沈明敏

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

一、問(wèn)題的意義

隨著我國(guó)法治建設(shè)的逐步推進(jìn)、深入，相應(yīng)的學(xué)術(shù)研究也逐漸凸顯出精細(xì)化的趨勢(shì)。譬如，“司法中心主義”的研究范式越來(lái)越得到學(xué)者的關(guān)注。畢竟，法律是一項(xiàng)實(shí)踐的事業(yè)，而不是書齋的冥想與演繹。一旦將法律研究的中心由立法移向司法，法律解釋作為法官適用法律的核心方法必然“要求”甚至“命令”我們給予足夠多的關(guān)注。原因在于法律解釋在法律適用過(guò)程中有不可或缺的作用，正如法諺所云：“法無(wú)解釋，不得適用”。可認(rèn)真討論法律解釋的相關(guān)問(wèn)題時(shí)，卻又遇到了奧古斯丁式的難題。一個(gè)曾經(jīng)不能再熟悉的概念此時(shí)卻又模糊了。我們可以在法官的司法裁判中處處見(jiàn)到它的身影(雖然有時(shí)它隱藏在深處)，但熟悉并不意味著知曉更不意味著了解，正如哈特所說(shuō)：“對(duì)法律的有些方面，我們總是能夠知曉但并不了解。許多陰影常常使得我們的知識(shí)晦暗不明，它們不僅在強(qiáng)度上變化多端，遮蔽光陰，投下這些陰影的障礙物也是紛雜多樣”[1]。實(shí)用主義者也許會(huì)說(shuō)，重要的不在于認(rèn)知，而在于如何做，結(jié)果好就一切都好。但如果不了解結(jié)果是如何得來(lái)，這種結(jié)果就是一種機(jī)會(huì)主義的結(jié)果，換言之，它是不確定的結(jié)果。也正是在這個(gè)意義上，即便是一個(gè)實(shí)用主義者——或許這才是真正的、務(wù)實(shí)的實(shí)用主義者——也不會(huì)輕視認(rèn)知的力量。尼采不也說(shuō)“思想就是行動(dòng)”嗎[2]？

對(duì)法律解釋的研究，必然也面臨哈特所論述的同樣問(wèn)題。之所以是“必然”，原因主要在于以下幾點(diǎn)：第一，法律解釋并未真正對(duì)自己展開有說(shuō)服力的“解釋”，它處于一種“野蠻生長(zhǎng)”之狀態(tài)。雖說(shuō)相關(guān)的研究眾多，但往往缺少真正的理論構(gòu)件，故而使得他們的論述在一定程度上呈現(xiàn)出表面化、零散化的趨勢(shì)。與此相關(guān)聯(lián)的則是第二，因?yàn)閷?duì)法律解釋的理論構(gòu)件缺少共識(shí)，導(dǎo)致學(xué)者的研究往往自說(shuō)自話?？此埔黄睒s的研究圖景，由于并不在一個(gè)頻道上說(shuō)話，因而就不可能展開真正有意義地交流與辯論并進(jìn)而形成共識(shí)。當(dāng)然，這有可能意味著法律解釋本身就并不具有理論上的同一性，但作為一種法律方法，不講求最低限度的共識(shí)，必然會(huì)對(duì)司法的公信力造成沖擊。正是由于我國(guó)古代對(duì)法律解釋沒(méi)有形成真正意義上的理解并形成基本的共識(shí)認(rèn)知，造成了民眾對(duì)司法者“上下其手”“翻手為云，覆手為雨”“以非為是，以是為非，是非無(wú)度，而可與不可日變”(《呂氏春秋·離謂》)之直覺(jué)式印象。第三，法律解釋作為一種法律適用方法，在具體的司法裁判中變得更加復(fù)雜。例如，法律解釋與法律創(chuàng)造之間的界限在哪里，抑或是如拉茲所說(shuō)：“在法律解釋過(guò)程中，法律適用與法律創(chuàng)制之間并沒(méi)有清晰的界限”[3]。既然法律解釋作為一種方法，那么第四，其必然關(guān)聯(lián)著具體的適用者。即使法律解釋作為一種方法已然非常成熟(當(dāng)然，這個(gè)條件目前并不具備)，但考慮到其畢竟是一項(xiàng)實(shí)踐性的也因而是個(gè)人性的活動(dòng)，那么又該如何面對(duì)其必然會(huì)帶來(lái)的不同理解(1)正如伽達(dá)默爾所說(shuō)，“如果我們一般有所理解，那么我們總是以不同的方式在理解”(〔德〕伽達(dá)默爾.詮釋學(xué)Ⅰ：真理與方法[M].洪漢鼎,譯.北京：商務(wù)印書館,2010:420)。需要說(shuō)明的是，那么為何在實(shí)踐中還是會(huì)存在相同的理解，這是否在原則上證否了伽達(dá)默爾的這一判斷？其實(shí)并不如此，之所以會(huì)出現(xiàn)相同的理解，只是因?yàn)榍∏衫斫庹叩摹扒耙?jiàn)”相同罷了，換言之，它仍舊是或然的，也因而根本未在原則上對(duì)這一論斷構(gòu)成有力的沖擊。另需說(shuō)明的是，在本文中因?yàn)樯婕百み_(dá)默爾的幾本著作，但有些譯者將伽達(dá)默爾譯成“加達(dá)默爾”，為了名稱的統(tǒng)一，故而在本文中統(tǒng)一使用“伽達(dá)默爾”這一譯法，包括引用的書籍本身也改用這一譯法。？是一般性的得出“法治反對(duì)解釋”的結(jié)論，還是在不同中尋找“相同”等。這些理論上與實(shí)踐中存在的問(wèn)題，為我們了解法律解釋的面貌設(shè)置了重重障礙。但正如上文所說(shuō)，法律解釋的重要性卻又讓我們不能采取鴕鳥政策來(lái)應(yīng)對(duì)。

二、法律解釋研究的述評(píng)

在展開論述之前，筆者將會(huì)對(duì)學(xué)界的法律解釋研究作一個(gè)簡(jiǎn)單的梳理與評(píng)論。無(wú)它，目的主要在于展示學(xué)界研究的現(xiàn)狀并進(jìn)而定位本文對(duì)法律解釋研究的“歷史位置”及可能有所推進(jìn)的地方。

如果從寬泛的意義上講，法律解釋并不是一個(gè)“舶來(lái)品”。我國(guó)古代對(duì)法律解釋早已有所涉獵(不過(guò)如上文所說(shuō)，遠(yuǎn)未形成“自覺(jué)”與“體系”),但相關(guān)的法律解釋往往并不是作為一種法律適用之方法，而是作為法律的官方補(bǔ)充，類似于我國(guó)今天的“立法解釋”，也有學(xué)者將其概括為“律學(xué)”，不論如何，它都沒(méi)有在整體上溢出立法性解釋的范疇。而本文論域中的法律解釋的知識(shí)話語(yǔ)仍然主要是對(duì)西方的繼受——也就是從司法的立場(chǎng)對(duì)法律解釋予以研究。當(dāng)然，學(xué)界在展開與此相關(guān)的研究之時(shí)，也并沒(méi)有放棄從整體上對(duì)中國(guó)法律的解釋。譬如，20世紀(jì)末梁治平主編的《法律的文化解釋》一書就是典型的代表。該書在法學(xué)領(lǐng)域具有相當(dāng)高的引用率，足以說(shuō)明其影響力?？勺屑?xì)閱讀該書，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)它并沒(méi)有集中關(guān)注書名所體現(xiàn)的內(nèi)容，但這一研究方向依舊吸引了一些后來(lái)者。與此相并行的則是作為法律適用方法之法律解釋也引起了部分學(xué)者的興趣，譬如張志銘的《法律解釋操作分析》，陳金釗的《法律解釋的哲理》等。這一研究路徑的興起除了與研究者本人的學(xué)術(shù)旨趣有關(guān)之外，更為重要的是社會(huì)轉(zhuǎn)型與發(fā)展引起的紛繁復(fù)雜的糾紛對(duì)作為方法的法律解釋提出了新的要求。畢竟，在一個(gè)相對(duì)同質(zhì)的社會(huì)里，糾紛的種類與復(fù)雜程度并不要求法官掌握精密的法律解釋技術(shù)。

當(dāng)然，其實(shí)這兩種研究路徑都或多或少地受到哲學(xué)解釋學(xué)的影響，只不過(guò)兩者都從中各取所需而已。但在許多學(xué)者看來(lái)，作為法律適用方法的法律解釋在引入哲學(xué)解釋學(xué)的相關(guān)理論之后，卻使其自身遭遇了一場(chǎng)真正的危機(jī)。哲學(xué)解釋學(xué)并沒(méi)有使法律解釋更加確定，在某種程度上，它增加了法律解釋的不確定性，這應(yīng)該是接受經(jīng)典法治教育的引用者所始料不及的。波斯納也因此說(shuō)：“闡釋學(xué)(波斯納此處的闡釋學(xué)就是指哲學(xué)解釋學(xué)，引者注)提出了這個(gè)問(wèn)題(指法律解釋的確定性與客觀性，引者注)，但它沒(méi)有提出一個(gè)解決辦法。它既不是法律解釋的拯救者，也不是法律解釋的死刑判決者。”[4]當(dāng)然，在筆者看來(lái)，這并不是一場(chǎng)“危機(jī)”，更不是“鬧劇”，而是一場(chǎng)揭開“皇帝的新衣”的真正嘗試,即便它可能并不以波斯納心目中的“拯救者”的形象出現(xiàn)。申言之，我們以往對(duì)法律解釋確定性的理解本身就是一個(gè)迷思，哲學(xué)解釋學(xué)只是勇敢地揭開了學(xué)者們，至少是部分學(xué)者們也許早已知道卻出于維護(hù)法律解釋確定性進(jìn)而維護(hù)經(jīng)典法治教義雖然良好卻并不真誠(chéng)的學(xué)術(shù)努力。而歐美的法官們由于對(duì)司法經(jīng)驗(yàn)的切身體悟，對(duì)法律解釋的態(tài)度則更加開放與包容。法律解釋本身就不是確定的(下文詳述)，一味地維護(hù)一個(gè)虛假的目標(biāo)，于學(xué)者個(gè)人學(xué)術(shù)歷程可能并無(wú)多大的不當(dāng)，也許這真的反映他的學(xué)術(shù)信念。但法律解釋作為法律適用的核心方法并進(jìn)而關(guān)系到當(dāng)事人及公眾的切身利益，坦誠(chéng)地說(shuō)明其自身的特質(zhì)——即使不符合人們的道德預(yù)期——也許是第一位的。

三、哲學(xué)解釋學(xué)視野下的法律解釋

法律解釋之所以在法律適用中發(fā)揮作用，以往的研究不外是從以下兩個(gè)路徑切入：一是立法之于變動(dòng)的生活具有落后性。換言之，立法不可能先在的對(duì)現(xiàn)實(shí)生活予以整全規(guī)制，在具體的法律適用過(guò)程當(dāng)中，法官可能遇到立法者所沒(méi)有預(yù)料到的情況，也就是存在法律漏洞。這時(shí)就需要法官對(duì)法律進(jìn)行解釋，以當(dāng)前立法最大限度地涵攝案件并進(jìn)而求得法秩序內(nèi)的最優(yōu)解。二是立法必須借助語(yǔ)言文字來(lái)表征，但語(yǔ)言文字本身就是人類精神世界的創(chuàng)造，并不是康德意義上的“物自體”，也就是說(shuō)語(yǔ)言文字本身就具有不確定性和流變性，需要適用者予以解釋。隨著20世紀(jì)語(yǔ)言分析哲學(xué)的興起及語(yǔ)言學(xué)本身由語(yǔ)義學(xué)向語(yǔ)用學(xué)轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，這一路徑也獲得了更多的理論支撐。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這兩條路徑是非常有說(shuō)服力的。事實(shí)上，筆者在另一篇關(guān)于法律解釋的論文中，也大體借鑒了這兩條分析路徑并試圖有所深化。但在哲學(xué)解釋學(xué)視野中，這兩條路徑都有一個(gè)共性——都是從方法論意義上闡釋法律解釋的特質(zhì)，而哲學(xué)解釋學(xué)則試圖在理論上打通法律解釋在方法論與本體論之間的界限。申言之，哲學(xué)解釋學(xué)認(rèn)為解釋本身就是“存在”而不僅僅是達(dá)致“存在”的方式。需要說(shuō)明的是，由于哲學(xué)解釋學(xué)也對(duì)語(yǔ)言展開了分析，并將語(yǔ)言與“存在”進(jìn)行了一定的意義勾連，但從根本上來(lái)講，哲學(xué)解釋學(xué)依舊與作為方法論意義上的語(yǔ)言學(xué)具有很大的差別。

在哲學(xué)解釋學(xué)的視野中，解釋/理解的本質(zhì)是一種主體間性的視域融合，它不再一味地否定和排斥解釋者自身的歷史存在(前見(jiàn)/前理解)，相反，它承認(rèn)解釋者的自身參與構(gòu)成了解釋的基本質(zhì)料。沒(méi)有歷史的解釋者本身就是一個(gè)自相矛盾的說(shuō)法?！捌鋵?shí)歷史并不隸屬于我們，而是我們隸屬于歷史。……個(gè)體的自我思考只是歷史生命封閉電路中的一次閃光。因此個(gè)人的前見(jiàn)比起個(gè)人的判斷來(lái)說(shuō)，更是個(gè)人存在的歷史實(shí)在?！盵5]既然在解釋的過(guò)程中，解釋者并不是單純的受動(dòng)者，反而是一種積極的施動(dòng)者或者說(shuō)參與者,加之解釋者的前見(jiàn)并不必然相同，那么對(duì)同一事物的不同解釋就是必然的，相同解釋反而成為偶然的了。即使是同一個(gè)解釋者，在不同時(shí)段其也可能具有不同的解釋，因?yàn)楸藭r(shí)的“我”和此時(shí)的“我”顯然并不是同一個(gè)“我”。正是在此處，哲學(xué)解釋學(xué)第一次勇敢地揭開并證明了解釋的本質(zhì)。

法律解釋作為法官理解法律文本的一種活動(dòng)，其也必然具有解釋的一般特征。具體而言，第一，法律解釋追求一種客觀性與確定性，它希望通過(guò)約束法官的自我性進(jìn)而達(dá)致一種教義上的客觀性與確定性。但如若我們否定法官的自我性，解釋根本就不可能發(fā)生，更談不上后面的諸多事。因?yàn)檎軐W(xué)解釋學(xué)清晰地告訴我們，解釋的本身依賴于解釋者的歷史。試圖壓抑甚至抹掉解釋者本身的歷史，毋寧說(shuō)就是否定解釋之本身。這里不妨以當(dāng)今的一個(gè)熱點(diǎn)——人工智能司法為例，展示一下其在喧鬧的表象之下所隱藏的核心問(wèn)題。人工智能司法就是企圖以大數(shù)據(jù)運(yùn)算代替?zhèn)€殊化的法官進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法裁判的一致性，也就是最樸素意義上的同案同判。且不問(wèn)由于生活事實(shí)的多樣性，兩個(gè)案件究竟在多大意義上可以稱為是“同案”，只消考慮到人工智能作為一種工具所必然不具有的價(jià)值維度，就決定了其僅僅是一種輔助性的工具，即使它披上了高科技的外衣。而法律解釋恰好是一種需要解釋者自身價(jià)值參與的過(guò)程，但這恰恰是大數(shù)據(jù)運(yùn)算所不能實(shí)現(xiàn)的。如若再考慮到法律解釋對(duì)于司法裁判之不可或缺的作用，那么 “理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)很骨感”就是對(duì)人工智能司法的一個(gè)雖不那么中聽但中肯的評(píng)價(jià)。

第二，法律解釋是一種意義釋放的活動(dòng)而不僅僅是純粹的知識(shí)重復(fù)的過(guò)程。正如伽達(dá)默爾所說(shuō)：“首先，作為解釋學(xué)的一項(xiàng)任務(wù)，理解從一開始就包括了一種反思因素。理解并非僅僅是知識(shí)的重建，也就是說(shuō)，理解并不純粹是重復(fù)同一事物的活動(dòng)?！盵6]當(dāng)然，如何追尋意義是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，歷史上存在不同的路徑。以法律解釋為例，由于是要了解特定法律文本的意義，那么必然涉及如何定義文本與讀者(法官)之間的關(guān)系，正是在此處，產(chǎn)生了“文本論”“讀者論”與“解釋學(xué)循環(huán)”的分野并進(jìn)而形成了三種不同的范式。所謂文本論是指，意義存在于先在的文本之中，讀者的作用并不是減損或增益文本既有的內(nèi)容，而在于接受文本給予的意義。那么又該如何達(dá)致文本的意義呢？一方面，讀者本人必須是一個(gè)文本創(chuàng)造者所預(yù)期的“標(biāo)準(zhǔn)讀者”(2)“標(biāo)準(zhǔn)讀者”是艾柯創(chuàng)造的一個(gè)概念，當(dāng)然這是一種理想意義上的建構(gòu)，并且在艾柯那里標(biāo)準(zhǔn)讀者也并不是那種能做出“唯一正確”猜測(cè)的讀者。當(dāng)筆者把這個(gè)概念移用到文本論那里，其意義有所改變，請(qǐng)讀者諸君注意(〔意〕艾柯.過(guò)度詮釋文本[C]//〔意〕斯蒂芬·柯里尼.詮釋與過(guò)度詮釋.王宇根,譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997:77)。。具體到法律解釋的領(lǐng)域，就是法官必須領(lǐng)會(huì)立法者創(chuàng)造法律時(shí)所預(yù)期被理解的意義。有心的讀者在這里會(huì)感覺(jué)到似曾相識(shí)的感覺(jué)，這不就是我們法律解釋中所謂的意圖解釋嗎？確乎如此。當(dāng)然，在這里立法者意圖和文本意圖由于預(yù)設(shè)了標(biāo)準(zhǔn)讀者的存在進(jìn)而合二為一了。另一方面，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)讀者具備以后，讀者就應(yīng)當(dāng)盡可能地進(jìn)入作者創(chuàng)造的文本環(huán)境當(dāng)中，如此便可以通過(guò)文本和作者進(jìn)行跨時(shí)空的交流，進(jìn)而理解作者所欲傳達(dá)的意義。這也就是狄爾泰所謂的“移情”之過(guò)程。文本論建構(gòu)了一種理想狀況中的解釋過(guò)程，它在一定程度上也符合人們的經(jīng)驗(yàn)觀察,但它建立在一些虛妄的前提之上(譬如標(biāo)準(zhǔn)讀者、移情的客觀性等)，注定其僅僅是一座“沙質(zhì)的城堡”，即使其看上去很美甚至可欲。

與文本論相對(duì)的則是讀者論。讀者論一方面認(rèn)識(shí)到了讀者在解釋過(guò)程中的自有地位，但另一方面它也夸大了讀者的作用并因此弱化了文本及其作者存在的意義。文本的意義在于讀者自身的構(gòu)建，至于文本其后作者的地位，就猶如?？滤f(shuō)：“我們幾乎只聽到漠不關(guān)心的低語(yǔ)：‘誰(shuí)在說(shuō)話有什么關(guān)系’”[7]？但如此一來(lái)，勢(shì)必造成由于作者的缺位而帶來(lái)的過(guò)度解釋問(wèn)題。雖然一千個(gè)讀者就有一千個(gè)哈姆雷特，我們總不至于因“半部《論語(yǔ)》治天下”就將《論語(yǔ)》解釋為現(xiàn)代意義上的憲法，更不能因《孟子》里有幾句諸如“民為貴，社稷次之，君為輕”(《孟子·盡心下》)、“樂(lè)民之樂(lè)者，民亦樂(lè)其樂(lè)；憂民之憂者，民亦憂其憂”(《孟子·梁惠王下》)就將其解釋為現(xiàn)代意義上的公民權(quán)利法案吧。若如此，我們就將失去評(píng)價(jià)一個(gè)解釋為“好”的基本標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榧词刮覀冋也坏阶鞒龊玫慕忉尩拿卦E，但我們依舊能判斷出哪些解釋更好及哪些解釋根本就是錯(cuò)誤的[3]。作品一完成，作者便已死去，可當(dāng)我們放逐了作者之后，能否保證我們收獲一個(gè)解釋的“伊甸園”呢？在筆者看來(lái)，這是緣木求魚之法。打一個(gè)不那么恰當(dāng)并很容易引起誤解的比喻，作者就好比春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的天子，“亂莫大于無(wú)天子”(《呂氏春秋·謹(jǐn)聽》)，沒(méi)有了天子的存在(即便是象征意義上的)，只會(huì)引起解釋的諸侯紛爭(zhēng)。需要強(qiáng)調(diào)的是，將作者比喻成“天子”很容易讓讀者理解為筆者滑向了文本論，但我意并不如此，純粹是為了理解的便利。當(dāng)然，解釋的分歧并不意味著一定是壞事兒，但法律解釋的最終目的卻并不是分歧，毋寧是經(jīng)由分歧而達(dá)致統(tǒng)一。這也是作為獨(dú)斷性解釋之一的法律解釋的內(nèi)在要求。概括來(lái)說(shuō)，文本論有點(diǎn)像單向的“六經(jīng)注我”，而讀者論則有點(diǎn)像單向的“我注六經(jīng)”，兩者都過(guò)于偏頗于一端，因而都沒(méi)有準(zhǔn)確地把握法律解釋的真實(shí)邏輯與實(shí)際運(yùn)作過(guò)程。

哲學(xué)解釋學(xué)將解釋的過(guò)程描述為一個(gè)讀者與作者及文本之間的循環(huán)關(guān)系。哲學(xué)解釋學(xué)既認(rèn)識(shí)到了解釋者/讀者的歷史存在構(gòu)成了解釋的基礎(chǔ)，又沒(méi)有消解掉文本的意義，進(jìn)而在兩者之間建立了一種循環(huán)之關(guān)系并借由這種循環(huán)實(shí)現(xiàn)了對(duì)文本的解釋。“誰(shuí)想理解，誰(shuí)就從一開始便不能因?yàn)橄氡M可能徹底地和頑固地不聽文本的見(jiàn)解而囿于他自己的偶然的前見(jiàn)解中，……一個(gè)受過(guò)詮釋學(xué)訓(xùn)練的意識(shí)從一開始就必須對(duì)文本的另一種存在有敏感。但是，這樣一種敏感既不假定事物的‘中立性’，又不假定自我消解，而是包含對(duì)我們自己的前見(jiàn)解和前見(jiàn)的有意識(shí)同化?！盵5]正是在這種循環(huán)中，我們得以實(shí)現(xiàn)一種視域的融合。概括來(lái)說(shuō)，解釋學(xué)循環(huán)認(rèn)為解釋既是“我注六經(jīng)”，又是“六經(jīng)注我”。換言之，二者的關(guān)系是雙向循環(huán)的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，解釋學(xué)循環(huán)把握住了解釋的真實(shí)邏輯與實(shí)際運(yùn)作過(guò)程。一方面，它既給予了解釋者自身歷史存在以正名，沒(méi)有企圖建構(gòu)一種標(biāo)準(zhǔn)讀者的概念，并希冀讀者去實(shí)踐這一概念。因?yàn)榧热幻總€(gè)人都是標(biāo)準(zhǔn)讀者，那還需要解釋嗎？解釋的意義至少弱化了，因?yàn)椴淮嬖谛枰忉尩慕忉?。另一方面，它又沒(méi)有將作者及文本徹底放逐，走向一種無(wú)根基的自我獨(dú)奏。一旦解釋變?yōu)榻忉屨咦陨頍o(wú)牽引的理論狂歡，那么與此同時(shí)它也就消解掉了解釋之本身。值得強(qiáng)調(diào)的是，解釋學(xué)循環(huán)并不是簡(jiǎn)單地對(duì)文本論與讀者論的中和調(diào)適，更不是樸素的中庸之舉。畢竟，沒(méi)有原則地執(zhí)兩用中既沒(méi)有體現(xiàn)自己的理論品格，更沒(méi)有反映問(wèn)題的本質(zhì)。

第三，由于解釋學(xué)循環(huán)的存在，故而法律解釋的結(jié)果是開放的，但這并不同時(shí)意味著法律解釋將踏上完全沒(méi)有客觀性的征程。由于解釋學(xué)循環(huán)的存在，我們每一次循環(huán)都可能產(chǎn)生新的見(jiàn)解，即“通過(guò)每一次對(duì)話都會(huì)出現(xiàn)一些不同的東西”[6]。但這首先并不要求我們要想方設(shè)法跳出解釋學(xué)循環(huán)，因?yàn)檎缟衔乃?，解釋學(xué)循環(huán)是解釋得以發(fā)生的基本邏輯。那么其次，問(wèn)題就轉(zhuǎn)化為如何在承認(rèn)解釋學(xué)循環(huán)的基礎(chǔ)上達(dá)致一種解釋的客觀性。這一問(wèn)題吸引諸多學(xué)者的參與和討論，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，貢獻(xiàn)最大且最為成功的無(wú)疑是伽達(dá)默爾。伽達(dá)默爾承認(rèn)了個(gè)人的前理解對(duì)于解釋的功用，但又沒(méi)有將其徹底的主觀化。就如說(shuō)著相同語(yǔ)言的人能基本形成所指的共識(shí)一樣，我們對(duì)解釋對(duì)象的前理解也會(huì)有一致性的因素，而恰恰是這些一致性的前理解使得解釋的客觀性成為可能。隨后，伽達(dá)默爾用“完全性的前把握”來(lái)進(jìn)一步凸顯解釋學(xué)循環(huán)何以能在開放性中達(dá)致客觀性。為了避免解釋者自身的前理解對(duì)解釋對(duì)象的宰制，伽達(dá)默爾認(rèn)為我們必須首先承認(rèn)文本等流傳物是可以理解的，必須假定其具有實(shí)在性的意蘊(yùn)。緊接著，我們必須努力使自己的前理解與解釋對(duì)象進(jìn)行融合，進(jìn)而使解釋者達(dá)到一種完滿性的先把握并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)解釋的客觀性。也正是在此處，伽達(dá)默爾實(shí)現(xiàn)了理解的開放性與客觀性的平衡與融合。

總之，經(jīng)由哲學(xué)解釋學(xué)，我們認(rèn)識(shí)到了法律解釋的真實(shí)面貌。法律解釋并不是一種純粹的知識(shí)再現(xiàn)之過(guò)程，它本身就帶有法官對(duì)待解釋法律文本的意義釋放。法官并非消極的傳諭者，承認(rèn)法官對(duì)法律解釋的能動(dòng)性并不意味著法律解釋將走向無(wú)文本的創(chuàng)作。法官依舊會(huì)受到法律文本等諸多限制(中性)，這同時(shí)也為法律解釋何以能達(dá)致客觀性提供了一個(gè)必不可少的前提。我們必須破除一種教條式法律解釋的迷信，即認(rèn)為法律解釋僅僅是先在法律知識(shí)的再現(xiàn)，但又不能樹立一種新的法律解釋迷信，即認(rèn)為法律解釋就是法律之本身。因?yàn)椤霸谡J(rèn)知的解釋、規(guī)范的解釋和再現(xiàn)的解釋之間所強(qiáng)加的這種區(qū)分是毫無(wú)根據(jù)的，這種區(qū)分只能表明這三者乃是一個(gè)統(tǒng)一的現(xiàn)象”[5]。

四、司法實(shí)踐中的法律解釋

在論述了法律解釋的基本特征之后，考慮到法律解釋的實(shí)踐性，筆者還想談?wù)勗诰唧w的司法實(shí)踐中法律解釋可能顯現(xiàn)的一些問(wèn)題。當(dāng)然，這與上文所述的哲學(xué)解釋學(xué)視野下的法律解釋具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。因?yàn)閺睦碚撆c實(shí)踐的關(guān)系上來(lái)講，我們?nèi)艚沂玖四撤N實(shí)踐活動(dòng)所具有的內(nèi)在一般屬性，那么在具體的實(shí)踐中它必然體現(xiàn)這一屬性特征，盡管由于實(shí)踐的妥協(xié)性，二者并不完全等同甚至?xí)嗖詈苓h(yuǎn)，但這并沒(méi)有在根本上構(gòu)成對(duì)其理論屬性的背反。筆者之所以辟出專門的篇幅來(lái)談司法實(shí)踐中的法律解釋，主要原因在于司法實(shí)踐中的法律解釋及其顯現(xiàn)的問(wèn)題會(huì)讓我們對(duì)法律解釋有更為深入地了解，即便其僅僅是起到例證的作用。

法律解釋的實(shí)踐性主要是指法官解釋法律并不是出于一種審美的追求(文學(xué)/藝術(shù)解釋就是如此)，而是為了將抽象的法律適用到具體的案件之中，亦即法律解釋從一開始就是面向具體實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題的。這種實(shí)踐性會(huì)帶來(lái)如下幾個(gè)問(wèn)題：首先，法官必須在有限的時(shí)間內(nèi)完成法律解釋的工作——這區(qū)別于文學(xué)/藝術(shù)解釋可以慢慢來(lái)。如果我們承認(rèn)時(shí)間這一維度在所有解釋性工作中的重要作用，那么我們就必須說(shuō)法律解釋實(shí)際上是一場(chǎng)限制時(shí)間并且往往時(shí)間還很短的工作。其次，由于法律解釋的實(shí)踐性會(huì)具有外在性，它會(huì)對(duì)當(dāng)事人及公眾產(chǎn)生直接或間接的影響。我們甚至可以在極端的意義上說(shuō)，文學(xué)/藝術(shù)解釋往往是自涉的，它不會(huì)涉及對(duì)他人造成什么影響，而法律解釋卻是他涉的，有的時(shí)候甚至是一種權(quán)力話語(yǔ)的實(shí)踐。也正是在這個(gè)意義上，我們才能更為深刻地理解為何查士丁尼、拿破侖都反對(duì)對(duì)其法典進(jìn)行解釋。再次，由于法官進(jìn)行法律解釋時(shí)是處于一種有限理性的狀況之中，因而法官并不能在每個(gè)案件中都做到上文伽達(dá)默爾所論述的“完全性的前把握”，但法官卻又不能不作出解釋的選擇。沃繆勒將此概括為制度主義困境，即有限理性的法官必須在缺乏充分信息的情況下，基于一些事實(shí)依據(jù)來(lái)選擇特定解釋方法[8]。但需要立即予以明確說(shuō)明的是，選擇了特定的法律解釋方法后，其仍然沒(méi)有將問(wèn)題一次性解決。因?yàn)榧幢氵x擇了法律解釋方法，具體的法律解釋方法仍需要面對(duì)法官有限理性的制約。最后，由于法律解釋涉及具體的司法運(yùn)行場(chǎng)域，其往往并不是一種純粹法律解釋邏輯的運(yùn)用，而或多或少是一種策略性的工具。換言之，它會(huì)受到司法場(chǎng)域中諸多因素的影響(中性)。也正是在這個(gè)意義上，波斯納直言，“人們?cè)绞且话阈缘厮伎冀忉專蜁?huì)離開有關(guān)制定法解釋的重要問(wèn)題越遠(yuǎn)，而這個(gè)問(wèn)題是政治的而不是認(rèn)識(shí)的”[4]。我們當(dāng)然不必完全贊同波斯納的如上論述，但承認(rèn)司法實(shí)踐本身給予法律解釋的某些“解釋”仍是必需的。

法律解釋的實(shí)踐性除了上文所述的一些層面之外，還有一個(gè)值得予以交代的是如何看待所謂結(jié)果規(guī)定解釋，而非解釋形成結(jié)果的現(xiàn)象？申言之，法律解釋與其說(shuō)是法官形成裁判結(jié)果的方法，而毋寧說(shuō)是法官用以來(lái)證成甚至“描繪”裁判結(jié)果正當(dāng)性的手段。當(dāng)然，這一定程度上和上文論及的法律解釋的策略性相關(guān)聯(lián)。但我們不必對(duì)此過(guò)于憂慮，認(rèn)為一旦如此豈不是讓法官借由法律解釋實(shí)現(xiàn)了為所欲為了嗎？因?yàn)榈谝?，雖然我們?cè)诮?jīng)驗(yàn)上可以將其描述為由法官直覺(jué)預(yù)先確定結(jié)果而規(guī)定了法律解釋的路徑與方向，但這里其實(shí)仍有個(gè)隱藏的解釋學(xué)循環(huán)。如若我們將這里的直覺(jué)換成法感，也許就更好理解了。當(dāng)法官拿到一個(gè)案子時(shí)，其實(shí)是他的法感讓他迅速有了一個(gè)相對(duì)明確的答案。但法感并不是無(wú)來(lái)由的靈機(jī)一動(dòng)，而是程序式的理性反應(yīng)。由于這個(gè)過(guò)程非常之快，有點(diǎn)類似于電腦的程序運(yùn)作，導(dǎo)致人們往往將其看成是法官頭腦靈機(jī)一動(dòng)的產(chǎn)物,也因此“最好把直覺(jué)理解為一種能力，會(huì)深入到從教育特別是從閱歷中獲得的潛意識(shí)知識(shí)儲(chǔ)備中”[9]。換言之，這個(gè)直覺(jué)判斷的過(guò)程本身包含了法官對(duì)案件事實(shí)與法律規(guī)范的互動(dòng)解釋。第二，由于其畢竟是法官初步的理性判斷，在進(jìn)行法律解釋的過(guò)程中法官有可能還會(huì)進(jìn)一步修正這個(gè)判斷。換言之，法律解釋本身也會(huì)受到法官的檢視。第三，即使法官不太能確定自己所進(jìn)行的法律解釋是否最具有可接受性，這仍不會(huì)讓法律解釋之本身變得無(wú)足輕重。因?yàn)閷?shí)踐本身還是會(huì)要求法官進(jìn)行最大理性的思考并進(jìn)而讓其法律解釋更易獲得公眾的認(rèn)可。正如哈耶克所說(shuō)：“只有當(dāng)他能夠以理性的方式使他想到的判決經(jīng)受住其他人對(duì)此提出的各種反對(duì)意見(jiàn)的時(shí)候，他才能做出或堅(jiān)持他的這個(gè)判決?！盵10]

最后，我們還是要回到本文開篇所提到的一個(gè)問(wèn)題，那就是在具體的司法實(shí)踐中，法律解釋和法律創(chuàng)造的關(guān)系到底如何？應(yīng)當(dāng)講，民眾之所以對(duì)法律解釋持謹(jǐn)慎的態(tài)度，與這個(gè)問(wèn)題有直接的關(guān)聯(lián)。試想，如果法律解釋就是以解釋為“名”行創(chuàng)造之“實(shí)”，那么法官無(wú)異于就是立法者，法官又該如何證成自己法律解釋行為之正當(dāng)性呢？有的論者甚至將其上升到國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的職能分配及憲制秩序等宏大議題上，法律解釋在此似乎成了可以撬動(dòng)整個(gè)法治事業(yè)的“阿基米德點(diǎn)”。筆者不反對(duì)這種思考的路徑，事實(shí)上，這種思考本身也呼應(yīng)了本文開篇所強(qiáng)調(diào)的法律解釋之重要性問(wèn)題。但經(jīng)由哲學(xué)解釋學(xué)，我們已經(jīng)可以清晰地看出，法律解釋必然包含著法官的個(gè)人能動(dòng)性并且這還是法律解釋得以運(yùn)行之基礎(chǔ)。申言之，在具體的司法實(shí)踐中，法律解釋與法律創(chuàng)造并不是涇渭分明的，大膽地承認(rèn)這一點(diǎn)并不意味著對(duì)法律解釋所具有的“解釋”品格之放棄。正如我們都知道任何概念在一定程度上都是含混的，但這卻并不能成為我們放棄追求一種清晰概念的正當(dāng)理由。甚至，我們可以說(shuō)法治本身就是一種理想，其也從未被實(shí)現(xiàn)過(guò)[11]，但這依舊不是我們放棄法治事業(yè)的充足理由。相反，法治事業(yè)之本身倒充分證明了法律解釋之創(chuàng)造性的“合法性”，因?yàn)榫驼w而言，我們的法治事業(yè)一直在進(jìn)步，也正是在這個(gè)意義上，卡多佐大法官說(shuō)：“它(指立法，引者注)的作用也是有條件和短暫的。這種循環(huán)沒(méi)有盡頭，‘解釋緊隨法典而至，解釋之后跟著修正，于是永遠(yuǎn)也不能完成這個(gè)任務(wù)’。把規(guī)則、原則適用于不斷變化的復(fù)雜的案件事實(shí)，需要法官的創(chuàng)造性工作”[12]。如果說(shuō)事實(shí)勝于雄辯或至少算作一種無(wú)聲的辯論，那么我們就可以理直氣壯地說(shuō)，司法實(shí)踐中的法律解釋的創(chuàng)造性并不是其“阿喀琉斯之踵”，相反，法律解釋的創(chuàng)造性是法治發(fā)展的“永動(dòng)機(jī)”。