吳海彬

(清華大學(xué) 法學(xué)院,北京 100084)

土地使用權(quán)出讓合同是指市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂的關(guān)于國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者,并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的書面合同。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)存在不同的認(rèn)識,由此形成了民事合同說和行政協(xié)議說兩種不同的觀點(diǎn)。鑒于土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)不僅關(guān)系到雙方當(dāng)事人的法律救濟(jì)方式、案件受理管轄、司法程序運(yùn)用等實(shí)際問題,還影響到當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)平衡、土地資源市場化配置效率和土地管理秩序穩(wěn)定等價(jià)值考量,因此,亟須從法律上明晰土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)。

一、土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的觀點(diǎn)之爭

關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì),以梁慧星[1]、王利明[2]、崔建遠(yuǎn)[3]等學(xué)者為代表的“民事合同說”認(rèn)為,國家是以土地所有權(quán)人的民事主體身份來出讓土地,通過出讓設(shè)定用益物權(quán)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)的價(jià)值,出讓方和受讓方本著平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂合同,具有平等的法律地位,合同內(nèi)容也是雙方真實(shí)意思的表現(xiàn),故土地使用權(quán)出讓合同屬民事合同;以姜明安[4]、應(yīng)松年[5]、楊解君[6]等教授為代表“行政協(xié)議說”認(rèn)為,土地使用權(quán)出讓合同簽訂的目的在于實(shí)現(xiàn)國家公共利益和土地資源行政管理目標(biāo),出讓合同是實(shí)現(xiàn)公共利益和行政管理職能的一種法律手段,國土資源管理部門基于行政管理者的角色享有單方變更合同、行政監(jiān)督檢查、行政處罰等行政優(yōu)益權(quán),雙方當(dāng)事人的法律地位并不完全平等,故土地使用權(quán)出讓合同屬行政合同。

尋諸現(xiàn)行土地使用權(quán)出讓立法,法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定了土地使用權(quán)出讓合同的民事性質(zhì)條款,如《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第11條、《中華人民共和國物權(quán)法》第138條、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第1條等;與此形成對比的是,一些地方政府規(guī)章則直接明確了土地使用權(quán)出讓合同的行政合同性質(zhì),如《湖南省行政程序規(guī)定》第93條、《江蘇省行政程序規(guī)定》第77條、《江蘇省行政程序規(guī)定》第100條、《廣州市政府合同管理規(guī)定》第2條等。

土地管理部門多主張土地使用權(quán)出讓合同屬民事合同。目前,土地出讓市場已建立較完善的招拍掛機(jī)制,若將出讓合同定性為行政合同,亦是將土地出讓定性為通過行政手段對土地資源進(jìn)行配置,這明顯不符合土地出讓制度的初衷和發(fā)展趨勢。事實(shí)上,出讓合同締約過程是按照《合同法》《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》進(jìn)行操作的,不存在行政命令和強(qiáng)迫,出讓合同實(shí)體法也適用《物權(quán)法》《合同法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定,將土地出讓合同納入民事合同也有利于行政機(jī)關(guān)在履行過程中發(fā)生爭議或糾紛的時(shí)候選擇司法救濟(jì)。國土資源部和國家工商行政管理總局制定的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同(示范文本)》(GF-2008-2601)第1條集中體現(xiàn)了這種主張。當(dāng)然,行政機(jī)關(guān)將國有土地出讓合同納入民事合同進(jìn)行管理,不排除有降低行政訴訟工作量、敗訴風(fēng)險(xiǎn)，以及行政問責(zé)風(fēng)險(xiǎn)等主觀考慮。

在司法實(shí)踐中,各級法院甚至最高人民法院的審判庭之間,對國有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的認(rèn)識也不盡一致。一方面,最高人民法院和各地法院出臺的司法解釋和相關(guān)文件各執(zhí)己見，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2005〕5號)、《民事案件案由規(guī)定》(法〔2011〕41號)將土地使用權(quán)出讓合同納入民事合同范圍,但是最高人民法院行政審判庭的觀點(diǎn)認(rèn)為,國有土地出讓合同為典型的行政合同，是一種應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟程序解決的特殊合同[7],最高人民法院行政庭〔2005〕行他字第12號、〔2009〕行他字第55號、〔2010〕行他字第191號等答復(fù)即是這種主張的體現(xiàn)；浙江省高級人民法院《關(guān)于房屋征收糾紛等案件受理問題的通知》(浙高法〔2015〕171號)第2條則直接規(guī)定“集體土地上房屋征遷協(xié)議及國有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政協(xié)議,由此發(fā)生的糾紛作為行政案件受理”。另一方面,最高人民法院和各地法院的審判實(shí)踐各不相同:在中國裁判文書網(wǎng)輸入“出讓合同”搜索顯示,民事案由裁判44 913份,行政案由裁判11 891份(1)相關(guān)數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)http://wenshu.court.gov.cn/,2019年10月28日訪問。,即使《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號)對行政協(xié)議做出規(guī)定后,依然存在出讓合同作為民事案件審理和行政案件審理的司法裁判。這種司法審判實(shí)踐關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的認(rèn)識差異,導(dǎo)致許多出讓爭議需要通過兩次以上的訴訟程序來解決,難以避免不同程序最終裁決不一致甚至矛盾的現(xiàn)象,嚴(yán)重耗費(fèi)當(dāng)事人時(shí)間、精力,增加當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān),導(dǎo)致土地出讓爭議解決效果不佳。

上述學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對國有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的認(rèn)識分歧,既讓雙方當(dāng)事人在把握合同內(nèi)容、履行方式、法律責(zé)任，以及尋求法律救濟(jì)等方面無所適從,增加當(dāng)事人訴訟成本,也導(dǎo)致此類案件受理范圍、審理依據(jù)、適用規(guī)則和審判結(jié)果不一致,出現(xiàn)同案不同判甚至“踢皮球”現(xiàn)象,不利于保護(hù)當(dāng)事人尤其是行政相對人權(quán)益，以及彰顯司法公正,并給土地出讓管理工作帶來障礙,加大土地出讓行政低效運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)。只有明確地界定國有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì),才能理順并準(zhǔn)確把握合同內(nèi)容、履行方式、責(zé)任承擔(dān)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系,保障土地出讓市場的健康發(fā)展。

二、土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的理論基礎(chǔ)

弄清土地使用權(quán)出讓合同究竟是民事合同抑或行政協(xié)議，要先厘清民事合同、行政協(xié)議和混合契約的區(qū)別。民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。因此，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系是決定合同定性的核心要素。

民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間關(guān)于財(cái)產(chǎn)和人身的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,旨在實(shí)現(xiàn)合同雙方當(dāng)事人自身利益, 由民事法律規(guī)范來調(diào)整;以意思自治原則為基礎(chǔ),雙方當(dāng)事人在不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的前提下自由約定權(quán)利義務(wù)關(guān)系,違反約定需承擔(dān)違約金、賠償損失等民事責(zé)任;當(dāng)事人無權(quán)單方處理糾紛,需通過協(xié)調(diào)、調(diào)解、仲裁、訴訟等民事救濟(jì)方式來解決糾紛。行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體包括行政主體和行政相對人、行政第三人,為了實(shí)現(xiàn)雙方在法律上的實(shí)質(zhì)平等而對雙方權(quán)利進(jìn)行不對等分配,雙方法律地位呈現(xiàn)不對等性,旨在實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或公共利益,由行政法律規(guī)范加以調(diào)整;權(quán)利義務(wù)由行政法直接規(guī)定,當(dāng)事人不得自由約定權(quán)利義務(wù),且非經(jīng)法定事由和法定程序,不得任意處分,當(dāng)事人承擔(dān)滯納金、罰款、行政處分等行政責(zé)任;行政主體享有單方的糾紛處理權(quán),即使有的爭議需由法院作最終裁決,但行政主體也往往有前置的處理權(quán),行政相對人則通過行政復(fù)議、行政訴訟等救濟(jì)方式來保障自身合法權(quán)益。由此可以看出,民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系從主體、內(nèi)容、法律地位、權(quán)利義務(wù)來源、責(zé)任承擔(dān)方式、爭議處理方式、法律救濟(jì)途徑等方面都存在較大區(qū)別,是兩種完全不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

值得注意的是,行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法,包括行政管理關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系、行政救濟(jì)關(guān)系、內(nèi)部行政關(guān)系[4]。行政法在調(diào)整行政關(guān)系的過程中產(chǎn)生行政法律關(guān)系,調(diào)整結(jié)果即為權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于行政主體所調(diào)整的行政關(guān)系具有公共利益,決定了其在行政法律關(guān)系中享有行政權(quán)力[8],這種國家賦予的、以國家強(qiáng)制力為保障的行政權(quán),在意思表示上具有先定力,行政主體單方面的意思表示就能設(shè)定、變更或消滅權(quán)利義務(wù),無須征得相對人的同意,不以同相對人意思表示取得一致為要件,而相對人對行政主體卻沒有這種權(quán)利。行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的單方面性決定了其必然伴隨著行政權(quán)力責(zé)任關(guān)系,是權(quán)利和義務(wù)、職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一體。

權(quán)利和權(quán)力雖然對相對人都具有強(qiáng)制性,但權(quán)利的強(qiáng)制性是以國家強(qiáng)制力為后盾的間接強(qiáng)制性,當(dāng)權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)或遭到侵犯時(shí),權(quán)利人可以請求國家行使權(quán)力予以保護(hù)或救濟(jì),權(quán)力的強(qiáng)制性則具有直接性;權(quán)利人和義務(wù)人的法律地位是平等的,權(quán)利主體對其享有的某些權(quán)利還可以轉(zhuǎn)讓,權(quán)力則是自上而下的單向的管理與服從關(guān)系,雙方關(guān)系是不平等的,權(quán)力不得放棄或轉(zhuǎn)讓。行政協(xié)議中,這種行政權(quán)力責(zé)任主要包括對協(xié)議履行的指導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)、對不履行協(xié)議義務(wù)相對人的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、對行政協(xié)議的直接解除權(quán)、對相對方處以行政制裁權(quán)、情勢變更時(shí)的單方變更與解除協(xié)議權(quán)、行政協(xié)議的解釋權(quán)等。

鑒于行政權(quán)利義務(wù)和行政權(quán)力責(zé)任不可分割,且權(quán)利和權(quán)力具有不同的法律屬性,行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系和行政權(quán)力責(zé)任即使成為合同的內(nèi)容,依然是行政法律關(guān)系,權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)不會發(fā)生變化,不會自然轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并且行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系必然會涉及行政管理目的的正當(dāng)性、行政權(quán)運(yùn)用的合法性等行政法實(shí)質(zhì)內(nèi)容,若用民事法律規(guī)定是無法處理好這些關(guān)系的,崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為,“對于行政因素也不得忽視,應(yīng)當(dāng)適用行政法的有關(guān)規(guī)定”[3]。此外,民事權(quán)利義務(wù)重在實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人約定的目的,行政權(quán)利義務(wù)則旨在實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或公共利益,兩種權(quán)利義務(wù)的功能和定位各不相同, 對合同實(shí)現(xiàn)和當(dāng)事人權(quán)益保障各有其意義,不存在主次之分,也就不存在合同的主要方面和主要矛盾。

行政法學(xué)者如姜明安教授、應(yīng)松年教授、胡建淼教授等認(rèn)為,行政協(xié)議的性質(zhì)除了行政性外,還具有民事性或合同性。這種民事性體現(xiàn)在:一是行政相對人對訂立行政協(xié)議有一定的選擇權(quán),行政協(xié)議的成立需要得到相對人的同意或認(rèn)可,相對人可以從自身的目的出發(fā),權(quán)衡能否實(shí)現(xiàn)自身的利益和要求,從而決定對該行政協(xié)議是否承諾或認(rèn)可;二是行政協(xié)議的內(nèi)容具有可妥協(xié)性,這種妥協(xié)性表現(xiàn)在行政相對人有權(quán)提出修正行政合同內(nèi)容的建議,行政機(jī)關(guān)可以在法律授權(quán)范圍內(nèi)根據(jù)具體情況對行政相對人的要求做出適當(dāng)?shù)淖尣?三是行政協(xié)議的履行規(guī)則基本等同于民事協(xié)議的履行規(guī)則,雙方當(dāng)事人都必須根據(jù)合同的約定,按時(shí)按質(zhì)按量履行各自應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù),不得違約,違約者應(yīng)當(dāng)依法和依約承擔(dān)違約責(zé)任,民事合同的基本原理仍然形影相隨。但行政法學(xué)界也認(rèn)為,行政協(xié)議是吸收民事合同的靈活性而舍棄其隨意性,行政相對人無論有多大的選擇權(quán),行政合同的另一方主體即行政機(jī)關(guān)是不能選擇的,行政合同內(nèi)容的可妥協(xié)性也不能以犧牲公共利益或者第三者的利益作為訂立合同的條件,行政合同的履行也因主導(dǎo)性權(quán)利而存在與履行民事合同的不同之處[9],也就是說,行政合同中契約自由仍然是一個(gè)重要的原理,盡管它因行政合同的特性在適用范圍等方面受到限制[7，9-10]。

筆者以為,行政合同的民事性,本質(zhì)上是合同中存在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),行政相對人參與訂立行政合同是因?yàn)橛欣蓤D,能夠?qū)崿F(xiàn)自身的利益和目標(biāo),無關(guān)乎行政管理目標(biāo)或公共利益。在多數(shù)情況下,這些利益或目標(biāo)即合同的對價(jià)，雖然通過招標(biāo)、拍賣、掛牌等特定程序明確,但仍是基于行政主體和相對人意思自治的結(jié)果,相應(yīng)地,圍繞實(shí)現(xiàn)合同對價(jià)的一系列合同約定也是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果,不能達(dá)成合意的,行政主體也不能利用行政權(quán)強(qiáng)迫相對人簽訂合同,這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)視為民事法律關(guān)系,適用行政法規(guī)定來處理這些關(guān)系顯然是有問題的。

綜上,行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系和民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系,用行政協(xié)議來覆蓋民事法律關(guān)系,或者用民事合同來回避行政法律關(guān)系,既不利于保障雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù),也不利于實(shí)現(xiàn)合同目的和行政管理目標(biāo)及公共利益。在行政權(quán)利義務(wù)和民事權(quán)利義務(wù)并存于合同的實(shí)際情況下,用“合同”或“協(xié)議”而非“民事合同”或“行政協(xié)議”來囊括其間的行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系,是一種更為可取的路徑。

三、土地使用權(quán)出讓和出讓合同定性的法律依據(jù)

對土地使用權(quán)出讓合同進(jìn)行定性,需要先厘清土地使用權(quán)出讓行為的定性。我國深圳特區(qū)于1987年率先實(shí)行土地使用權(quán)出讓,在這種新的土地使用方式下,土地使用權(quán)和所有權(quán)相分離,并允許出讓土地使用權(quán),實(shí)現(xiàn)土地的商品屬性,獲取國家對國有土地的應(yīng)有收益,從而有利于探索土地公有制的有效實(shí)現(xiàn)形式,實(shí)現(xiàn)土地資產(chǎn)的保值增值[11]。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第1條、《物權(quán)法》第137條、《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第1條、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第1條等立法規(guī)定,并結(jié)合土地出讓制度的政策背景,土地出讓制度的功能包括優(yōu)化土地資源配置和加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理兩個(gè)方面。

優(yōu)化土地資源配置方面,出讓人即土地管理部門是國家土地所有權(quán)的代表,受讓人符合法定條件即可自愿參與土地出讓,雙方當(dāng)事人通過出讓方式,在平等、自愿、有償和意思表示一致的基礎(chǔ)上,在國有土地上設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán),國家對土地使用權(quán)實(shí)行商品化流轉(zhuǎn)并收取土地出讓金,受讓人支付土地出讓金并取得建設(shè)用地使用權(quán),實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)目標(biāo),因此,土地出讓是國家作為土地所有者的一種經(jīng)濟(jì)行為,出讓人不是以行政管理者身份而是以國家所有權(quán)代表的身份參與交易,意在通過土地使用權(quán)出讓合同在土地所有權(quán)上設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)這一用益物權(quán),進(jìn)而實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)的市場價(jià)值,這也是土地管理部門作為國家所有權(quán)代表要實(shí)現(xiàn)的自身利益。雙方當(dāng)事人不是命令與服從的行政關(guān)系,而是地位平等的合作關(guān)系,是一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,這也是土地出讓與純行政性質(zhì)的土地劃撥的不同之處。在土地出讓法律體系中,《城市房地產(chǎn)管理法》第15—16條，《物權(quán)法》第138—139條，第141條，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條、第11條、第14—16條，《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第13條、第15條，《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第21條、23條等規(guī)定,從立法層面確認(rèn)了土地出讓的民事目標(biāo)。

加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理方面,根據(jù)《行政許可法》第12條第二項(xiàng)的規(guī)定,對作為有限自然資源開發(fā)利用的國有土地使用權(quán)出讓行為屬于行政許可,此時(shí),土地資源管理部門作為政府的職能部門以管理者的身份出現(xiàn),通過對出讓行為進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督、檢查、處罰等來實(shí)現(xiàn)土地的高效集約利用、用途管制、土地市場調(diào)控等行政管理目標(biāo)。加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理過程中,國土資源管理部門依法定職權(quán)做出具體行政行為,無須考慮雙方當(dāng)事人是否達(dá)成合意,出讓人與受讓人之間是管理與被管理甚或命令與服從的關(guān)系。這種責(zé)任的基礎(chǔ)不是契約約定責(zé)任,而是法律從行政管理角度為保障契約義務(wù)必須履行而施加給相對人的法定責(zé)任[10]。在土地出讓法律體系中,《城市房地產(chǎn)管理法》第17條、第19條、第21條和第25條，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》 第17—18條，《土地管理法》第56條，《物權(quán)法》第140條，《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第16條等都是對土地管理部門依職權(quán)具體行政行為的規(guī)定。

因此,出讓人在國有土地使用權(quán)出讓過程中具有國家所有權(quán)代表和土地行政管理者的雙重身份,明確土地出讓兼具民事性與行政性,才能最全面和充分地發(fā)揮土地出讓制度功能。出讓人和受讓人可以依法約定違約責(zé)任,受讓人違反合同義務(wù)不僅要承擔(dān)違約責(zé)任,還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任,只要受讓人違反法律法規(guī),出讓人就可以依法做出具體行政行為,行使監(jiān)督權(quán)、處罰權(quán)、無償收回土地使用權(quán)等。土地出讓的民事權(quán)利義務(wù)和行政權(quán)利義務(wù)并沒有發(fā)生混淆,兩種性質(zhì)依然是可以區(qū)分的。出讓的這種雙重性質(zhì)是出讓合同中權(quán)利義務(wù)雙重性質(zhì)的基礎(chǔ),明確出讓兼具民事性和行政性的法律依據(jù),也成為土地使用權(quán)出讓合同是混合合同即兼具民事性和行政性的法律依據(jù)。

四、土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的合同基礎(chǔ)

既然土地使用權(quán)出讓合同中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)是決定合同性質(zhì)的核心要素,那么基于土地出讓合同示范文本的條款內(nèi)容來分析土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì),無疑是最有力的論證方法。國土資源部和國家工商總局發(fā)布的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同(示范文本)》(GF-2008-2601)表明,出讓人的主要權(quán)利是收取土地使用權(quán)出讓金和監(jiān)督受讓人依法依約開發(fā)利用土地,主要義務(wù)是提供土地;受讓人的主要權(quán)利是請求出讓人依法依約提供土地,主要義務(wù)是支付土地使用權(quán)出讓金和依法依約開發(fā)利用土地(包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng))。具體而言,土地使用權(quán)出讓合同條款可以分為以下兩類。

1.出讓合同的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,包括關(guān)于合同基本原則和物權(quán)相關(guān)規(guī)定的第1—3條,關(guān)于出讓土地的交付和出讓價(jià)款的繳納的第6條、第9條和第11條,關(guān)于國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的第21—24條,關(guān)于期限屆滿的續(xù)期的第25—26條,關(guān)于不可抗力的第28—29條,關(guān)于違約責(zé)任的第30—38條,關(guān)于爭議解決方式的第40條。第37條關(guān)于定金的條款“出讓人延期交付土地超過60日,經(jīng)受讓人催交后仍不能交付土地的,受讓人有權(quán)解除合同,出讓人應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金等”規(guī)定了出讓人違約時(shí)定金罰則的適用,具有違約定金性質(zhì);至于糾紛解決方式,雙方可自由選擇,甚至選擇之后仍然可以通過變更協(xié)議的方式來重新做出選擇。

2.出讓合同的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系,包括關(guān)于出讓土地、出讓年期與出讓價(jià)款的第4—5條、第7—8條,關(guān)于土地開發(fā)建設(shè)與利用的第12—19條,關(guān)于土地使用權(quán)收回及補(bǔ)償?shù)牡?0條和第27條,關(guān)于閑置土地的認(rèn)定及處置規(guī)定的第32條,這些條款內(nèi)容在出讓成交確認(rèn)書或法律規(guī)定中已經(jīng)得到明確,均系現(xiàn)行立法或規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容,是法律政策規(guī)定的確認(rèn)和細(xì)化,雙方當(dāng)事人不能自由約定,屬行政法律關(guān)系,這也是合同不違反法律規(guī)定及權(quán)利不得濫用原則的具體體現(xiàn)。

值得注意的是,出讓合同的這些行政管理職能雖然使其帶有濃厚的行政色彩,但相較于過去以行政劃撥手段將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給使用人形成純粹的行政法律關(guān)系,土地使用權(quán)出讓制度注入了招拍掛競爭等市場因素和有償使用、違約責(zé)任、產(chǎn)權(quán)保護(hù)等民事理念,無疑更有利于實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)市場化配置和國有土地資產(chǎn)的保值增值?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”,隨著民事法律制度、社會誠信體系和行政管理方式的健全完善,土地管理部門在土地使用權(quán)出讓制度中的雙重身份和出讓合同的民事行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系也應(yīng)逐步分離出來,例如,可以由國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)土地資源市場化配置,代表國家與受讓人簽訂平等化、市場化的出讓合同,享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事責(zé)任,土地管理部門則負(fù)責(zé)對土地使用權(quán)出讓和土地使用情況的行政管理職能,這是市場經(jīng)濟(jì)和行政法治的必然要求,也是出讓制度和出讓合同的大勢所趨。按照《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》提出的“完善立法體制機(jī)制,堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法、依法立法,立改廢釋并舉,不斷提高立法質(zhì)量和效率”要求,土地出讓合同相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)出讓制度改革實(shí)踐予以立改廢釋,純化土地出讓合同性質(zhì),更好地發(fā)揮政府部門在土地出讓中的行政管理職能。

綜上,法律關(guān)系主體的重合并不意味著法律關(guān)系的重合,土地使用權(quán)出讓合同中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系在性質(zhì)上是可以區(qū)分的,兼具民事性和行政性,定性為“混合合同”而非“民事合同”或“行政協(xié)議”更為準(zhǔn)確,這有利于為出讓人和受讓人提供更理想的協(xié)調(diào)雙方利益的途徑,使法定或約定的條款能夠滿足出讓人和受讓人的不同要求,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人利益最優(yōu)化。

五、土地使用權(quán)出讓合同的法律救濟(jì)

鑒于土地使用權(quán)出讓合同中存在民事和行政兩種權(quán)利義務(wù)關(guān)系,應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)糾紛性質(zhì),分別適用不同的法律救濟(jì)機(jī)制。這些糾紛解決機(jī)制大體上可以分為非訴訟機(jī)制和訴訟機(jī)制兩類。

(一)非訴機(jī)制

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出,要“完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議和訴訟等有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機(jī)制”,相應(yīng)地土地使用權(quán)出讓合同糾紛的非訴訟糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議等,更好地落實(shí)《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》提出的“提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定、應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的能力”的精神。

1.協(xié)商。協(xié)商有利于強(qiáng)化雙方當(dāng)事人的合同主體意識,調(diào)動(dòng)其參與解決合同糾紛的積極性,促進(jìn)土地市場交易秩序的穩(wěn)定。土地使用權(quán)出讓合同訂立、履行過程中,雙方當(dāng)事人若發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)糾紛,應(yīng)當(dāng)先由雙方當(dāng)事人充分協(xié)商解決,當(dāng)協(xié)商解決不成時(shí),再尋求其他救濟(jì)方式;若發(fā)生行政法律關(guān)系糾紛,即使這些糾紛所涉內(nèi)容多源于法律法規(guī)或出讓方案,雙方當(dāng)事人依然可以在不違反法律法規(guī)或出讓方案的范圍內(nèi)自行協(xié)商解決。

2.調(diào)解。對土地使用權(quán)出讓合同中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,雙方當(dāng)事人既可以協(xié)商解決糾紛,也可以請求第三者(非法院和仲裁機(jī)關(guān))居中調(diào)解;對土地使用權(quán)出讓合同中的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系,根據(jù)《行政訴訟法》第60條規(guī)定,行政案件不適用調(diào)解,建議對《行政訴訟法》做出修改,允許人民法院對行政協(xié)議或混合協(xié)議中的行政法律關(guān)系糾紛進(jìn)行調(diào)解。具體到土地使用權(quán)出讓合同中,這種調(diào)解必須充分尊重合同雙方當(dāng)事人尤其是受讓人的意思,防止出讓人利用優(yōu)越地位尤其是行政權(quán)力強(qiáng)迫受讓人接受不利條件;調(diào)解不能違反現(xiàn)行法律規(guī)定,不得以犧牲國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益為達(dá)成合意的前提,不能支持出讓人放棄行政管理職責(zé)或受讓人免于強(qiáng)制履行義務(wù)等行為;調(diào)解可以由人民法院提議,也可以是出讓人或受讓人提出,調(diào)解不成的,人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)做出裁判。

3.仲裁。鑒于土地使用權(quán)出讓合同中除有民事法律關(guān)系外,還有行政法律關(guān)系,而根據(jù)《仲裁法》第3條規(guī)定,依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議不能仲裁,因此,土地使用權(quán)出讓合同的爭議解決方式條款中仲裁項(xiàng)下應(yīng)當(dāng)注明適用仲裁范圍的民事法律關(guān)系類別,清晰地列明可以提交仲裁委員會仲裁的合同爭議類型。仲裁過程中,雙方當(dāng)事人可以自愿和解或者由仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解, 調(diào)解結(jié)果對雙方當(dāng)事人均具有法律效力。

4.行政裁決。行政裁決的客體主要是民事爭議,但也可以是某些行政爭議[5]。行政裁決的專業(yè)性,有助于準(zhǔn)確把握土地使用權(quán)出讓糾紛的實(shí)質(zhì)問題,及時(shí)定紛止?fàn)帯＝ㄗh土地管理相關(guān)立法增設(shè)土地類民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系糾紛的行政裁決機(jī)制,由出讓方的上一級人民政府或者行使行政權(quán)力的土地裁決機(jī)構(gòu)做出裁決。

5.行政復(fù)議。土地使用權(quán)出讓合同中的受讓人認(rèn)為出讓方基于土地管理行政權(quán)力做出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益, 可以向上一級土地管理部門或者同級人民政府提出行政復(fù)議申請, 由復(fù)議機(jī)關(guān)做出復(fù)議決定。受讓人對行政復(fù)議決定不服的, 可以向人民法院提起行政訴訟,或者受讓人也可以不進(jìn)行政復(fù)議而是直接向人民法院提起行政訴訟。

(二)訴訟機(jī)制

訴訟機(jī)制在土地使用權(quán)出讓合同糾紛的解決中主要包括行政訴訟、行政附帶民事訴訟和民事訴訟三種。

1.行政訴訟。土地使用權(quán)出讓合同中的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系不是基于合同約定,而是源于法律規(guī)定。實(shí)踐中,由于土地管理部門在出讓合同中的雙重地位和角色,很容易出現(xiàn)角色混同或者錯(cuò)位,從而濫用行政權(quán)侵害合同受讓方的合法權(quán)益,因此將此類案件納入行政訴訟司法審查范圍,有利于真正實(shí)現(xiàn)合同當(dāng)事人平等地位和平等保護(hù),而這恰恰是民事訴訟無法實(shí)現(xiàn)的[12]。并且,出讓人的具體行政行為涉及行政管理目的的正當(dāng)性、行政權(quán)運(yùn)用的合法性等行政法問題,單純適用《合同法》條款無法獲得理想的效果,因此當(dāng)涉及出讓人與出讓合同有關(guān)的行政行為時(shí),受讓人只能單獨(dú)就該行政行為提起行政訴訟。把這些行政強(qiáng)制性條款納入行政訴訟范圍,有利于法院公正、及時(shí)、完全地解決相關(guān)爭議,有利于保護(hù)公民、法人的合同權(quán)利。值得注意的是,國土資源管理部門基于土地行政管理的公定力享有行政優(yōu)益權(quán),其行政管理目標(biāo)或公共利益能夠借助行政處罰、行政強(qiáng)制、行政監(jiān)督、收回土地使用權(quán)等具體行政行為予以實(shí)現(xiàn),不存在借助法院推行土地行政管理意志的需求,因此國有土地使用權(quán)出讓合同行政訴訟沿用的仍是傳統(tǒng)行政訴訟結(jié)構(gòu),即出讓人只能是被告,受讓人才有可能成為原告,出讓人作為行政機(jī)關(guān)不能對受讓人提起行政訴訟。

2.行政附帶民事訴訟。新《行政訴訟法》施行以前,法院在行政訴訟中只能審查行政行為的合法性,不能處理相關(guān)的民事爭議,這也導(dǎo)致出讓合同爭議解決的不徹底性。2015年5月1日起施行的《行政訴訟法》規(guī)定了行政附帶民事訴訟制度,為統(tǒng)一解決土地使用權(quán)出讓合同中相關(guān)的民事和行政爭議開辟了新的渠道。新《行政訴訟法》第61條規(guī)定:“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對民事爭議所做的裁決的行政訴訟中,當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的,人民法院可以一并審理?！眹型恋厥褂脵?quán)出讓屬于行政許可范疇,對出讓合同中既涉及出讓人行政行為引起的爭議又涉及土地交付、出讓金繳納等民事爭議的,受讓人可在行政訴訟中申請一并解決,這種行政附帶民事訴訟有利于避免出讓合同中涉及的民事爭議和行政爭議被分案處理,有利于及時(shí)徹底地解決相關(guān)爭議。

3.民事訴訟。行政訴訟也不能全面處理出讓合同爭議,只有涉及行政法律關(guān)系的行政爭議及其相關(guān)民事爭議才能通過行政訴訟解決,不涉及行政爭議的民事法律關(guān)系爭議并不能通過行政訴訟程序來解決。按照現(xiàn)行《民事訴訟法》、2015年5月1日前實(shí)行的《行政訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2005〕5號),國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的爭議一般都通過民事訴訟方式來解決。民事審判通常能夠較好地處理出讓合同訂立和履行過程中的締約過失責(zé)任、合同效力的認(rèn)定、土地交付義務(wù)、出讓金支付履行、違約金支付等民事爭議,并且出讓人和受讓人均可以通過民事訴訟來處理合同民事糾紛,這有利于化解出讓人權(quán)利救濟(jì)不能的司法困境,實(shí)現(xiàn)出讓人權(quán)力制約和權(quán)利保障的有效平衡。

六、結(jié)論

土地使用權(quán)出讓合同旨在實(shí)現(xiàn)民事和行政雙重目標(biāo),其中,民事目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要充分保障雙方當(dāng)事人基于出讓合同享有的民事權(quán)益,遵循民事法律關(guān)系規(guī)范,而行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)則需要出讓人遵循土地行政管理有關(guān)法律規(guī)定,在出讓合同中適當(dāng)保留一定的行政優(yōu)益權(quán)。對土地使用權(quán)出讓法律規(guī)定和土地使用權(quán)出讓合同示范文本的全面梳理分析表明,出讓合同中既存在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,也存在行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系,是一種混合合同,相應(yīng)地,雙方當(dāng)事人的法律救濟(jì)方式也應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉法律關(guān)系性質(zhì)進(jìn)行具體問題具體分析:對出讓合同所涉行政法律關(guān)系,如出讓土地、出讓年期與出讓價(jià)款、土地開發(fā)條件、土地使用權(quán)收回及補(bǔ)償、閑置土地的認(rèn)定及處置規(guī)定等爭議,應(yīng)當(dāng)通過行政爭議解決機(jī)制(如協(xié)商、調(diào)解、行政裁決、行政復(fù)議、行政訴訟等)尋求法律救濟(jì);對出讓合同所涉民事法律關(guān)系,如出讓土地的交付和出讓價(jià)款的繳納、國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓出租抵押、期限屆滿的續(xù)期、不可抗力、違約責(zé)任等爭議,應(yīng)當(dāng)通過民事爭議解決機(jī)制(協(xié)商、調(diào)解、仲裁、行政裁決、民事訴訟等)尋求法律救濟(jì);當(dāng)合同爭議既涉及民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系又涉及行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí),應(yīng)當(dāng)通過行政附帶民事訴訟一并解決,以保證裁判的統(tǒng)一性、完整性和及時(shí)性。