用，改變“維穩(wěn)至上”的政策導向，讓公權(quán)力的行使有法可循。實際上，“維穩(wěn)至上”理念本身賦予了地方政府在權(quán)力行使上超然的合法性，而立法在規(guī)定政府與社會治理職責分配上的空白與混亂更是模糊了社會的法律邊界，使得維穩(wěn)成為不受約束的政治常態(tài)。因此，建立健全地方治理法律規(guī)范體系，從權(quán)力運行的標準和程序上作更加細化的規(guī)定，對社會治理有著特殊的意義。其次，以民間規(guī)范補充國家立法之不足。社會生活的本質(zhì)特征和國家權(quán)力涵攝范圍的有限性決定了民間規(guī)范存在的必要性。此時民間規(guī)范就顯現(xiàn)出其獨立的存在價值。在基層社會治理中，可以將社會組織、自治團體生成的民間規(guī)范用于補充國家立法之不足。例如村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)范等民間規(guī)范的重要表現(xiàn)形式。此外，糾紛解決機構(gòu)也可在公平自愿的前提下選擇適用民間規(guī)范，從而發(fā)揮其社會治理的功能。最后，實現(xiàn)國家立法與民間規(guī)范的融合互促。民間規(guī)范與國家立法可以相互整合、交融促進。例如民間規(guī)范中的善治成分可以適時地上升為國家立法，而不需要立法調(diào)整的倫理規(guī)范和善良風俗等社會關(guān)系也可納入民間法的規(guī)制范疇?？傊?，建立民間規(guī)范和國家立法的良性轉(zhuǎn)化機制才能實現(xiàn)共生意義上的協(xié)調(diào)發(fā)展。

2.以正當程序整合社會治理難題。法治是現(xiàn)代社會運行機制的核心要素，而程序則是法治區(qū)別于人治的關(guān)鍵所在。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別[24]。尤其在基層社會，人治與法治的分歧使得矛盾和沖突成為常態(tài)，正當程序在整合社會治理難題方面發(fā)揮著重要作用。

首先，應引導公眾有序參與基層社會治理。現(xiàn)代的社會治理，越來越強調(diào)社會公眾的參與，強調(diào)發(fā)揮社會公眾、社會組織的積極性[25]。引導公眾有序參與社會治理，可以其穩(wěn)定性、民主性等特征幫助公共事務(wù)更好地達到定紛止爭的功能。叫魂案即是公眾缺乏參與的典例。當叫魂謠言發(fā)生時，弘歷并非第一時間遏制謠言的傳播，而是出于政治目的謹慎而小心地調(diào)查這起事件。調(diào)查要既嚴密又慎重，以免使民眾產(chǎn)生驚恐情緒[8]117-120。實際上這種“捂蓋子”的行為并不能阻止謠言的擴散，反而導致了謠言傳播在民間社會的愈演愈烈。要引導公眾有序參與社會治理，政府有著不可替代的責任。一方面應革新傳統(tǒng)官本位思維，建立多元化的公眾參與渠道。另一方面還必須深化信息公開制度。公開是參與的基礎(chǔ)和前提，信息公開不僅要做到內(nèi)容的全面、準確，也應強調(diào)過程的常態(tài)、連續(xù)。應當說，只有信息公開，讓公眾知曉行政事務(wù)的進展情況和目標達成的路徑策略，后者也才有機會表達不同意見和利益訴求，從而推動信息決策的科學化生成。

其次是商談機制的建立。法律商談理論來源于哈貝馬斯的程序主義論。該理論認為，商談是溝通行動的本質(zhì)要素，是調(diào)節(jié)現(xiàn)代社會矛盾沖突的缺省機制，也是重構(gòu)社會秩序的理性基礎(chǔ)。正確的法律必須源自于公民的商談[26]。在哈貝馬斯看來，就現(xiàn)代社會而言，主觀權(quán)利概念起著核心作用。將商談原則運用于基層社會治理，有著不可估量的價值。商談原則要求只有經(jīng)過社會成員的集體協(xié)商確立的法律才是合法的。根據(jù)當然解釋方法，行政決策的作出也應是社會成員全體協(xié)商同意的結(jié)果。為此，就必須充分保障公民享有基本權(quán)利，即平等權(quán)、發(fā)言權(quán)、參與權(quán)，否則商談程序難以建立。這也和筆者提出的權(quán)利保障導向理論遙相呼應。從這個角度而言，以商談理論為基礎(chǔ)的回應型法治將是走出維權(quán)與維穩(wěn)怪圈的關(guān)鍵。

最后是必要的權(quán)利救濟制度。權(quán)利救濟是在權(quán)利被侵害后對權(quán)利的恢復、補償、賠償或?qū)η謾?quán)的矯正，它是一項自我實現(xiàn)和爭取權(quán)利的權(quán)利[27]。缺失的權(quán)利救濟途徑也是造成基層治理困境的重要原因之一。在叫魂案中，遭遇濫刑的嫌犯并無任何救濟途徑，他們也因此淪為叫魂恐懼的犧牲品[8]355-358。不公的法律制度反過來激化了社會矛盾，公眾不惜以犧牲他人尤其是社會弱者來換取自身安全。此時必要的權(quán)利救濟制度就顯現(xiàn)出應有的價值。此外，面對權(quán)利救濟制度仍不完善的現(xiàn)實窘境，應進一步明確權(quán)利救濟的對象、主體和途徑，探索以憲法救濟模式為前提，良性的司法救濟框架為保證的新型權(quán)利救濟制度。

3.“三治融合”實踐創(chuàng)新基層治理格局。2017年中共十九大報告正式提出：“健全自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系”，首次將“三治”運用于鄉(xiāng)村治理體系，同時也適用于基層社會治理活動。應當說“三治融合”概念的提出提升了各類主體的協(xié)同治理能力，也讓治理工具趨向結(jié)構(gòu)化，從而實現(xiàn)了治理邏輯的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。三治融合既符合中國鄉(xiāng)村社會的“鄉(xiāng)情”，又體現(xiàn)了現(xiàn)代社會治理的發(fā)展方向[28]。不過當前“三治融合”仍面臨著關(guān)系結(jié)構(gòu)內(nèi)在張力、治理主體趨向行政化等問題，這些既消弭了“三治”在基層治理的質(zhì)量和效果，也增加了“三治”淪為形式主義的風險。有鑒于此，對“三治”內(nèi)涵的進一步厘清，是推進新時代基層社會治理體系建設(shè)的題中之義。

“三治融合”關(guān)鍵在于融合，而融合的前提是厘清自治、法治與德治三者間的關(guān)系。筆者認為，在進行制度設(shè)計時應確立以自治為基礎(chǔ)、法治為底線、德治為依托的三位一體基層治理模式。具言之，自治體現(xiàn)的是個體的參與性，也是群眾成為治理主體的基礎(chǔ)要件。并且自治是以民主、自由和對權(quán)利追求為價值取向，這也與以權(quán)利為導向的社會治理模式相契合，有著內(nèi)在的統(tǒng)一性?；厮葸^往，我國向來有基層自治的傳統(tǒng)，這種自治力量的延續(xù)讓我國長期處于相對穩(wěn)定的社會狀態(tài)。在孔飛力的另一本書中，分崩離析的晚清帝國為保留君權(quán)在地方的權(quán)威，通過保甲制將上層權(quán)力向下層輸送，打破了“皇權(quán)不下縣”的歷史傳統(tǒng)，結(jié)果反將地方治理逼入死胡同，讓基層社會處于無序混亂之中[29]。毋庸諱言，國家權(quán)力下滲非但沒有起到維護社會穩(wěn)定的效果，反而使得基層社會秩序不斷惡化，治理的內(nèi)卷化困境愈加明顯。不過，自治并非毫無邊界的，仍然要以法治為底線。法治意味著任何基層社會治理行為必須在法的指引下行動，不得違背法的精神。這不僅體現(xiàn)著對政府行為的約束，也是對自治主體行為合法的要求。因為“人治”對權(quán)力的濫用也可能導致基層社會處于無序狀態(tài)。以叫魂案為例，由在權(quán)力對普通民眾向來稀缺的社會里，以叫魂罪名惡意中傷他人成了普通人突然可得的武器[8]284-286。案件所折射的正是權(quán)力幻覺的人們以冤冤相報為形式肆意迫害他人的丑惡現(xiàn)實。所以自治與法治應當有著明確的界限，當自治權(quán)被濫用時，就需要法治的適度介入。此觀點也與反思法理論不謀而合。反思法主張通過創(chuàng)建受規(guī)制的自治，采取法律干預的模式以支持和鼓勵各種社會子系統(tǒng)的自我反省和自主調(diào)整[30]。因此法治對自治的柔性約束，并不意味著社會的過度法律化，而是在法治規(guī)引下的自治模式良性發(fā)展。最后是德治的適用?；鶎由鐣卫響斠缘轮螢橐劳?，意即個體的內(nèi)心自覺外化為調(diào)整社會行為的道德選擇。相較于前兩者，德治更注重提升公民的個人修養(yǎng)，從而發(fā)揮道德規(guī)范的軟治理功能。叫魂案中，底層群體冤冤相報的淺層復仇也是德治缺失的體現(xiàn)?，F(xiàn)階段將德治規(guī)范的具體化適用，可以更好地發(fā)揮其在基層社會治理中的應有價值。筆者認為可以在黨建引領(lǐng)的前提下，培育公眾民主政治的公共精神，樹立權(quán)責相致的現(xiàn)代法治觀念，促進基層治理的優(yōu)化和完善。總之，上述重點討論了自治、法治和德治的關(guān)系問題。即三者并非“1+1+1”的簡單相加，而是在功能視角下尋求最優(yōu)化的排列組合。可以說，“三治融合”的治理實踐，契合了權(quán)利導向的核心理念，也從源頭上破解了基層社會治理難題，為健全和完善基層治理體系提供了可行方案。