張道強(qiáng)

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院， 鄭州 450046)

民國時(shí)代的社會(huì)狀況，決定了剛剛從帝制時(shí)代脫胎而來的社會(huì)仍保持著某種歷史慣性，形式上的政治、法律制度雖然遽然一變，但國家、社會(huì)各方面的條件并不會(huì)因?yàn)橐患埼募某雠_(tái)隨之煥然一新。一方面，來源于異質(zhì)文化的“西化”法律并非內(nèi)生于傳統(tǒng)中國，全面法律移植的正當(dāng)性和必要性缺乏內(nèi)在合理性。另一方面，現(xiàn)實(shí)條件與傳統(tǒng)習(xí)慣仍然影響著人們的行為選擇，“紙面上的”司法也不得不對(duì)“現(xiàn)實(shí)中的”司法作出妥協(xié)。本文試圖探討民國刑事司法上傳統(tǒng)因素傳承的內(nèi)在原因，并在此基礎(chǔ)上思考法律移植與傳統(tǒng)傳承的關(guān)系。

一、變法修律的“強(qiáng)行移植”是傳統(tǒng)司法元素傳承的內(nèi)在根源

中國近代以來一直面臨著這樣一個(gè)局面，在移植西方法律與保持本國法制傳統(tǒng)之間存在張力。引進(jìn)、移植西方法律的目的是什么？是為了救亡圖存還是因?yàn)槲鞣椒筛鼉?yōu)良、更有利于社會(huì)公平正義？抑或兩者兼有？從鴉片戰(zhàn)爭前后中外交往頻繁以來，西方人眼中的中國傳統(tǒng)法制就不乏野蠻、非人道、不公正和司法腐敗，這也成為西方國家勢(shì)力一進(jìn)入中國，就要解決的“安全”問題。

而對(duì)當(dāng)時(shí)的中國社會(huì)，內(nèi)生的法制變革需求與動(dòng)力似乎并不明顯。在領(lǐng)事裁判權(quán)發(fā)生到清末變法修律的幾十年間，主要是一批最早“睜眼看世界”的學(xué)界知識(shí)分子與留學(xué)海外人士、駐外使節(jié)等，對(duì)比中外法制之不同，表達(dá)了對(duì)外國法制的贊揚(yáng)之情和學(xué)習(xí)西方的建議。但從當(dāng)時(shí)中國司法的運(yùn)行來觀察，單純由司法不善而引發(fā)的激烈社會(huì)矛盾沖突，實(shí)際上并不突出。傳統(tǒng)法制發(fā)揮的調(diào)控社會(huì)秩序、定紛止?fàn)幍墓δ?，還在像一輛牛車一樣緩緩前行，雖然破舊卻也很穩(wěn)定。

鴉片戰(zhàn)爭到清末修律幾十年間，清政府面臨內(nèi)憂外患，政權(quán)穩(wěn)定性屢遭挑戰(zhàn)。從內(nèi)憂上來看，最大的沖擊莫過于太平天國革命。而太平天國運(yùn)動(dòng)的興起與蓬勃發(fā)展，縱然不能說與傳統(tǒng)司法制度毫無關(guān)聯(lián)，卻也肯定不是革命興起的主要原因。否則無法解釋為什么傳統(tǒng)法制能夠長期運(yùn)行于中國社會(huì)，即便對(duì)于清朝來說它也運(yùn)行了200來年，卻在清末觸發(fā)了革命。對(duì)傳統(tǒng)司法制度來說，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)矛盾下，即使變革更早，對(duì)于消弭革命、平抑社會(huì)矛盾仍然發(fā)揮不了關(guān)鍵作用。從外患上來看，殖民者早已得到領(lǐng)事裁判權(quán)，在與中國人的“法律沖突”上占盡優(yōu)勢(shì)，甚至后來發(fā)展到洋人在中國領(lǐng)土上不受中國法律管轄，而中國人在中國領(lǐng)土上反受洋人用“洋法”審判的怪現(xiàn)象。從這個(gè)角度上看，領(lǐng)事裁判權(quán)建立后，中外沖突的焦點(diǎn)并不在中國的法律與司法，外國人對(duì)變革中國傳統(tǒng)司法并無動(dòng)力，中外爭端實(shí)際上聚焦于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與領(lǐng)土。(1)當(dāng)然，有研究認(rèn)為義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)的一個(gè)觸發(fā)因素與“教民爭端”中中國官府偏袒信仰基督教的信教民眾有關(guān)(見戴玄之《義和團(tuán)研究》,北京大學(xué)出版社2010版)，但這也從一個(gè)側(cè)面說明當(dāng)時(shí)的中國司法對(duì)于洋人并無不利，外國沒有要求改革中國司法的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)。至于辛丑條約之后，英國通商大臣表示一旦中國整頓改革司法與各國法律達(dá)成一致，則外國可以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，排除英方托詞敷衍清政府的用意之外，本身就說明列強(qiáng)對(duì)于保持領(lǐng)事裁判權(quán)以維護(hù)在華特權(quán)更為看重，并無改變清朝法制以變更現(xiàn)狀的意愿。

對(duì)于清政府來說，八國聯(lián)軍之役后，清廷遭受重創(chuàng)，威信下降，朝野都有改變體制，以富國強(qiáng)兵、抵御外侮、避免滅國危險(xiǎn)的愿望。戊戌變法時(shí)期的改革呼聲，變著形式被重提出來。從這一點(diǎn)上來說，清廷變法修律，出發(fā)點(diǎn)在于挽救統(tǒng)治危機(jī)，而改革的著重點(diǎn)在于實(shí)行“憲政”，形式上模仿英、德、日等國實(shí)行“君主立憲”。特別是開議院、庶政公諸輿論、改革官制等，著重點(diǎn)在于改良政體，以挽救清廷統(tǒng)治于不倒。至于民刑訴訟法律等，既然向西方國家學(xué)習(xí)以改良政體，那么這些“治國之具”，相對(duì)于政體變更，不涉及統(tǒng)治的核心問題，當(dāng)然一并予以更改。這既顯示清廷“追隨世界文明國家”實(shí)行變革的開明姿態(tài)，又迎合了西方列強(qiáng)的胃口，且滿足收回“領(lǐng)事裁判權(quán)”的基本條件，清廷沒有不去變更舊法的理由。

從后來的民刑訴訟法律和沈家本、伍廷芳主持的新律起草文本上看，新法雖然有中外結(jié)合的色彩成分，但從整體上說，是與舊律截然不同的西化法律。其中根本的原因在于，各部新律草案起草者實(shí)際上以日本法學(xué)家為主，而日本法學(xué)家所參考的底本，不外乎明治維新后幾乎“全盤西化”的日本法律。以大清新刑律為例來說，新刑律草案雖然經(jīng)歷了所謂“禮教派”與“法理派”之爭，然而從爭執(zhí)的實(shí)際結(jié)果看，禮教派的主張僅僅以“暫行章程”附件的形式予以保留，然后由資政院匆匆“審議”通過。在司法制度上，清末的《法院編制法》從篇目到條款也是幾乎照抄日本《裁判所構(gòu)成法》。

民國時(shí)期延續(xù)了清末以來在正式法律制度上的“全盤西化”慣性力量。民國時(shí)代任司法院院長的謝冠生回憶總結(jié)說，為了收回治外法權(quán)，“當(dāng)時(shí)一切變法措施，不得不盡量舍己從人，以期符合外人的希望……那時(shí)侯，因?yàn)橐恍囊灰庖允栈胤?quán)為念，固有其不得已的苦衷”[1]。法律制度上一味地求新、模仿西方所造成的問題，其實(shí)也引發(fā)了曾經(jīng)力主學(xué)習(xí)西方、“變法維新”的思想者的反思。如梁啟超就評(píng)論說：“今司法制度，所以蒙垢獨(dú)甚，皆緣前此改革太驟，擴(kuò)張?zhí)^，銳進(jìn)之余乃生反動(dòng)”[2]2656，而補(bǔ)救的辦法則是從傳統(tǒng)制度重尋求解決之道，部分回歸傳統(tǒng)：“今當(dāng)矯枉，宜勿過正，茍其過焉，弊日滋甚。”[2]2656不僅是梁啟超，其他一些歷來被認(rèn)為是思想進(jìn)步的民國學(xué)者，對(duì)當(dāng)時(shí)的法律制度的“超前”，都有一個(gè)反思和重新認(rèn)識(shí)的過程：“以宏觀的歷史眼光，應(yīng)當(dāng)看到，康有為、梁啟超、嚴(yán)復(fù)、章太炎及民國時(shí)期的一些著名學(xué)者，思想發(fā)展和文化觀的演進(jìn)均帶有S形的演變軌跡，全盤西化、中西折衷、反本復(fù)古似乎成為他們思想和心理路程發(fā)展的三個(gè)標(biāo)識(shí)?！盵3]

可以說，民國時(shí)期的新司法體系，并非主要內(nèi)生于近代中國社會(huì)變革的需要，更多地是“強(qiáng)行移植”的結(jié)果，而民國社會(huì)應(yīng)對(duì)這種遽然產(chǎn)生的新事物，以某種變異的方法承續(xù)傳統(tǒng)，是自然而然的做法，因?yàn)閼T性的力量客觀存在，而習(xí)慣的做法總是更得心應(yīng)手。

二、傳統(tǒng)刑事司法的某些元素適應(yīng)民國時(shí)代的現(xiàn)實(shí)需要

在民國時(shí)代，一方面當(dāng)局要維護(hù)革命的成果，也順應(yīng)著清末變法修律以來學(xué)習(xí)西方“先進(jìn)”政治法律制度的方向，不能“開歷史倒車”；另一方面面臨著司法實(shí)踐中的問題，“立法的完備并不能當(dāng)然地帶來司法制度的有效，反而由于過度借鑒西方經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致立法內(nèi)容的超前和不切實(shí)際，造成了司法實(shí)踐中法律適用的困難”[4]，也不得不照應(yīng)國情與傳統(tǒng)，在立法上出臺(tái)了不少“特別法”與“單行法”。這些特別法、單行法大多體現(xiàn)了傳統(tǒng)法制的若干元素，如身體刑的刑罰方式、數(shù)量眾多的死刑、偏重的量刑、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑V訟程序，以及輕微刑事案件多以調(diào)解結(jié)案、起訴與量刑照顧民情風(fēng)俗、設(shè)立特別刑事法庭和運(yùn)用特別刑事訴訟程序等。除立法在“全面西化”上有所調(diào)整、出臺(tái)具有傳統(tǒng)傳承色彩的司法制度外，司法實(shí)踐也“實(shí)事求是”地適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，并未完全照搬現(xiàn)實(shí)中實(shí)行不了的法律制度，而是從傳統(tǒng)中尋找司法智慧和制度資源，在社會(huì)動(dòng)蕩和民生凋敝的時(shí)代，發(fā)揮著司法的基本功能。

民初基層司法與行政合一、司法不獨(dú)立，直觀的原因是財(cái)力有限和合格法官稀缺,無力普設(shè)初級(jí)甚至地方法院?？h知事兼理司法，被認(rèn)為是對(duì)司法獨(dú)立原則的破壞，但確立司法獨(dú)立原則的目的何在？不外乎獨(dú)立的司法能夠最大程度地追求審判結(jié)果的公平，實(shí)現(xiàn)司法正義。從民初設(shè)立獨(dú)立的法院、由法官獨(dú)立審判的效果看，除最高司法機(jī)關(guān)大理院風(fēng)評(píng)較好外，地方司法機(jī)構(gòu)法官“獨(dú)立審判”并不如人意，獨(dú)立審判并不意味著依法審判與公正結(jié)果(2)“朝出學(xué)校，暮為法官，學(xué)理既未深明，經(jīng)驗(yàn)尤非宏富。故論事多無常，訟師朋比為奸，法庭莫保尊嚴(yán)”，見1913年梁啟超呈交袁世凱《呈大總統(tǒng)詳論司法急宜獨(dú)立文》。。相反，“在縣官審判案件的時(shí)期，如上控時(shí)發(fā)現(xiàn)審判錯(cuò)誤，處分極嚴(yán)；在法院分級(jí)審理時(shí)期，上控時(shí)無論對(duì)原案維持與否，原審判官均無責(zé)任。在這種情形下，守正者固無蒙蔽偏倚，能保司法尊嚴(yán)；不肖者枉法索賄，無所不為，每使冤不能伸”[5]。曾任民初最高檢察長的羅文干也對(duì)法官獨(dú)立審判的效果評(píng)論道：“至于擔(dān)負(fù)責(zé)任，則如年前國民公報(bào)案即學(xué)生案之判斷不公，關(guān)于檢舉歷年選舉舞弊案之失職，皆不免令人失望。若夫常識(shí)，多由處世接物養(yǎng)成，其閱歷不深，則常識(shí)自然缺乏，夫第一審法院中，資望較深者，豈謂無人，然多數(shù)如此，無可諱言者也?！盵6]

調(diào)解(和解)結(jié)案運(yùn)用于刑案，在帝制時(shí)代的表層原因出于“無訟”“和為貴”的儒家理念，而深層原因在于司法資源的有限，無力對(duì)所有的訴訟“全覆蓋”(所謂“案多人少”)，官府缺乏資源查明所有案件并依法判決。民國時(shí)代，即使在建立了“獨(dú)立司法機(jī)關(guān)”的地區(qū)，仍然存在司法資源難以應(yīng)對(duì)大量案件的困境。延續(xù)傳統(tǒng)的調(diào)解(和解)辦法維持最低程度的和睦社會(huì)關(guān)系，遂成為自然而然的選擇?！盁o論是在清代還是在民國時(shí)期，不少地方的司法機(jī)關(guān)都曾面臨著‘案多人少’的嚴(yán)峻考驗(yàn)……在這個(gè)過程中，對(duì)有關(guān)‘調(diào)解’的話語資源的有意利用尤其值得我們注意?！盵7]其實(shí)，在當(dāng)代中國，案件繁多和辦案資源有限之間的張力，也未嘗不是“需要對(duì)現(xiàn)有的制度資源進(jìn)行重組優(yōu)化，以及妥善地利用包括‘調(diào)解’在內(nèi)的各種話語資源來彌補(bǔ)可供利用的現(xiàn)有制度資源之不足”[7]。

相比較中國傳統(tǒng)司法官解決“刑案”的處理方式來看，大致屬于現(xiàn)代民事案件概念的“婚姻田土細(xì)故”糾紛，民國時(shí)代司法官一般自然不會(huì)動(dòng)用刑罰裁判處理；對(duì)于大致相當(dāng)于現(xiàn)代刑事案件的“命盜”案件來說，司法官在可能的情況下，仍然優(yōu)先運(yùn)用“調(diào)處止?fàn)帯钡姆椒?，力圖做到“案結(jié)事了”，以當(dāng)事各方服判不再上告為佳。這其實(shí)是儒家“和為貴”追求社會(huì)和諧的某種價(jià)值導(dǎo)向所致。至于案件的審判是否完全依據(jù)法律作出，并非官府與當(dāng)事人各方所積極追求的目標(biāo)，甚至也不甚關(guān)心。有學(xué)者對(duì)民國基層民事審判的研究認(rèn)為：“息訟和無訟的觀念在民國(乃至今天)仍得以重視，而且息訟不僅僅包括沒有訴訟，更意味著一旦產(chǎn)生訴訟，就要盡快地結(jié)束”[8]，所以“在司法程序的過程中，并不拘泥于既有規(guī)則的約束，而是將司法程序始終看做是對(duì)實(shí)體問題解決的一種過程。……在實(shí)體問題的解決中，也并不拘泥于判決依據(jù)的問題，而是將所有能夠解決糾紛的方法都作為可以選擇的手段”[8]。筆者認(rèn)為，其實(shí)這種結(jié)論也符合民國基層刑事案件的大致樣貌，是一種“以最有效的糾紛解決為目標(biāo)而非正當(dāng)適用法律規(guī)則的司法程序”[8]。這種“實(shí)用主義”的司法程序，并不會(huì)造成社會(huì)秩序的混亂和民眾情緒的反彈，原因還在于“民國時(shí)期刑事案件的當(dāng)事人并不單純通過法律手段維護(hù)自身權(quán)益，而是把法律作為一種工具實(shí)現(xiàn)某種利益”[9],百姓提起訴訟只是“向?qū)Ψ绞旱氖侄巍盵9]，如果在訴訟中對(duì)方滿足了受害人的利益要求，則案件往往走向和解解決，“國家法律僅僅淪為當(dāng)事人可資利用的工具”[9]。

民國刑事司法的制度和實(shí)踐，很大層面上與“高、大、上”的頂層設(shè)計(jì)和正式的基本法典不相一致甚或直接背離。若站在民國時(shí)代的角度，以某種“同情的理解”去觀察,其中的原因可以大致歸結(jié)為兩方面。一些做法是為了適應(yīng)社會(huì)動(dòng)蕩、犯罪形勢(shì)嚴(yán)峻，要快審快結(jié)案件、打擊嚴(yán)重犯罪的需要，或者戰(zhàn)爭時(shí)期打擊政治對(duì)手的需要；還有一些做法是照顧民情民風(fēng)，便于及時(shí)了結(jié)案件穩(wěn)定社會(huì)秩序的需要。在司法實(shí)踐中，有特別法律的按特別程序處理案件，沒有特別法律的，也會(huì)有選擇地適用普通法律，甚或違背法律處理案件。這種處理方式，不能一概地歸結(jié)為民國司法當(dāng)局的司法腐敗、有法不依，更應(yīng)該看到移植法律雖然“先進(jìn)”，但完全適用則需要配套的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)條件，特別是民情風(fēng)俗習(xí)慣。勉強(qiáng)予以應(yīng)用，反而不利于及時(shí)打擊犯罪、造成更大的社會(huì)問題，讓社會(huì)治安局面進(jìn)一步失控，也不符合普通百姓的利益。就如同有學(xué)者所言：“單純依靠西式理念建構(gòu)的體系畢竟還沒有在中國土壤上獲得有力的系統(tǒng)性制度和資源的支撐”，因而，在司法實(shí)踐中“民事審判沿襲了帝制時(shí)代的風(fēng)格，重視情理和調(diào)解的傾向仍普遍存在。而刑事審判中情法之平的考量，則掩藏在擴(kuò)張后的法官裁量權(quán)之下”[10]。

三、司法回歸傳統(tǒng)對(duì)法律移植的啟示

開始于清末的變法修律，因清廷很快倒臺(tái)而在民國時(shí)代真正經(jīng)歷實(shí)踐檢驗(yàn)。大規(guī)模移植的法律，在剛由傳統(tǒng)社會(huì)發(fā)展而來的民國社會(huì)推行，多個(gè)方面都呈現(xiàn)出與現(xiàn)實(shí)的抵牾不適，刑事司法制度也是如此。其實(shí)在當(dāng)時(shí)即有反對(duì)全面移植外國法律、主張保留本國傳統(tǒng)特色的所謂建立“新中華法系”的思潮。它們從理論上肯定和支持對(duì)傳統(tǒng)法制的有選擇繼承，希望構(gòu)建中國的“民族司法”?；仡櫭駠痉ㄉ稀盎貧w傳統(tǒng)”的理論與實(shí)踐，對(duì)當(dāng)今的法律移植理論和司法改革，也有深化思考的學(xué)術(shù)意義。

(一)民國時(shí)代對(duì)傳統(tǒng)司法回歸的呼吁

清末開始的法律移植，觸發(fā)的原動(dòng)力在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)。1922年華盛頓會(huì)議后，廢除領(lǐng)事裁判權(quán)事實(shí)上與中國司法改革相脫鉤。中國“民族司法”運(yùn)動(dòng)有所發(fā)展，各列強(qiáng)至少從形式上宣示尊重中國司法主權(quán)，不以中國法律與司法上是否與外國“改同一律”為廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的絕對(duì)條件。其后組建來華的“法權(quán)調(diào)查委員會(huì)”從調(diào)查過程到作出調(diào)查報(bào)告書，形式大于內(nèi)容，反映出擁有對(duì)華領(lǐng)事裁判權(quán)國家在“領(lǐng)裁”問題上已不再像清末那樣要求中國法律模仿西方國家，而變?yōu)樵试S中國有自己的特色。當(dāng)時(shí)的民國政府，特別是南京國民政府，也已不把修改法律作為取悅外國以收回法權(quán)的手段，更多的是自主地制定新時(shí)期的中國法律。在領(lǐng)事裁判權(quán)收回上，南京政府將之視為國權(quán)統(tǒng)一、國家尊嚴(yán)的象征，故而單方面通知列強(qiáng)，在1931年廢止了領(lǐng)事裁判權(quán)[11]。

在廢除領(lǐng)事裁判權(quán)與司法改革脫離，以至“廢領(lǐng)”實(shí)現(xiàn)以后，民國法學(xué)界發(fā)出一波建立“新中華法系”的呼聲，希望在中國立法與司法上形成自己的特色，在學(xué)習(xí)外國法制的同時(shí)，也能結(jié)合中國的實(shí)際需要，對(duì)傳統(tǒng)法律元素有所體現(xiàn)與保留。南京國民政府時(shí)期成立的中華民國法學(xué)會(huì)，其會(huì)刊《中華法學(xué)雜志》也將“研究吾國固有法系之制度及思想，以建立中國本位新法系”作為辦刊使命之一。有關(guān)中國傳統(tǒng)法制、中國固有法系、中華法系的專論也成為當(dāng)時(shí)雜志所刊發(fā)論文的極為重要的部分[12]。國民黨“六法全書”的頒布，可以認(rèn)為當(dāng)時(shí)的中國實(shí)現(xiàn)了法律體系的近代化，但法學(xué)界也在反思“中國法學(xué)中，未曾孕育中國民族之魂靈”[13]。時(shí)任司法院院長的居正也在《中華法學(xué)雜志》上發(fā)表《中國法系之重新建立》一文，提出“以三民主義為綱，恢復(fù)中華法系”[14]。這種建立“新中華法系”的呼吁，未嘗不能視為對(duì)清末民初以來為收回領(lǐng)事裁判權(quán)為動(dòng)力、某種程度上視洋人眼色行事、仿行西法做法的一種回歸。在急進(jìn)的法律西化后反思傳統(tǒng)法制保留的必要性，以修正民初司法實(shí)踐中已表現(xiàn)出的與中國實(shí)際不相適應(yīng)的法律，更好地解決“中國問題”。我們或可以將之視為基本終結(jié)北洋軍閥混戰(zhàn)、形式上統(tǒng)一中國后，中國學(xué)界民族自信心方面一種增強(qiáng)的表現(xiàn)。用中國人自己的思維構(gòu)建新時(shí)期法制，不再簡單以西方之是為是、西方之非為非，在自己的立法與司法上完全掌握話語權(quán)。

(二)對(duì)法律移植的啟示

在一個(gè)新舊交替、社會(huì)局面不穩(wěn)的時(shí)代，如何處理移植他域法律制度與本國傳統(tǒng)文化傳承的取舍。民國時(shí)代的經(jīng)驗(yàn)似乎提示我們：在傳統(tǒng)文化持續(xù)久遠(yuǎn)、法律制度綿延已久的國度，遽然全面移植異質(zhì)文化的法律制度效果不佳。且不論這些制度是否真正“進(jìn)步”、“先進(jìn)”、值得模仿，僅就新舊法律的急劇轉(zhuǎn)變之交，本國有無配套的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件、人民的心理傳統(tǒng)是否適應(yīng)、司法人員是否適格等方面來說，移植都是應(yīng)該謹(jǐn)慎對(duì)待，“徐徐圖之”的。因?yàn)榈览碓谟?，紙面的法律容易“炮制”，而炮制之藥能否被接納服用，或者服用之后能否治療疾病改善體質(zhì)，都是未經(jīng)驗(yàn)證而后再行之的。恰如西洋之良藥是否同樣為東亞人體質(zhì)之良藥，需要一定樣本的人體試驗(yàn)，有效而無預(yù)計(jì)之外的不良反應(yīng)，方可被許可進(jìn)口治療疾病。若未經(jīng)小范圍試用即予以進(jìn)口推廣，小則無效而棄用，徒增患者對(duì)藥管部門的不信任，大則貽誤病情甚或發(fā)生更大的不利后果，就使本來治病救人的先進(jìn)藥物反成為毒藥。

對(duì)于民國司法實(shí)踐來說，民初的新法律制定頒布不久，即被迫出臺(tái)修正或特別法性質(zhì)的法律，取代西化色彩的法典，在實(shí)體法和訴訟法以及司法制度上都是如此。這樣一來，法典以至法律的權(quán)威性必然受到損害，非常不利于政府“依法治國”和國民法律意識(shí)的培育。政府法令“朝令夕改”，大量單行法、特別法的出臺(tái)，也讓法律體系支離破碎、司法機(jī)關(guān)種類繁雜、政出多門。這些均與看似先進(jìn)優(yōu)良的新律不能被實(shí)際適用有關(guān)。中央立法與地方司法實(shí)踐存在著嚴(yán)重背離，就如上文所述基層刑事司法中的調(diào)解(和解)、以案結(jié)事了而不以依法判案為司法旨?xì)w等。恰如學(xué)者陳長寧總結(jié)的，當(dāng)中央立法無法契合地方客觀情況時(shí)，地方司法者通常不會(huì)選擇直接對(duì)抗，而是傾向于在既定的制度空間內(nèi)，采取與立法目的并不完全一致的執(zhí)法方式，并從中尋得與地方實(shí)際情況相適應(yīng)的靈活性即呈現(xiàn)出一種地方司法服從中央立法文義、卻疏離立法目的的悖論性景觀。

“民國時(shí)期”這一歷史階段隨著國民黨政權(quán)在大陸的失敗而告終，但作為法律近代化在中國歷史上典型的實(shí)驗(yàn)期，民國司法制度和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)歷程可為當(dāng)代司法改革提供某些啟發(fā)。改革開放以來的當(dāng)代法律制度，某種程度上可以認(rèn)為是歷史上法律近代化的延續(xù)，而民國時(shí)代面臨的某些法律移植與本國傳統(tǒng)傳承的抉擇困難，在當(dāng)代司法改革中仍然是需要思考的問題。我們現(xiàn)在面臨的某些難題，其實(shí)在近代化之初都有過爭論和嘗試；我們視作新時(shí)代新問題的某些兩難選擇，都可以在近代化之初找到當(dāng)時(shí)人的思考、爭論和選擇，以及在制度創(chuàng)建和司法實(shí)踐中的做法、抉擇的反復(fù)與實(shí)際效果?？v然民國時(shí)代已遠(yuǎn)離我們而去，社會(huì)狀況與國際環(huán)境也大有不同，但人性與潛藏在思維方式中的傳統(tǒng)價(jià)值觀念仍然是相似的。司法要發(fā)揮定紛止?fàn)幍墓δ?，需要判決結(jié)果符合社情民意，能夠?yàn)樯鐣?huì)大多數(shù)人所接受，“社會(huì)上大多數(shù)人在評(píng)價(jià)司法判決時(shí)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)便是一定的文化因素、政策因素下形成的。司法者雖不能被這些因素牽者鼻子走，但又必須對(duì)其予以適當(dāng)?shù)目紤]……經(jīng)過這種考慮的判決，易于符合一定文化背景下民眾判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而維持了司法活動(dòng)這種糾紛解決方式的良性運(yùn)轉(zhuǎn)”[15]。這種中國的文化因素和與之適應(yīng)的司法制度，產(chǎn)生于古代，傳承于近代，在民國社會(huì)仍有生命力。從當(dāng)代中國司法改革的角度來說，“建構(gòu)出一種適合中國的法治理論和知識(shí)體系，就不僅要重視觀念制度的研究，更應(yīng)該從技術(shù)角度重視中國古代和近現(xiàn)代技術(shù)制度的研究，更應(yīng)該重視研究建基于中國古代和近現(xiàn)代的技術(shù)制度上的合理性，并在這些技術(shù)合理性研究基礎(chǔ)上形成一種屬于中國的技術(shù)實(shí)用主義的法律觀和制度觀”[16]。民國司法上傳統(tǒng)傳承的歷史經(jīng)驗(yàn)，或許可以給我們提供某些借鑒。因?yàn)楝F(xiàn)代的經(jīng)驗(yàn)，可以顯示出傳統(tǒng)自有其深厚的影響力和歷史沉淀的價(jià)值，就如美國政治學(xué)者福山曾在《政治秩序的起源》里表達(dá)過這樣的認(rèn)識(shí)：今日最成功的非西方國家，如中國、日本、韓國等，能夠建立起與歐洲大致相仿的現(xiàn)代國家，而不同于撒哈拉非洲國家的命運(yùn)，是因?yàn)樗鼈兣c西方打交道之前就建立起了自己的制度、治理模式，而這是它們今日成功的重要基礎(chǔ)[17]。