謝 玲

(廣東海洋大學(xué) 法政學(xué)院，廣東 湛江 524088)

一、問題的提出

作為不特定多數(shù)人所享有的“共同之善”，生態(tài)利益之維護曾長期依賴代表公共利益的行政主體通過行政權(quán)的運行來實現(xiàn)。但隨著環(huán)境利用與生態(tài)保護關(guān)系中利益沖突與糾葛的復(fù)雜化及沖突程度的加劇，僅僅依靠傳統(tǒng)的行政手段已經(jīng)無法實現(xiàn)對生態(tài)損害的充分救濟。環(huán)境行政權(quán)運行的不足不僅促使單一的命令服從型環(huán)境行政管理向參與型、民主型環(huán)境行政治理轉(zhuǎn)變，而且導(dǎo)致司法權(quán)在生態(tài)利益問題上的角色發(fā)生了急劇轉(zhuǎn)換。通過擴展與強化司法權(quán)來應(yīng)對生態(tài)利益維護中的行政失靈，已經(jīng)成為環(huán)境公共治理中一個不爭的法律事實。環(huán)境法學(xué)界普遍認(rèn)同運用司法權(quán)對生態(tài)損害進行救濟和運用行政權(quán)對生態(tài)損害進行救濟是生態(tài)損害救濟的兩條基本路徑。

然而，專門以生態(tài)損害救濟為己任的環(huán)境公益訴訟制度之確立并未對生態(tài)損害的法律救濟帶來學(xué)界所熱切期待的效果。不僅環(huán)境公益訴訟案件的數(shù)量屈指可數(shù)，而且行政權(quán)與司法權(quán)在生態(tài)損害法律救濟中的權(quán)限劃分和功能定位亦出現(xiàn)了沖突與混亂。在此背景下，主張以“責(zé)令生態(tài)損害賠償”、創(chuàng)新“行政職權(quán)民事化”(1)由行政機關(guān)提起生態(tài)損害索賠磋商或民事訴訟均為“行政職權(quán)民事化”主張之表現(xiàn)。參見：張寶《生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權(quán)與監(jiān)管權(quán)的適用關(guān)系辨析》(《法學(xué)論壇》)2017年第3期第14-21頁)。等方式來擴張與完善行政執(zhí)法權(quán)，以充分發(fā)揮環(huán)境行政權(quán)的主導(dǎo)作用來實現(xiàn)生態(tài)損害之充分救濟的觀點甚為流行。實踐中生態(tài)損害國家索賠中的行政磋商機制也大有架空頗費周折才構(gòu)建起來的環(huán)境公益訴訟制度之勢。

到底應(yīng)當(dāng)如何定位運用行政權(quán)實現(xiàn)生態(tài)損害救濟的功能以及如何劃分行政權(quán)與司法權(quán)在生態(tài)損害法律救濟中各自的權(quán)限？這一問題又重新擺在了環(huán)境法學(xué)研究者的面前并成為研究的熱點。然而，為環(huán)境法學(xué)者們所忽視的一個前提性問題是：不少環(huán)境法學(xué)者明確或隱含表達的“生態(tài)損害行政救濟與司法救濟相協(xié)調(diào)”之“行政救濟”是否能與行政法中作為行政法基本概念之一的“行政救濟”一詞在內(nèi)涵上相吻合？如果不能，生態(tài)損害“行政救濟”的現(xiàn)有研究如何被現(xiàn)行行政法學(xué)研究所接納而融入行政法的理論框架之中？而不僅僅只是成為又一個環(huán)境法學(xué)界不顧法學(xué)基本理論而無法與其他相關(guān)部門法學(xué)進行交流對接的自說自話之概念？概念使用上的混亂會導(dǎo)致一些無謂的紛爭并直接影響生態(tài)損害救濟中行政權(quán)的功能定位。在明確概念表述的前提下，需要進一步追問的是：生態(tài)利益的公共利益屬性決定了生態(tài)損害的法律救濟應(yīng)遵循“行政權(quán)優(yōu)先”之原則，但“行政權(quán)優(yōu)先”原則是否在生態(tài)損害救濟的所有領(lǐng)域均有優(yōu)先適用的正當(dāng)性？是否依靠完善和創(chuàng)新生態(tài)損害環(huán)境行政法律制度就可以完全實現(xiàn)生態(tài)損害之充分救濟？筆者認(rèn)為，只有矯正通過行政權(quán)運行救濟生態(tài)損害的概念表達并合理界定生態(tài)損害行政矯正的制度功能及其限度，才能使環(huán)境法學(xué)界對該問題的研究與行政法學(xué)基本原理進行有效對接，也才能理順各種不同救濟途徑之間的關(guān)系，以實現(xiàn)生態(tài)損害多元化救濟制度之間的有效對接與功能互補。

二、概念厘定：生態(tài)損害行政矯正而非生態(tài)損害行政救濟

(一)環(huán)境法學(xué)研究中的生態(tài)損害“行政救濟”

就筆者收集的資料來看，不少環(huán)境法學(xué)研究者表述中的生態(tài)損害“行政救濟”，是“表現(xiàn)為環(huán)境監(jiān)管部門運用行政權(quán)力，要求生態(tài)損害責(zé)任人停止損害生態(tài)的行為、采取避免生態(tài)損害擴大的措施，以及及時修復(fù)受到損害的生態(tài)環(huán)境”[1]。即將環(huán)境行政監(jiān)管部門運用行政權(quán)對生態(tài)損害行為的制止、糾正與懲罰或者說是對責(zé)任主體的行政責(zé)任之追究稱之為生態(tài)損害“行政救濟”。從此種意義上來使用生態(tài)損害(或環(huán)境損害)“行政救濟”一詞的情形在不少環(huán)境法學(xué)者的學(xué)術(shù)論文中存在(2)筆者在中國知網(wǎng)用“行政救濟”一詞在全文中檢索，并在結(jié)果中用“生態(tài)損害”一詞進行二次檢索，共收集到cssci和核心期刊論文61篇(加上了轉(zhuǎn)引原文5篇，檢索時間為2019年5月13日)。通過逐篇核對，發(fā)現(xiàn)其中有6篇屬引用他人“行政救濟”一詞的表述， 14篇論文對“行政救濟”一詞沒有解釋而無法準(zhǔn)確判斷其具體所指，剩下的16篇論文在“行政救濟”一詞的使用上與行政法上的使用保持了一致，而25篇論文則是從運用行政權(quán)對生態(tài)損害行為的制止、糾正與懲罰的意義上來使用 “行政救濟”一詞。雖然這一檢索不能精確展示環(huán)境法研究者對生態(tài)損害行政救濟一詞使用的全貌，但以研究質(zhì)量整體上相對更高的核心期刊論文為研究對象，更能說明在環(huán)境法學(xué)界，的確較普遍存在從此種意義上來使用生態(tài)損害 “行政救濟”一詞的情形。。如張寶在《生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權(quán)與監(jiān)管權(quán)的適用關(guān)系辨析》一文中，將《水污染防治法》中規(guī)制企業(yè)事業(yè)單位違法造成水污染事故的行政處罰、行政命令、行政強制等法律責(zé)任，等同于生態(tài)環(huán)境損害的“行政救濟模式”[2]。馬騰在《我國生態(tài)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任制度之構(gòu)建》一文中，將我國生態(tài)損害的公法救濟體系分為行政救濟和刑事救濟兩部分，并直接將生態(tài)損害行政救濟等同于行政處罰[3]。吳鵬在《最高法院司法解釋對生態(tài)修復(fù)制度的誤解與矯正》一文中提出，“在環(huán)境公益保障制度的設(shè)計中，行政救濟應(yīng)當(dāng)作為首選途徑”，他所指的行政救濟是“環(huán)境行政執(zhí)法”[4]。王嵐在《論生態(tài)環(huán)境損害救濟機制》一文中，將環(huán)境行政處罰、責(zé)令改正型環(huán)境行政責(zé)任、環(huán)境行政強制均納入“生態(tài)環(huán)境損害之行政救濟模式”[5]。筆者在論述環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)與類型界分時也曾從此種意義上使用過“環(huán)境公益的行政救濟”一詞(3)參見：黃錫生、謝玲《環(huán)境公益訴訟制度的類型界分與功能定位——以對環(huán)境公益訴訟“二分法”否定觀點的反思為進路》(《現(xiàn)代法學(xué)》，2015年第6期第108-116頁)。。然而，隨著對生態(tài)損害法律救濟問題研究的深入，筆者發(fā)現(xiàn)，被環(huán)境法學(xué)界普遍認(rèn)可的生態(tài)損害行政救濟中的“行政救濟”一詞存在誤用嫌疑，因為在行政法學(xué)界，“行政救濟”有其特定的內(nèi)涵，而并非行政監(jiān)管部門運用行政權(quán)對生態(tài)損害行為的制止、糾正與懲罰(4)隨著環(huán)境法學(xué)研究的不斷深入，環(huán)境法學(xué)研究的跨學(xué)科特征會日益昭顯，那么基本概念使用上出現(xiàn)失誤的幾率也可能會隨之增加。筆者認(rèn)為，針對出現(xiàn)的失誤及時進行矯正方為科學(xué)的治學(xué)態(tài)度。。

(二)行政法學(xué)中的“行政救濟”

法學(xué)體系中的救濟在本質(zhì)上是一種權(quán)利，即當(dāng)實體的權(quán)利或法律利益受到侵害時從法律上獲得自行解決或請求司法機關(guān)及其他機關(guān)給予解決的權(quán)利。民事救濟與行政救濟是依法律救濟方法的不同而進行的兩種基本區(qū)分?！靶姓葷梢酝ㄟ^向更高級的行政官員或大臣申訴取得，也可以通過向特殊的行政機關(guān)或法庭、仲裁庭提出申訴而取得”[6]。

我國法學(xué)界對行政救濟一詞的適用，最初源于對行政訴訟這一救濟方式的關(guān)注。在早期的研究中，有不少研究者將行政救濟直接等同于行政訴訟。隨著研究的不斷深入以及對我國行政救濟實踐經(jīng)驗的總結(jié)提升，有關(guān)行政救濟概念與特征的認(rèn)識逐漸豐富起來。目前行政法學(xué)界對行政救濟的基本特質(zhì)已經(jīng)達成共識：“凡對于違法或不當(dāng)?shù)男姓袨榧右约m正，或?qū)τ谝蛐姓袨槎馐茇敭a(chǎn)損失的人給予彌補的制度，都屬于行政救濟?！盵7]但研究者對具體如何細致地來界定行政救濟的概念與確切范圍卻有著不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，行政救濟“是指行政管理相對人在其合法權(quán)益受到行政機關(guān)的違法失職行為侵犯后依法提出申訴，由有監(jiān)督權(quán)的行政機關(guān)按法定程序?qū)ζ溆枰跃葷囊环N法律制度”[8]。這一定義將行政救濟的實施主體限于行政機關(guān)，而將司法機關(guān)實施的行政訴訟界定為司法救濟。此處的“行政救濟”是作為與“司法救濟”相對應(yīng)概念而提出的。另一種觀點認(rèn)為，行政救濟“是指公民的權(quán)利和利益，受到行政機關(guān)侵害時或可能受到侵害時的防衛(wèi)手段和申訴途徑；也是通過解決行政爭議，糾正、制止或矯正行政侵權(quán)行為，使受損害的公民權(quán)利得到恢復(fù)，利益得到補救的法律制度”。此為廣義上的行政救濟概念[9]。還有學(xué)者主張“行政救濟是指有關(guān)國家機關(guān)依法審查行政行為是否合法、合理，并對違法或不當(dāng)行政行為予以消滅或變更的一種法律補救機制”[10]。這一觀點將行政救濟泛化為監(jiān)督行政，其能涵括的范圍就更為寬泛了。亦有學(xué)者提出“行政救濟是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為造成自己合法權(quán)益的損害，請求有關(guān)國家機關(guān)給予補救的法律制度的總稱”[11]，主要包括了行政復(fù)議、行政訴訟、行政仲裁和信訪等制度。

行政救濟是一個學(xué)理概念而非法定用語，不同國家源于其政治制度及法律傳統(tǒng)之差異，對這一概念的理解與界定存在差別。即使在我國，如前所述，學(xué)者們對行政救濟一詞的準(zhǔn)確界定和具體范圍之理解亦有不同。但這些不同并不意味著行政救濟是可以被任意定義和適用的概念。任何一個學(xué)理概念在其產(chǎn)生之初可能存在較多爭議，卻會隨著適用時間的推移而逐漸沉淀出一些被學(xué)界普遍認(rèn)可的合理特質(zhì)。行政救濟一詞亦是如此。盡管有關(guān)行政救濟的范圍和具體形式有著多種觀點，但法學(xué)界對行政救濟的如下基本特征已經(jīng)達成共識：(1)行政救濟產(chǎn)生的原因是行政管理相對人的合法權(quán)益因行政主體的行政行為而受到或可能受到了損害，從而產(chǎn)生了一個行政爭訴。(2)行政救濟是對行政管理相對人的救濟，即行政救濟權(quán)的享有主體是行政法律關(guān)系中的行政管理相對人而非行政主體。(3)行政救濟矯正的對象是行政行為，即對行政管理相對人的合法權(quán)益造成或可能造成損害的行政行為。

(三)環(huán)境法學(xué)研究中的生態(tài)損害“行政救濟”一詞之誤用

很顯然，環(huán)境法學(xué)界不少學(xué)者所指稱的生態(tài)損害“行政救濟”的確不符合行政法學(xué)界已達成共識的有關(guān)行政救濟的一般定義與基本特征。在行政法學(xué)界，行政救濟是指對行政管理相對人因行政行為受到損害之救濟，而環(huán)境法學(xué)者們所表述的生態(tài)損害“行政救濟”則是指在生態(tài)損害后果已經(jīng)出現(xiàn)或可能出現(xiàn)時，環(huán)境行政部門運用行政權(quán)對生態(tài)損害行為的預(yù)防、矯正與懲罰。雖然二者都使用了行政救濟一詞，但具體所指已相去甚遠。其一，從產(chǎn)生原因看，行政法學(xué)中的行政救濟的產(chǎn)生源于行政管理相對人的合法權(quán)益因行政主體的行政行為而受到或可能受到損害；而環(huán)境法學(xué)者所表述的生態(tài)損害“行政救濟”之“行政救濟”產(chǎn)生的原因，卻是存在于環(huán)境行政管理相對人違法的生態(tài)損害行為。其二，從救濟的對象看，行政救濟是對行政管理相對人的救濟，即行政救濟權(quán)的享有主體是行政法律關(guān)系中的行政管理相對人；而環(huán)境法學(xué)者表述中的生態(tài)損害“行政救濟”的享有主體為擁有行政權(quán)的行政主體。其三，從矯正的對象看，行政救濟矯正的對象是行政行為，即對行政管理相對人的合法權(quán)益造成或可能造成損害的行政行為；而環(huán)境法學(xué)者論及的生態(tài)損害“行政救濟”所要矯正的對象是環(huán)境行政管理相對人違法的生態(tài)損害行為。前者是公權(quán)力主體的行為，后者為私主體的行為。

行政救濟一詞是行政法學(xué)界的一個基本概念，同時也越來越多地被環(huán)境法學(xué)界的學(xué)者們所使用，但同一個詞出現(xiàn)在兩個不同部門法學(xué)中的內(nèi)涵與具體指向卻出現(xiàn)了質(zhì)的差別。那么，必須明確的一個問題是，到底何種用法更符合“救濟”一詞之本源？何種界定更符合基本法理，更具有合理性呢？筆者認(rèn)為，環(huán)境法學(xué)界學(xué)者們表述中的生態(tài)損害“行政救濟”或“環(huán)境行政救濟”是對行政救濟一詞的誤用。理由如下：(1)從語義上分析，“救濟是由法律所提供的矯正損害之手段”。行政主體對行政管理相對人的生態(tài)損害行為的處理的確保護了生態(tài)利益，也屬于對生態(tài)損害行為之矯正。因此，運用行政手段保護生態(tài)利益可以納入廣義的生態(tài)損害救濟范圍，但并不能直接將其等同于生態(tài)損害的行政救濟。救濟在本質(zhì)上是一種糾正或者減輕性質(zhì)的權(quán)利，是侵犯了第一性權(quán)利而產(chǎn)生的第二性權(quán)利。雖然無論是私主體所導(dǎo)致的生態(tài)損害，還是行政主體對行政管理相對人所造成的損害，均產(chǎn)生了一個可以作為救濟產(chǎn)生前提的損害或有損害之虞的事實。但是，行政主體對行政管理相對人因違法造成生態(tài)損害行為的處理(如行政處罰)，當(dāng)屬行政執(zhí)法行為。此時行政主體擁有的是行政權(quán)力而非權(quán)利，因此不宜將這一不具有權(quán)利本質(zhì)的行為稱之為“行政救濟”。(2)行政救濟是行政法學(xué)的一個基本學(xué)理概念，行政法學(xué)界對這一概念的使用和研究早于環(huán)境法，環(huán)境法學(xué)界最近幾年才開始較頻繁地使用“行政救濟”一詞。作為一個快速發(fā)展的新型部門法學(xué)，環(huán)境法學(xué)的研究在理念上可以有大膽創(chuàng)新以體現(xiàn)環(huán)境法的“革命性”，但在法學(xué)術(shù)語的使用上又應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅認(rèn)真地考證，在一些約定俗成的基本概念與核心范疇的使用上尤甚。唯有如此方能避免一些人為的歧義與無謂的紛爭，使環(huán)境法學(xué)與其他部門法學(xué)的研究能有效地溝通與對接。

(四)生態(tài)損害行政矯正概念之厘定

雖然行政主體對行政管理相對人的生態(tài)損害行為之處理不能稱為生態(tài)損害行政救濟，但如前所述，這一處理行為的確發(fā)揮了預(yù)防、制止生態(tài)損害的發(fā)生及損害的擴大，保護生態(tài)利益之功能，當(dāng)屬法律所提供的矯正損害之手段。那么，應(yīng)當(dāng)如何表述這一通過行政權(quán)運行實現(xiàn)對生態(tài)損害進行救濟的方式呢？

首先，行政主體運用行政權(quán)對生態(tài)損害行為的制止、糾正與懲罰，即運行行政權(quán)對生態(tài)損害實施救濟的行政行為只是行政主體實施環(huán)境行政監(jiān)管的部分行政行為，而不能包括所有的環(huán)境行政監(jiān)管行為。通過行政權(quán)的運行對生態(tài)損害實施救濟的行政行為所針對的對象是已經(jīng)或可能造成生態(tài)損害的相對人之行為，而非針對全部環(huán)境行政管理相對人的所有環(huán)境行政監(jiān)管行為。這一生態(tài)損害救濟方式的發(fā)生需要具備兩個基本條件：一是存在一般主體的生態(tài)損害行為并發(fā)生了生態(tài)損害后果(依風(fēng)險預(yù)防原則，存在生態(tài)損害之虞的重大風(fēng)險事實亦在矯正之列)；二是行政行為對生態(tài)損害行為的糾正與懲罰客觀上產(chǎn)生了救濟生態(tài)損害的效果。環(huán)評報告的審批、排污許可證的發(fā)放等環(huán)境監(jiān)管行為就不在之列。所以，如果用寬泛的環(huán)境行政監(jiān)管或者環(huán)境行政執(zhí)法顯然無法準(zhǔn)確地表達這一生態(tài)損害的救濟方式。

其次，也許是意識到使用生態(tài)損害“行政救濟”一詞來表述與生態(tài)損害司法救濟相對稱的救濟路徑不妥，有研究者使用了“環(huán)境行政規(guī)制”一詞來表述運用行政手段對生態(tài)損害之救濟(5)如韓英夫、黃錫生在《生態(tài)損害行政協(xié)商與司法救濟的銜接困境與出路》(《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2018年第1期30-39頁)一文中就使用了“環(huán)境行政規(guī)制”一詞來表達與環(huán)境司法訴訟救濟相對稱的生態(tài)損害救濟方式。。行政規(guī)制作為近年來在行政法學(xué)界興起的一個新概念，雖然其內(nèi)涵和外延還存在一些模糊之處，但依行政法學(xué)界主流的觀點，行政規(guī)制在內(nèi)容上包括了制定行政法規(guī)規(guī)章等規(guī)范、制定相關(guān)具體政策和具體的市場干預(yù)等行為[12]。顯然，環(huán)境行政規(guī)制的概念與生態(tài)損害后果發(fā)生或有發(fā)生之虞時運用行政手段對生態(tài)損害進行救濟的內(nèi)容相去甚遠。

基于上述分析可知，在當(dāng)前的行政法學(xué)研究領(lǐng)域，的確無法找到一個能與環(huán)境法中所欲表達的、通過行政主體對行政管理相對人的生態(tài)損害行為之處理來實施生態(tài)損害救濟這一內(nèi)涵相契合的現(xiàn)成概念。筆者認(rèn)為，可以借用作為刑罰執(zhí)行方式的“社區(qū)矯正”中的“矯正”一詞，將這一生態(tài)損害的救濟方式稱之為生態(tài)損害行政矯正。理由如下：(1)“矯正”一詞在語義上為糾正之意，而運用行政權(quán)對造成或可能造成之生態(tài)損害的救濟，首先就表現(xiàn)為對行政管理相對人之生態(tài)損害行為的制止和糾正。(2)社區(qū)矯正是指“將符合法定條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體、民間組織和社會志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動”(6)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》司發(fā)通〔2009〕169號，2009-09-02)。。其功能既包括了對犯罪行為的懲罰和預(yù)防，也包括了對犯罪行為人犯罪心理和不良行為的制止和糾正。社區(qū)矯正的功能范圍與運用行政權(quán)對生態(tài)損害行為的懲罰、制止、糾正、預(yù)防功能不謀而合。因此，可以借用“社區(qū)矯正”中的“矯正”一詞，將運用行政權(quán)對生態(tài)損害的救濟方式稱之為生態(tài)損害行政矯正。

那么，應(yīng)該如何界定生態(tài)損害行政矯正的內(nèi)涵與外延呢？所謂生態(tài)損害行政矯正，是指因相對人違反行政法義務(wù)而要求其補充履行應(yīng)有義務(wù)或?qū)ο鄬θ说娜松?、財產(chǎn)、精神施加負擔(dān)進行懲罰以及強制的行政決定行為。由于這一生態(tài)損害的救濟是由行政主體來實施的，所以將其稱之為生態(tài)損害行政矯正，從而與生態(tài)損害的司法救濟相對稱。

行政決定行為可以依功能的不同而劃分為基礎(chǔ)性行政行為和保障性行政行為?；A(chǔ)性行政行為旨在直接落實法律規(guī)定的應(yīng)有權(quán)利義務(wù)。行政命令是最具代表性的基礎(chǔ)性行政行為，依行政命令發(fā)生的時間為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政命令區(qū)分為引導(dǎo)性行政命令和補救性行政命令。前者發(fā)生在相對人的違法行為發(fā)生前，旨在事前引導(dǎo)；后者在相對人違反或怠于履行法定義務(wù)之后發(fā)出，旨在要求相對人補充或重新履行先前義務(wù)，屬事后補救性行政行為(7)此處的補救并非民事責(zé)任中的填補，而是相對人應(yīng)盡而未盡義務(wù)之重新履行。一般為積極的作為義務(wù)，如責(zé)令重新安裝使用。。而保障性行政行為是對違反法定義務(wù)的相對人所給予的責(zé)難與懲罰，包括行政處罰和行政強制。生態(tài)損害行政矯正以相對人違反行政法義務(wù)為前提，包括了行政決定中的補救性行政命令和保障性行政行為。因此，從外延上看，生態(tài)損害行政矯正的方式分為兩類：一類是責(zé)令停止(包括責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用、責(zé)令停止建設(shè)、責(zé)令停止試生產(chǎn)、責(zé)令停止違法)以及責(zé)令限期建設(shè)配套設(shè)施、責(zé)令重新安裝使用、責(zé)令限期拆除、責(zé)令限期治理等補救性行政命令。另一類是警告；罰款；責(zé)令停產(chǎn)整頓；責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)、關(guān)閉；暫扣、吊銷許可證或者其他具有許可性質(zhì)的證件；沒收違法所得、沒收非法財物；行政拘留等行政處罰和行政強制(8)行政命令與行政處罰的關(guān)系事實上在現(xiàn)行立法和司法實踐中都存在混亂，理論界對此問題也存在不同的觀點。筆者贊成以“是否對相對人課以了新的義務(wù)”作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，例如：以“責(zé)令”形式出現(xiàn)的行政決定如果只是要求相對人補充或重新履行原義務(wù)則為行政命令，如果在原義務(wù)之外給相對人增加了新義務(wù)則為行政處罰。。

唯有科學(xué)界定通過行政手段救濟生態(tài)損害這一路徑的概念表述，方可對生態(tài)損害這一救濟路徑的研究與行政法學(xué)的相關(guān)理論進行有效對接，也才能厘定這一救濟方式的合理范圍，并對生態(tài)損害行政矯正的功能進行恰當(dāng)定位。

生態(tài)利益的公共產(chǎn)品屬性決定了生態(tài)損害的法律救濟應(yīng)遵循“行政權(quán)優(yōu)先”原則。然而，當(dāng)生態(tài)損害的后果已經(jīng)發(fā)生或有發(fā)生之虞時，“行政權(quán)優(yōu)先”原則是否在生態(tài)損害救濟的所有領(lǐng)域均有優(yōu)先適用的正當(dāng)性？尤其是在生態(tài)損害的填補性救濟中，是否也應(yīng)當(dāng)貫徹“行政權(quán)優(yōu)先”原則？是否可以僅僅依靠完善和創(chuàng)新生態(tài)損害環(huán)境行政法律制度就可以完全實現(xiàn)生態(tài)損害之充分救濟？通過行政權(quán)的運行實現(xiàn)生態(tài)損害救濟的功能到底有沒有限度？

三、功能界分：生態(tài)損害行政矯正的功能及其限度

(一)生態(tài)損害行政矯正的功能

生態(tài)產(chǎn)品供給的私人選擇失靈為行政權(quán)介入環(huán)境管理提供了正當(dāng)性。在傳統(tǒng)的公益與私益二元保護的路徑安排下，政府為生態(tài)利益保護之當(dāng)然代表。當(dāng)生態(tài)損害已經(jīng)發(fā)生或有損害之虞時，首先應(yīng)當(dāng)是負有職責(zé)的行政部門通過行政處罰、行政命令等行政矯正措施，糾正與懲罰生態(tài)損害行為，預(yù)防生態(tài)損害發(fā)生或制止已經(jīng)發(fā)生的損害及損害之?dāng)U大。此為生態(tài)損害法律救濟路徑中的“行政權(quán)優(yōu)先”原則。生態(tài)損害行政矯正對生態(tài)損害進行救濟的優(yōu)勢，一方面體現(xiàn)在生態(tài)損害行政矯正反應(yīng)迅速、高效便捷，能夠?qū)σ呀?jīng)或可能的生態(tài)損害提供及時高效的救濟；另一方面，生態(tài)損害具有十分明顯的科學(xué)技術(shù)性。實踐中對于損害的發(fā)生以及損害程度的判斷，均需要動用大量的資源以提供科學(xué)技術(shù)的支持。相對于司法部門，環(huán)境行政監(jiān)管部門擁有明顯的技術(shù)優(yōu)勢，對生態(tài)損害的事實判斷及生態(tài)修復(fù)復(fù)雜性的把握更具有專業(yè)性。與此同時，貫徹“行政權(quán)優(yōu)先”原則亦符合司法是維護社會公平正義的最后一道防線之共識。

具體而言，生態(tài)損害行政矯正對生態(tài)損害之救濟功能，主要體現(xiàn)為對生態(tài)損害后果的預(yù)防以及對生態(tài)損害行為的阻卻與懲罰。

首先，生態(tài)損害行政矯正可以預(yù)防生態(tài)損害后果的發(fā)生以及防止已經(jīng)發(fā)生之損害的擴大。由于環(huán)境與生態(tài)系統(tǒng)的整體性，生態(tài)損害一旦發(fā)生，可能因擴散而導(dǎo)致?lián)p害后果難以控制，且事后的修復(fù)成本巨大甚至無法修復(fù)，因此風(fēng)險預(yù)防和損害預(yù)防原則成為環(huán)境法的一項基本原則。行政監(jiān)管部門擁有應(yīng)對風(fēng)險與預(yù)防損害的設(shè)備、資金與技術(shù)，同時，生態(tài)損害行政矯正較之于其他手段具有反應(yīng)快速的優(yōu)勢，這些都決定了生態(tài)損害的預(yù)防性救濟主要應(yīng)當(dāng)用生態(tài)損害的行政矯正方式來實現(xiàn)。

其次，生態(tài)損害行政矯正可以及時糾正、制止相對人正在發(fā)生的生態(tài)損害行為，阻卻其行為繼續(xù)存在。這一功能主要由補救性行政命令來承擔(dān)。與發(fā)生于相對人履行法定義務(wù)前直接要求相對人履行特定義務(wù)的引導(dǎo)性行政命令不同，事后補救性行政命令以相對人違反或怠于履行法定義務(wù)為條件，行政主體要求相對人補充或重新履行該法定義務(wù)，以阻卻生態(tài)損害行為、保護生態(tài)利益。如責(zé)令限期建設(shè)配套設(shè)施、責(zé)令重新安裝使用、責(zé)令限期拆除等行政命令的目的正是為了糾正正在發(fā)生的生態(tài)損害行為。

再次，生態(tài)損害行政矯正的另一項極其重要的功能是懲罰生態(tài)損害的責(zé)任主體。這一功能主要通過行政處罰等保障性行政行為來實現(xiàn)。行政處罰是環(huán)境行政監(jiān)管中使用頻率最高的一種行政處理，以相對人存在違反法定義務(wù)為前提。行政處罰意味著對行為人的一種責(zé)難或制裁，行政處罰作用的對象并非先前的法定義務(wù)，而是課以相對人額外的新義務(wù)。環(huán)境行政監(jiān)管主體正是通過行政處罰等保障性行政行為懲戒造成生態(tài)損害的責(zé)任人，并對潛在的違法者進行威懾。

總之，肩負著生態(tài)利益維護之使命的環(huán)境行政監(jiān)管主體，通過積極主動的行政執(zhí)法，既可以預(yù)防可能產(chǎn)生之損害，也可以制止與懲罰已經(jīng)發(fā)生之損害行為。生態(tài)損害行政矯正在生態(tài)損害救濟中的優(yōu)勢及其基本使命，決定了在預(yù)防損害后果、阻卻與懲罰生態(tài)損害行為的救濟領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用以行政權(quán)為主導(dǎo)的行政矯正途徑。但問題在于，“行政權(quán)優(yōu)先”原則是否在生態(tài)損害救濟的所有領(lǐng)域均有優(yōu)先適用的正當(dāng)性？是否僅僅依靠完善和創(chuàng)新生態(tài)損害行政矯正方式就可以完全實現(xiàn)生態(tài)損害之充分救濟？

(二)生態(tài)損害行政矯正的功能限度

(1)生態(tài)損害行政矯正在生態(tài)損害救濟能力上存在局限。從實證的角度考察，由于生態(tài)損害行為在大多數(shù)情況下是合理性行為的副產(chǎn)品，其行為的產(chǎn)生源多面廣，再強大的行政執(zhí)法權(quán)也會存在執(zhí)法資源不足的問題?！皬墓芾韺W(xué)的角度來看，即使行政主體始終代表生態(tài)利益并勤勉履行職權(quán)，其行政決策也有可能存在失誤”[13]。從人性假設(shè)理論出發(fā)，行政監(jiān)管者并非純粹追求公共利益的“生態(tài)人”，他們也是追求私人利益、部門利益最大化的“經(jīng)濟人”，當(dāng)行政主體的自身利益與公眾的生態(tài)利益之間缺乏關(guān)聯(lián)時就可能缺乏嚴(yán)格執(zhí)法動力。所以，無論生態(tài)損害行政矯正措施如何完善，也無法僅僅依靠生態(tài)損害行政矯正實現(xiàn)對生態(tài)損害的充分救濟。

(2)生態(tài)損害行政矯正在規(guī)制對象上亦存在局限。生態(tài)損害行政矯正的規(guī)制對象為行政管理相對人，即主要限于規(guī)制私主體的生態(tài)損害行為，而對公權(quán)力主體的生態(tài)損害行為則無能為力。然而，一個不容忽視的事實是，在多數(shù)情況下，私主體的生態(tài)損害行為背后，往往夾雜著行政主體怠于履行職權(quán)的影子。我國環(huán)境行政主體受監(jiān)管體制、權(quán)力配置等諸多因素的影響，主觀上執(zhí)法意愿不足，客觀上也難以有效行使行政權(quán)力以實施生態(tài)損害救濟，“不出事邏輯”、運動式環(huán)境執(zhí)法、“以權(quán)代法”現(xiàn)象在環(huán)境行政權(quán)的運行中并不少見。另一方面，政府決策失誤等不當(dāng)行政行為本身亦成為環(huán)境污染與破壞的另一個原因，這些不當(dāng)行政行為有時造成的損害后果甚至比私主體的生態(tài)損害行為更為嚴(yán)重。然而，公權(quán)力主體的生態(tài)損害行為并不在生態(tài)損害行政矯正的規(guī)制范圍之內(nèi)，因此，僅僅依靠生態(tài)損害行政矯正無法實現(xiàn)對生態(tài)損害的充分救濟。

(3)通過完善或創(chuàng)新生態(tài)損害行政矯正無法實現(xiàn)對生態(tài)損害的填補救濟。認(rèn)識到現(xiàn)行行政矯正對生態(tài)損害填補救濟的無能為力，不少研究者提出，可以通過完善或創(chuàng)新環(huán)境行政責(zé)任形式來實現(xiàn)對生態(tài)損害的填補救濟。代表性的觀點包括：(1)有學(xué)者提出政府作為“公共利益的當(dāng)然代表，理應(yīng)作為生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任救濟的第一性主體”[14]，主張設(shè)立“責(zé)令賠償生態(tài)環(huán)境損害”這一行政責(zé)任形式彌補現(xiàn)有行政手段對生態(tài)損害填補救濟的不足(9)張寶在《生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權(quán)與監(jiān)管權(quán)的適用關(guān)系辨析》一文中亦持同樣的觀點。，并將責(zé)令賠償認(rèn)定為與責(zé)令改正行政行為類似的一種不同于行政處罰的補救性行政命令措施。這一觀點并不能成立。因為第一，從政府是公共利益的當(dāng)然代表出發(fā)，只能推導(dǎo)出政府是通過運用行政權(quán)來維護公共利益的責(zé)任主體，并不必然推導(dǎo)出政府就“理應(yīng)作為生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任追究的第一性主體”。第二，設(shè)立責(zé)令賠償這一主張的實質(zhì)是欲借用行政手段實現(xiàn)生態(tài)損害民事救濟之目的，但“生態(tài)環(huán)境損害的民事法律救濟問題，本質(zhì)上屬于生態(tài)公共利益的私法救濟問題”[15]。責(zé)令賠償這一責(zé)任形式無法被歸為行政決定的現(xiàn)有類型中而得到妥善安放。首先，責(zé)令生態(tài)損害賠償?shù)墓δ苁翘钛a而非懲罰，所以不能將其歸入行政處罰的范圍；其次，生態(tài)損害侵害的是社會公共利益，依據(jù)的是行政法律規(guī)范而非民事法律規(guī)范，所以責(zé)令生態(tài)損害賠償不同于普通的行政主體責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任形式，后者屬于具有居間性的行政裁決；再次，責(zé)令停止生產(chǎn)、責(zé)令重新安裝使用等責(zé)令改正所針對的對象是損害行為本身，其功能是糾正制止違法行為，而責(zé)令賠償針對的對象是損害后果而非損害行為本身，其功能是填補，二者在制度功能上有很大的差異，責(zé)令賠償不能歸入責(zé)令改正等補救性行政命令的范圍。更為重要的是，由于生態(tài)損害賠償一般數(shù)額巨大，責(zé)令賠償對相對人的權(quán)利有重大影響，若與行政命令等同視之，則既不屬于行政處罰也不屬于行政裁決的責(zé)令賠償，既不能適用聽證等重大行政處罰等程序，又不能適用行政裁決的準(zhǔn)司法程序。行政命令屬單方行政行為，賠多少、怎么賠均可由行政主體單方面決定。那么，試問相對人的權(quán)利如何得以保障？更何況，當(dāng)行政處罰權(quán)與民事填補的責(zé)令賠償權(quán)集于一身時，又如何保證行政主體不會“以罰代賠”“以賠代罰”，或者以一種行政責(zé)任的承擔(dān)減輕另一種責(zé)任的承擔(dān)呢？畢竟，使用頻率最多的行政罰款與責(zé)令賠償這一責(zé)任形式均屬于相對人承擔(dān)的財產(chǎn)上的不利益。第三，這一主張過分夸大了生態(tài)損害行政矯正的功能，可能會進一步混淆原本已經(jīng)出現(xiàn)混亂的生態(tài)損害行政責(zé)任與民事責(zé)任之功能界分。生態(tài)損害民事責(zé)任的承擔(dān)與傳統(tǒng)民事責(zé)任的承擔(dān)有諸多的不同(10)如傳統(tǒng)民法中的“停止侵害”往往通過侵權(quán)人的不作為方式即可實現(xiàn)，但生態(tài)損害民事責(zé)任中的“停止侵害”卻在大多數(shù)情況下需要違法者的積極作為方可達成，如停止污染可能需要重新安裝排污處理設(shè)施或?qū)ξ廴疚镞M行無害化處理等一系列積極行為，更重要的是，這些責(zé)任承擔(dān)的最終效果需要負有監(jiān)管職責(zé)的行政主體的監(jiān)管配合。，對生態(tài)損害民事責(zé)任特性的認(rèn)識不清導(dǎo)致已有環(huán)境民事公益訴訟判決中出現(xiàn)了民事責(zé)任與行政責(zé)任的混同(11)有關(guān)論述參見：鞏固《2015年中國環(huán)境民事公益訴訟的實證分析》(《法學(xué)》，2016年第9期16-33頁)。，并引發(fā)了學(xué)界對環(huán)境行政權(quán)與司法權(quán)錯位之質(zhì)疑。而設(shè)立責(zé)令賠償這一主張可能會使這一問題愈演愈烈。第四，責(zé)令賠償并非一個新的環(huán)境行政責(zé)任形式，在早期的環(huán)境保護單行法中已有規(guī)定，但一些單行法在后來的修訂中對此作出了修改(12)如1983年的《海洋環(huán)境保護法》、1985年的《森林法》等都有責(zé)令賠償規(guī)定，但修訂后的這兩部法均修改了這一責(zé)任形式。，應(yīng)該也是隨著認(rèn)識的深入發(fā)現(xiàn)這一責(zé)任形式的不妥。(2)陳太清提出應(yīng)在改良行政罰款的基礎(chǔ)上將行政罰款界定為對公益損害的填補，以行政罰款來主導(dǎo)生態(tài)損害救濟，不僅讓行政懲罰發(fā)揮其懲罰與預(yù)防功能，而且應(yīng)讓其實現(xiàn)其填補功能(13)“行政罰款對環(huán)境損害的救濟不僅體現(xiàn)在可以此增加行為人的違法成本，制止和預(yù)防違法上，而且體現(xiàn)在國家可用罰沒之款用于環(huán)境保護和生態(tài)再造上”。 并認(rèn)為我國的環(huán)境違法罰款事實上也在發(fā)揮環(huán)境損害填補功能。(有關(guān)論述參見：陳太清《行政罰款與環(huán)境損害救濟——基于環(huán)境法律保障乏力的反思》(《行政法學(xué)研究》，2012年第3期54-60頁)。。這一觀點同樣不能成立。第一，行政罰款與損害賠償作為兩種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，法律對其功能和適用方式都有不同的設(shè)定。罰款作為一項懲罰性法律責(zé)任著眼于行為的可責(zé)罰性，主要目的是為了懲戒，罰款的數(shù)量與違法情節(jié)、主觀惡性、損害后果相對應(yīng)；賠償作為一項填補性法律責(zé)任著眼于行為所造成的損害后果，主要目的是彌補損失，賠償?shù)臄?shù)量一般以損害后果為依據(jù)，即損失多少賠多少。所以，雖然這兩種責(zé)任形式均會帶來責(zé)任人的財產(chǎn)減少，但這兩種責(zé)任形式不同的功能與適用方式?jīng)Q定了二者只能并存而不能用行政罰款替代損害賠償。第二，按現(xiàn)行行政法 “收支兩條線”的有關(guān)規(guī)定，行政罰款應(yīng)當(dāng)上繳國庫，而非直接用于生態(tài)修復(fù)，所以行政罰款無法實現(xiàn)損害填補之功能。

綜上，雖然上述觀點均試圖通過擴大行政矯正的功能以彌補當(dāng)前生態(tài)損害填補性救濟的不足，然而，不同的制度有其不同的功能定位，對行政矯正制度的過度推崇并突破其功能限度，不僅不能實現(xiàn)其強加的功能，反而可能導(dǎo)致不同制度之間功能的錯位，并影響該制度原有功能之正常發(fā)揮。

四、結(jié)語

為不少環(huán)境法研究者們所指稱的生態(tài)損害行政救濟應(yīng)當(dāng)被表述為生態(tài)損害行政矯正。環(huán)境監(jiān)管行政主體在生態(tài)損害救濟中的優(yōu)勢及其基本使命，決定了在生態(tài)損害法律救濟中應(yīng)當(dāng)貫徹“行政權(quán)優(yōu)先”原則；同時，我國環(huán)境行政權(quán)在整個行政權(quán)力體系中的弱勢地位以及現(xiàn)行環(huán)境行政監(jiān)管的不足也意味著強化環(huán)境行政權(quán)、完善生態(tài)損害行政矯正制度有其現(xiàn)實意義。但強化環(huán)境行政權(quán)并不意味著忽視其他主體發(fā)起生態(tài)損害救濟的訴求與積極性，并非重新回到依靠政府單打獨斗的老路上去?！靶姓?quán)優(yōu)先”原則也不是意味著在生態(tài)損害救濟的所有領(lǐng)域都適合由行政主體來發(fā)揮主導(dǎo)作用。生態(tài)損害行政矯正在生態(tài)損害救濟的方式、救濟的能力及救濟的對象上均存在局限，即生態(tài)損害行政矯正有其功能限度，僅僅依靠完善和創(chuàng)新生態(tài)損害行政矯正制度無法實現(xiàn)對生態(tài)損害的充分救濟。

生態(tài)損害行政矯正制度的功能無法到達之處恰恰是生態(tài)損害司法救濟應(yīng)當(dāng)作為之處。相對于生態(tài)損害行政矯正，生態(tài)損害司法救濟的確存在費時長、運行成本高等問題，但生態(tài)損害司法救濟能將公權(quán)力主體的生態(tài)損害行為納入規(guī)制范圍并在生態(tài)損害救濟中發(fā)揮“監(jiān)督監(jiān)管者”之獨特功能；同時，將生態(tài)損害的填補救濟交由司法救濟來實現(xiàn)，可以讓生態(tài)損害責(zé)任民事的歸民事、行政的歸行政，從而緩解行政權(quán)與司法權(quán)在生態(tài)損害法律救濟中權(quán)限劃分和功能界分上的張力和沖突。