寧 園

(中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京 100872)

《民法典》第1194—1196條秉承保護權利人的利益,同時平衡好網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者之間的利益[1]的立法意旨，對原有通知規(guī)則進行改進，確立了“通知—刪除—未侵權聲明—有條件恢復”(1)“通知—刪除—反聲明—有條件恢復”程序僅為對新通知規(guī)則的簡要概括。實際上，依據(jù)《民法典)第1195—1196條的規(guī)定，上述程序的最完整形態(tài)為：權利人發(fā)送侵權通知—網(wǎng)絡服務提供者采取必要措施的同時向網(wǎng)絡用戶轉(zhuǎn)送通知—網(wǎng)絡用戶發(fā)出未侵權的反聲明—網(wǎng)絡服務提供者向權利人轉(zhuǎn)送通知—權利人未在法定期限內(nèi)向網(wǎng)絡用戶提供者發(fā)出投訴或起訴通知—網(wǎng)絡服務提供者恢復原有內(nèi)容。的新程序(以下簡稱“新通知規(guī)則”)。新通知規(guī)則在程序設計上無不體現(xiàn)權利人與網(wǎng)絡用戶利益的平衡保護：增加網(wǎng)絡用戶未侵權聲明程序以為其提供抗辯途徑，同時增設錯誤通知者的侵權責任，遏制通知濫用行為；以“有條件恢復”取代“聲明未侵權即恢復”(2)我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第17條設置了“聲明即恢復”規(guī)則，即網(wǎng)絡服務提供者一旦收到未侵權聲明后，應當恢復用戶內(nèi)容，取消相關必要措施。，糾正錯誤刪除的同時防止侵權行為反復不禁；設置證明材料提供義務，規(guī)范通知和反聲明行為，確保程序利用的正當性。然而，新通知規(guī)則的設置也將原本僅限于未通知階段的注意義務爭議引向已通知階段，網(wǎng)絡服務提供者轉(zhuǎn)而面臨雙重注意義務問題。

一、新通知規(guī)則面臨舊患新疾

(一)未通知階段之注意義務爭議未決

我國原有《侵權責任法》第36條，網(wǎng)絡服務提供者除直接實施侵權行為以及知道侵權行為存在外，在未收到侵權通知前無須承擔侵權責任。此種明顯傾向于網(wǎng)絡服務提供者的規(guī)則設計遭到質(zhì)疑，不少學者主張為網(wǎng)絡服務提供者設置預防侵權的積極注意義務，與堅持嚴格的“避風港”規(guī)則的學者爭鋒相對(3)贊成設置未通知階段之注意義務的觀點參見梁志文《網(wǎng)絡服務提供者的版權法規(guī)制模式》(《法律科學(西北政法大學學報)》，2017年第2期第105頁)；劉文杰《網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務》(《中外法學》，2012年第2期第401頁)。相反觀點參見胡晶晶《論“知道規(guī)則”之“應知”——以故意/過失區(qū)分為視角》(《云南大學學報(法學版)》，2013年第6期第61頁)；徐偉《網(wǎng)絡服務提供者知道認定新詮》(《法律科學(西北政法大學學報)》，2014年第2期第165頁)。。上述爭議在《民法典》中仍懸而未決?！睹穹ǖ洹匪O置的新通知規(guī)則整體上維系了現(xiàn)有通知刪除規(guī)則的“避風港”本質(zhì)，就是否在未通知階段為網(wǎng)絡服務提供者設置預防侵權注意義務的問題上模棱兩可。盡管《民法典》第1197條將避風港規(guī)則之例外從網(wǎng)絡服務提供者“知道”擴充至“知道或者應當知道”侵權行為存在，為網(wǎng)絡服務提供者承擔未通知階段之注意義務提供了可能的解釋空間，但注意義務是否設置以及如何設置仍待明確。

(二)已通知階段之注意義務問題又生

與原有《侵權責任法》相比，《民法典》第1195條、第1196條要求權利人在發(fā)出侵權通知的同時提交證明侵權的初步證據(jù)材料及權利人的真實身份信息，網(wǎng)絡用戶發(fā)出的未侵權聲明則必須包含不存在侵權的初步證據(jù)。初步證明材料提供義務的設置，有助于督促通知人和聲明人謹慎行使權利。然而，作為侵權通知和未侵權聲明的接收者、轉(zhuǎn)達者，網(wǎng)絡服務提供者是否負有證明材料審查的義務，不僅直接關系到新通知規(guī)則的程序運轉(zhuǎn)和作用發(fā)揮，同時影響著網(wǎng)絡服務提供者的責任承擔，應當在《民法典》解釋和適用中予以明確。

二、雙重注意義務設置之正當性

新通知規(guī)則下的雙重注意義務以權利人是否發(fā)出侵權通知為分界點，在權利人未通知前，網(wǎng)絡服務提供者負有的主動預防侵權行為的注意義務，是謂未通知階段之注意義務；在權利人發(fā)出侵權通知后，網(wǎng)絡服務提供者應對侵權發(fā)生、不存在侵權(當用戶提交未侵權聲明時)的初步證明材料進行審查，此即為已通知階段的注意義務。上述兩階段的義務具有相互聯(lián)結(jié)的必要性和合理性。首先，網(wǎng)絡侵權同時面臨事前保護缺位、權利人保護不足和惡意通知泛濫、用戶利益保護不足的雙重問題，網(wǎng)絡服務提供者之義務缺位乃問題之根源；其次，網(wǎng)絡服務提供者早已不是內(nèi)容中立者，其作為網(wǎng)絡侵權風險產(chǎn)生和發(fā)酵的重要推手，理應承擔相應的責任，在日臻成熟的技術支撐之下，也早已具備承擔合理注意義務的能力。

(一)雙重注意義務設置之必要性

1.彌補事前保護之缺漏——未通知階段注意義務設置之必要

網(wǎng)絡世界是大眾共享資源的平臺，也是各種著作權侵權行為肆意滋生的平臺。網(wǎng)絡世界的隱蔽性使其成為倫理道德問題、違法行為的集中發(fā)生區(qū)域，可以輕易逃避約束的網(wǎng)絡用戶極易濫用網(wǎng)絡實施侵權行為[2]。著作權人的作品一旦暴露于網(wǎng)絡世界，著作權便極易因作品的廣泛傳播、轉(zhuǎn)載和利用而遭受侵犯。網(wǎng)絡服務提供者若只扮演等待通知的消極保護者，著作權侵權之嚴峻形勢難以得到根本扭轉(zhuǎn)，隱匿于網(wǎng)絡背后的用戶，仍在以極低的侵權成本實施著作權侵權行為，擅自轉(zhuǎn)載、盜版橫行依舊是網(wǎng)絡社會頑疾[3]。僅依靠通知規(guī)則提供的事后救濟遠不能有效規(guī)制侵權行為。首先，網(wǎng)絡傳播的即時性、開放性往往導致侵權后果蔓延甚至不可逆轉(zhuǎn)，事后救濟局限明顯。如網(wǎng)絡用戶傳播侵權圖片或音頻、視頻作品，在權利人發(fā)現(xiàn)侵權行為并發(fā)出侵權通知期間，即使網(wǎng)絡服務提供者及時采取必要措施，作品也可能早已被其他網(wǎng)絡用戶下載、儲存，并有進一步非法傳播的風險。其次，不對網(wǎng)絡服務提供者施加任何事前保護義務，也將削弱事后救濟的功效。網(wǎng)絡服務提供者沒有主動尋找“紅旗”的義務，完全可以以不知情為由逃脫大量責任，而著作權人要證明網(wǎng)絡服務提供者知道侵權行為之存在，似乎不比尋求直接侵權行為人來得輕松[4]。

因此，要求網(wǎng)絡服務提供者在未收到通知前承擔合理注意義務十分必要。一方面，未通知階段注意義務之設置有利于及時制止侵權行為的進一步傳播，甚至將其扼殺于搖籃之中，彌補事后保護之缺漏。另一方面，未通知階段注意義務之設置也有利于防止通知規(guī)則完全淪為網(wǎng)絡服務提供者的擋箭牌，降低權利人的維權難度，促進事后救濟機制的順利開展。

2.糾正事后救濟失范——已通知階段注意義務設置之必要

與事前救濟缺失、權利人保護不足相反的是，原有《侵權責任法》中的通知刪除規(guī)則作為事后救濟機制似乎將一切通知者視為實際權利人，并為其設置簡便直接的維權路徑，進而走向誘發(fā)侵權通知濫用、無視網(wǎng)絡用戶利益的另一個極端，也因此遭受不少學者批判[5-7]。為了保證網(wǎng)絡救濟路徑的時效性，侵權通知的合格要件通常較易滿足。原有《侵權責任法》第36條未設置任何通知合格要件，《信息網(wǎng)絡安全條例》第14條所列明的必要通知內(nèi)容也難以發(fā)揮抑制惡意通知的作用。除必要的權利人身份信息和作品信息外，該條還要求權利人提供構成侵權的初步證據(jù)材料(通常為權利證書)，但由于我國實行著作權自愿登記制度，加之登記審查以形式審查為主，這一要件在預防惡意通知上效果也十分有限。更何況，現(xiàn)實中還不乏偽造權利證書以冒充權利人發(fā)送侵權通知的現(xiàn)象(4)參見：(2016)川06民初140號民事判決書。。因此，侵權通知的低門檻容易遭到惡意利用。更糟糕的是，單向的通知刪除程序下，惡意通知往往會導致合法用戶內(nèi)容被采取刪除、屏蔽措施。一方面，網(wǎng)絡服務提供者傾向于刪除用戶內(nèi)容以避免對損害擴大部分承擔連帶責任；另一面，網(wǎng)絡用戶抗辯機制缺失，一旦網(wǎng)絡服務提供者按照侵權通知刪除合法的用戶內(nèi)容，網(wǎng)絡用戶只能向惡意通知人主張權利?？梢?，原有通知刪除規(guī)則所誘發(fā)的惡意通知泛濫問題，將用戶利益置于易受侵害且難以救濟的境地。實踐中惡意通知侵害用戶利益的現(xiàn)象也不勝枚舉。如在陳曦訴江海不正當競爭糾紛案中，被告私刻印章制作侵權通知材料，冒充權利人主張原告擅自使用其商品圖片，導致被告相關商品鏈接被淘寶刪除(5)參見：(2018)川06民初139號民事判決書。相似案例還可參見：(2018)川06民初141號民事判決書，(2018)川06民初142號民事判決書。。因此，要求網(wǎng)絡服務提供者履行證明材料審查義務，及時篩除明顯不合格的侵權通知，避免通知合格要件虛置，對于遏制侵權通知濫用、保護網(wǎng)絡用戶的合法權益、實現(xiàn)權利人與用戶利益的平衡保護十分必要。

《民法典》規(guī)定的新通知規(guī)則增設了未侵權聲明的發(fā)出和轉(zhuǎn)送程序，為網(wǎng)絡用戶維權開辟了后續(xù)渠道。但僅僅建立用戶反饋機制，不為網(wǎng)絡服務提供者設置未侵權聲明之審查義務，只會再次重蹈覆轍，誘發(fā)未侵權聲明的濫用。我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第16條設置了未侵權聲明程序，但“聲明即恢復”的規(guī)則設計反而架空了侵權通知的作用，侵權人只需提供未侵權聲明即可繼續(xù)實施侵權行為。新通知規(guī)則盡管摒棄了“聲明即恢復”規(guī)則，但仍然保留了未侵權聲明對權利人的限制：未侵權聲明一旦被轉(zhuǎn)送，權利人必須在合理期限內(nèi)投訴或者起訴并通知網(wǎng)絡服務提供者，以避免必要措施的終止。網(wǎng)絡服務提供者若只機械地傳達未侵權聲明而不作任何審查，將誘使侵權人濫用未侵權聲明以拖延維權程序，逃避侵權責任甚至繼續(xù)實施侵權行為，被侵權人的正當權利主張反屢屢受阻。

(二)雙重注意義務設置之合理性

1.網(wǎng)絡服務提供者之角色轉(zhuǎn)型

“網(wǎng)絡服務提供者”這一概念最初是以“服務/內(nèi)容”的區(qū)分為標準所提出的，網(wǎng)絡服務提供者即僅提供技術通道或存儲服務，既不實際接觸內(nèi)容，也不從內(nèi)容本身獲利。網(wǎng)絡服務提供者多數(shù)時候僅被動地作為侵權工具。正因如此，不少國家在設置網(wǎng)絡服務提供者之著作權侵權責任時均持謹慎克制態(tài)度。然而，隨著網(wǎng)絡技術和網(wǎng)絡經(jīng)濟模式的革新，網(wǎng)絡服務提供者早已不再是傳統(tǒng)的“純通道”。在網(wǎng)絡行業(yè)競爭加劇的背景之下，網(wǎng)絡服務提供者早已不是單純的傳輸通道和儲存空間，其在利益驅(qū)使下開始積極介入用戶內(nèi)容的形成和傳播，以提高內(nèi)容質(zhì)量，吸引更多用戶，如對已上傳、儲存的內(nèi)容進行整理、編輯、排列、加精，精準匹配用戶需求，改善用戶體驗，又如通過物質(zhì)獎勵、話題引導等方式鼓勵和引導用戶上傳、傳播吸引力強的內(nèi)容。完成角色轉(zhuǎn)變的網(wǎng)絡服務提供者不再是開啟侵權風險的被動工具，轉(zhuǎn)而成為開啟和維系風險的積極參與者、助推者，并從中獲取更為可觀的收益。因此，作為危險的開啟者和獲益者，網(wǎng)絡服務提供者承擔合理注意義務、分擔侵權風險有其正當性。

事實上，隨著網(wǎng)絡服務提供者之角色轉(zhuǎn)型，通知規(guī)則的庇護力度也早已有所減緩。其中德國網(wǎng)絡服務提供者侵權責任制度的嬗變最具代表性。德國依據(jù)歐盟《電子商務指令》架構其網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任制度，最初同樣在《遠程媒介法》(Telemedia Act，TMA)第7條第2款確立了網(wǎng)絡服務提供者不負審查義務的原則性規(guī)定(6)See German Telemedia Act，Section 7(2)：Service providers within the meaning of Sections 8 to 10 are not required to monitor the information transmitted or stored by them or to search for circumstances indicating an illegal activity.，但此后德國司法實務界對網(wǎng)絡服務提供者是否負有主動保護義務再度產(chǎn)生分歧，最終，德國聯(lián)邦法院回歸傳統(tǒng)民法理論，通過擴張適用《德國民法典》第1004條確定了網(wǎng)絡服務提供者的 “妨害者責任”(Storerhaftung)[8]。網(wǎng)絡服務提供者負有以預防直接侵權行為為內(nèi)容的合理注意義務，若其未能盡到合理注意義務，將承擔侵權責任[9]。即使是在開創(chuàng)“避風港”規(guī)則的美國，網(wǎng)絡服務提供者侵權責任也出現(xiàn)明顯嚴格化趨勢。美國法院提高了“避風港”規(guī)則的適用條件，網(wǎng)絡服務提供者有必要采取更為有效的措施防止重復侵權，僅流于形式者將不能受到庇護(7)BMG Rights Management v.Cox Communications. 該案中，法院對于COX關閉侵權用戶之賬戶而又隨之激活的阻止措施予以否認，認定其未落實“重復侵權政策”，并不能適用避風港規(guī)則。。我國理論界主張為網(wǎng)絡服務提供者在未通知階段設置主動預防義務之觀點也開始興盛起來[10-14]。

2.網(wǎng)絡服務提供者之技術水平提升

在技術尚未成熟階段，預防侵權行為可能還是網(wǎng)絡服務提供者難以承受之重，強行對其施加主動預防義務恐過分限制網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展。然而，隨著網(wǎng)絡服務提供者在內(nèi)容篩查技術上的整體升級，其承擔主動預防義務也不再是“強人所難”，技術受限導致的能力障礙得以緩解。如阿里巴巴通過運用語義情感分析、商家全景視圖、直播防控體系等新型技術，對疑似侵權鏈接的封殺率已經(jīng)高達96%[15]。當網(wǎng)絡服務提供者之審查能力足以使其在未通知階段承擔合理注意義務時，已通知階段之注意義務履行的技術障礙也就微不足道，因為后者審查對象明確，審查結(jié)果的判定也更為簡單，并不需要先進技術支撐。

三、雙重注意義務的合理限度

網(wǎng)絡服務提供者既是著作權人與網(wǎng)絡用戶的利益守護者，同時還肩負著推動網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展的重要使命。無限制地強化注意義務，將使網(wǎng)絡服務提供者疲于應付各種網(wǎng)絡侵權，無暇顧及網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)經(jīng)營發(fā)展。因此，注意義務的設置應當與網(wǎng)絡服務提供者預防能力和審查能力相一致。

(一)未通知階段的合理注意標準

網(wǎng)絡服務提供者未通知階段之注意義務標準應當與其危險認知能力和預防控制能力相適應[16]。顯然，網(wǎng)絡服務提供者倚靠專業(yè)的技術支撐、充足的網(wǎng)絡經(jīng)營經(jīng)驗，對著作權侵權之危險有更強的認知能力和控制能力，其注意標準應當高于一般理性人的通常標準。就注意標準的具體判定而言，應當充分考慮影響其危險預期能力和控制能力的因素，包括網(wǎng)絡服務提供者的技術水平、服務類型、運營模式、是否屬于重復侵權等因素。具體而言，第一，技術水平直接影響網(wǎng)絡服務提供者對侵權行為的預防控制能力。由于不同網(wǎng)絡服務提供者之技術實力存在差異，尖端技術通常僅由少數(shù)網(wǎng)絡行業(yè)巨頭掌握，而有些網(wǎng)絡服務提供者之技術實力甚至不及技術安全標準線，因此技術水平之判斷應以技術安全標準為通?；鶞剩瑑H當網(wǎng)絡服務提供者具有明顯高于安全標準之技術水平時，以更高者為判斷基準。第二，網(wǎng)絡服務提供者的服務類型、運營模式往往影響其專業(yè)能力和用戶內(nèi)容接觸程度，進而影響其危險預期能力和控制能力。如專營網(wǎng)絡視聽傳輸?shù)木W(wǎng)絡服務提供者，應當對音樂視頻著作權有更為專業(yè)的審查能力，又如對用戶內(nèi)容進行選擇、編輯、整理的網(wǎng)絡服務提供者，對內(nèi)容的解除程度更深，注意標準也就更高。當然，內(nèi)容介入需區(qū)分技術介入和人工介入，若僅依靠技術算法介入用戶內(nèi)容(如按上傳時間、文件名稱、點擊數(shù)量排列作品目錄)，則不能貿(mào)然提高網(wǎng)絡服務提供者的注意標準。第三，是否屬于重復侵權也應當作為認定注意標準的考量因素，網(wǎng)絡服務提供者對于實施過著作權侵權行為的主體以及易被非法使用、傳播的作品應當盡更高的注意義務(8)德國法院在Jugendgef?hrdende Medien bei eBay一案中，即明確網(wǎng)絡服務提供者對于同一用戶所實施的侵權行為或者主要特點相同的侵權行為應當進行合理充足之篩查。See BGH GRUR 2007, 890 -Jugendgef?hrdende Medien bei eBay.。此外，當網(wǎng)絡服務提供者從用戶內(nèi)容中直接獲取收益時，也應當承擔更高注意義務。此既有經(jīng)濟上的合理性，又符合分配正義之要求。有關直接獲取收益的認定，我國立法并未明確規(guī)定。從網(wǎng)絡服務提供者的收入來源看，用戶付費使用和運營用戶服務收費是最為典型的直接獲益方式，前者即網(wǎng)絡用戶下載、觀看具體內(nèi)容時向網(wǎng)絡服務提供者支付費用(如從百度文庫上下載收費文檔)，后者即作為內(nèi)容提供者的運營用戶在網(wǎng)絡平臺投放相關內(nèi)容時向網(wǎng)絡服務提供者支付費用或者進行收入分成(如App store從軟件運營商的用戶下載收入中收取3成作為服務費用)。即使網(wǎng)絡服務提供者免費向網(wǎng)絡用戶提供服務，也有可能被認定為直接獲取經(jīng)濟利益，如網(wǎng)絡服務提供者在特定侵權內(nèi)容中投放廣告以獲取廣告收益。必須明確的是，并非所有廣告投放行為都屬于直接獲取收益的行為，只有當廣告與用戶內(nèi)容存在特定聯(lián)系，如廣告投放指向特定內(nèi)容而非隨機投放、廣告收入與內(nèi)容點擊量正相關等，才能被認定為直接獲益(9)參見：(2012)滬一中民五(知)終字182號民事判決書。。除此之外，在認定侵權內(nèi)容帶來的用戶數(shù)量和流量增加是否屬于收益時，應當持謹慎態(tài)度。美國在A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.一案中判定被告Napster通過侵權音樂文件傳輸所積累的用戶量屬于直接獲益情形(10)See A&M RECORDS, Inc. v. NAPSTER, INC., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).。我國司法實踐中亦有相似判決(11)參見：(2018)京73民終922號民事判決書。該案中法官認為網(wǎng)絡服務提供者對用戶內(nèi)容進行編輯、整理、加精，有助于吸引更多用戶以獲取收益，應當承擔更高的注意義務。。不可否認，用戶數(shù)量和用戶流量是網(wǎng)絡服務提供者的重要收益來源，但用戶數(shù)量和流量的穩(wěn)定增加也可能是網(wǎng)絡平臺長期精心經(jīng)營的結(jié)果，與用戶內(nèi)容不存在特定關系。因此，除非用戶數(shù)量和流量顯著增加與特定的用戶內(nèi)容有直接聯(lián)系并可以轉(zhuǎn)化為具體收入，否則不應將此視為直接收益。

注意義務的具體履行應當以技術性措施為主。盡管網(wǎng)絡服務提供者之危險控制能力有所加強，但顯然難以承受人工審查帶來的巨大負擔。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心2018年7月公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2018年6月，網(wǎng)絡音樂用戶、網(wǎng)絡文學用戶、網(wǎng)絡視頻用戶規(guī)模分別達到 5.55 億、4.06億、6.09億[17]。巨量用戶必然產(chǎn)生巨量內(nèi)容，要求網(wǎng)絡服務提供者對此進行精準全面的甄別、審查，人力、物力、時間成本不可估量，不僅有損知識信息的即時流通，也存在侵犯用戶人格利益的風險。以技術性措施作為注意義務之主要內(nèi)容，以自動化處理對相關網(wǎng)站、內(nèi)容進行過濾和甄別，可以降低注意義務履行的經(jīng)濟成本，提高義務履行的效率。隨著技術措施的日臻成熟，技術性措施預防和制止侵權行為的功能也有顯著增進?？梢?，技術性措施是平衡著作權人和網(wǎng)絡服務提供者利益的最優(yōu)解。

就具體技術而言，可用于預防和制止侵權行為的技術性措施除了防拷貝技術、數(shù)字水印技術外，還包括目前應用廣泛的內(nèi)容過濾技術。常用的內(nèi)容過濾技術包括Url站點過濾技術(即事先擬定網(wǎng)站黑名單，提前對被列入黑名單的網(wǎng)站進行過濾)、關鍵字的過濾技術(即對含有關鍵字的內(nèi)容進行過濾)[18]。隨著數(shù)據(jù)計算、人工智能技術的發(fā)展，過濾技術的語義分析和內(nèi)容分級能力均有所突破，網(wǎng)絡服務提供者可以通過分級機制對網(wǎng)絡內(nèi)容進行選擇，更加準確地預防和制止侵權行為的發(fā)生。然而，技術性措施仍然存在一定缺陷。一方面，一些技術性措施仍有待優(yōu)化，如關鍵詞過濾技術可以通過諧音、增加字詞間隔予以規(guī)避；另一方面，技術性措施的不當運用恐侵害用戶的人格權益，如網(wǎng)絡服務提供者依托不當?shù)膬?nèi)容分級體實施用戶內(nèi)容選擇技術(12)內(nèi)容分級體系的不適當性主要表現(xiàn)在不適當?shù)牡赖聝r值判斷和經(jīng)濟價值評估，前者導致消極性內(nèi)容(如負面情緒發(fā)泄)被認定為違背道德而被拒絕發(fā)布，后者則導致經(jīng)濟價值低的用戶內(nèi)容被直接過濾。，可能將合法內(nèi)容排斥在網(wǎng)絡空間之外，侵害網(wǎng)絡用戶的言論自由[19]。為克服上述障礙，首先需要繼續(xù)推進技術措施的優(yōu)化升級，提高甄別篩查能力，降低技術措施的誤判率；其次要對分級體系進行規(guī)制，通過行業(yè)自律、行政監(jiān)管等方式推動行業(yè)領域內(nèi)統(tǒng)一標準的制定。此外，著作權人與網(wǎng)絡服務提供者的積極合作，有助于克服技術措施之局限性，提高著作權事前保護的精準性。我國已有網(wǎng)絡服務提供者主動與著作權人尋求合作，創(chuàng)建著作權申報平臺，建立版權比對庫、完善版權篩選系統(tǒng)。政府也成為推動合作的重要力量，如河北省建立了統(tǒng)一的版權信息數(shù)據(jù)庫平臺，將整合版權資源提供給企業(yè)，以促進版權保護和版權產(chǎn)業(yè)發(fā)展[20]。

需要特別說明的是，在注意義務的判定上，必須防止公法性審查義務向私法性注意義務滲透。近年來，國家對網(wǎng)絡安全愈加重視，在公法層面為網(wǎng)絡服務提供者設置了諸多審查義務：既包括概括式審查義務(13)參見《網(wǎng)絡安全法》第47條，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第14條。；又包括具體式審查義務(14)參見《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第15條，《互聯(lián)網(wǎng)試聽節(jié)目服務管理規(guī)定》第16條，《網(wǎng)絡視聽節(jié)目內(nèi)容審核通則》第9條第1項、第2項。。公法性審查義務審查范圍廣、精準度要求高可見一斑。若將普遍化的公法審查義務轉(zhuǎn)化為私法注意義務，網(wǎng)絡服務提供者需要同時承受來自公私法規(guī)制的雙重壓力，最終被困于法律責任的牢籠之中：不履行公法審查義務，要承擔行政責任；履行了公法審查義務，卻可能因?qū)嶋H接觸用戶內(nèi)容而極易被判定為知道侵權內(nèi)容存在，而承擔侵權責任。司法實踐中，以公法性審查義務加重注意義務的案例大量存在，如直接以公法審查義務作為注意義務的內(nèi)容(15)(2004)蘇中民三初字098號民事判決書。，或以未履行公法審查義務作為認定違反注意義務的依據(jù)(16)(2008)穗中法民三終字119號民事判決書。，或以公法審查義務加重私法層面的注意義務(17)(2008)滬高民三(知)終字62號民事判決書。，被泛化的注意義務早已超出網(wǎng)絡服務提供者的承受能力，進而造成著作權人利益與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展利益的反向失衡。因此，把握注意義務之合理限度，應當守住注意義務之私法界限，防止公法性審查義務向注意義務轉(zhuǎn)化。公法性審查義務通常僅在公法層面發(fā)生效力，不能因其負有公法審查義務而認定其負有較高的注意義務，也不能因其未盡公法審查義務而認定其未盡到注意義務，更不能以其盡到公法審查義務，滿足“應知”要件而認定侵權責任成立(18)公法性審查義務并非對侵權責任認定毫無影響，其可以借助民法上的轉(zhuǎn)介條款，間接影響責任成立。我國未來《侵權責任編》若引入“違反保護他人法律”的侵權責任類型，網(wǎng)絡服務提供者違反公法性審查義務則可能產(chǎn)生侵權責任。當然，此公法審查義務必須以保護著作權人利益為目的，如《電子商務法》第38條第2款所規(guī)定的電子商務平臺的審核義務即以保護消費者的生命健康利益為目的。除此之外，以保護國家安全、民族團結(jié)或者進行行政管理等為目的的審查義務，不能作為網(wǎng)絡服務提供者侵權責任認定的要件。。

(二)已通知階段之注意義務的合理注意標準

未通知階段之注意標準受網(wǎng)絡服務提供者自身諸多因素影響，因此判定起來較為復雜。相比較而言，已通知階段注意標準之確定則簡單明確得多。原因在于，收到通知后，網(wǎng)絡服務提供者履行注意義務的對象具體化，判定其是否盡到注意義務，僅需考量審查范圍是否全面、審查方式是否合理。

從審查范圍看，網(wǎng)絡服務提供者的審查僅限于通知主體抑或反聲明主體實際提供的證明材料，對于相應主體未提供的必要證明材料，網(wǎng)絡服務提供者不負主動收集并進行審查的義務。顯然，要求網(wǎng)絡服務提供者主動收集侵權或者未侵權之證明材料，不僅違背舉證責任分配規(guī)則，還可能誘發(fā)新的通知抑或反聲明濫用，且客觀上阻礙了事后救濟程序的高效運行。對于缺乏必要證明材料的通知和反聲明，網(wǎng)絡服務提供者可以拒絕傳達、轉(zhuǎn)送和采取必要措施，但應當告知相關主體補充材料，并不得拒絕其再次發(fā)出通知抑或反聲明。

從審查方式看，網(wǎng)絡服務提供者首先有義務進行形式審查。形式審查的主要內(nèi)容包括兩個層次。首先，網(wǎng)絡服務提供者需審查證明材料是否符合法律的形式要求，包括材料是否以書面形式提交、材料是否完備。通常而言，通知人和聲明人需要提交身份證明材料以及侵權抑或未侵權的初步證據(jù)材料。身份證明材料應包含姓名、聯(lián)系方式、地址等，可以通過填寫表格并附身份證照片的形式完成，通知人、聲明人為企業(yè)的，還需提交蓋有印章的營業(yè)執(zhí)照，通知人、聲明人的代理人還需提供授權委托書及相關身份證明。初步證據(jù)材料則區(qū)分侵權通知的證據(jù)材料和未侵權聲明的證據(jù)材料，前者包括權屬證明、侵權內(nèi)容的名稱及網(wǎng)址，以及未授權的說明等，后者則因具體抗辯事由而有所不同，包括合法權屬證明(如權利證書、許可使用合同等)、合理使用的說明和證據(jù)等。其次，網(wǎng)絡服務提供者還需審查證明材料間是否存在不一致，這就要求網(wǎng)絡服務提供者審查證明材料外觀上的正確性，如表格填寫是否正確，材料之間是否存在相互矛盾(如表格內(nèi)的姓名是否與身份證件一致)等。

此外，網(wǎng)絡服務提供者還需要對證明材料的真實性、合法性、時效性進行有限的實質(zhì)審查，以彌補形式審查之規(guī)制力度。要求網(wǎng)絡服務提供者確保證明材料的真實性、合法性和時效性又會產(chǎn)生前述義務過重的問題。尤其是我國采著作權自動取得模式，著作權登記人可能并不是實際權利人，網(wǎng)絡服務提供者履行完全實質(zhì)審查義務更是難上加難。因此，有限的實質(zhì)審查是較好的折中方案。實質(zhì)審查的有限性是指網(wǎng)絡服務提供者僅在其審查能力范圍內(nèi)對證明材料進行實質(zhì)審查，并無確保審查結(jié)果正確的義務，盡到審查義務仍作審查錯誤的，并不承擔責任。具體而言，網(wǎng)絡服務提供者應當具有基本的實質(zhì)審查能力，了解相關材料的合法性要件、真實性要件和有效期限，熟知有關材料必要內(nèi)容，甚至在成本合理、渠道便捷時適當強化實質(zhì)審查。如網(wǎng)絡服務提供者應當知曉作品登記證書的基本形式、必要內(nèi)容和登記機構印章，以便辨別權利證書真?zhèn)危槐匾獣r，應網(wǎng)上查詢相關企業(yè)的基本信息以核實通知人抑或聲明人身份等。證明材料在外觀上符合合法、真實、有效要件的，網(wǎng)絡服務提供者可以推定證明材料的真實、合法、有效。

四、雙重注意義務之適用規(guī)則

(一)未通知階段注意義務的適用規(guī)則

即使未通知階段注意義務之設置符合合理性標準，其適用不當仍然可能過分加重網(wǎng)絡服務提供者之侵權責任。我國司法實踐中，未通知階段注意義務之適用不當表現(xiàn)在注意義務違反之后果過重?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第9條僅將未采取預防侵權措施作為“應知”判定的考量因素之一，但有法官沿用一般過失認定所采取的過錯客觀化方法，將注意義務作為“應知”認定的唯一客觀依據(jù)(19)參見(2018)滬73民終121號民事判決書。。

1.未履行注意義務不能作為“應知”判定的唯一客觀標準

侵權責任功能的現(xiàn)代演變使得過失的認定逐漸成為利益衡量、風險分配的根據(jù)，加之探求主觀心理狀態(tài)存在難以克服的困難，客觀過失逐漸取代主觀過失，客觀的注意義務成為認定過失的依據(jù)。此種客觀過失在網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權的司法實踐中也備受推崇。然而，以網(wǎng)絡服務提供者是否違反注意義務作為過錯認定的客觀標準，既忽略了預防措施的局限性，又排除了其他過錯認定的合理標準，導致網(wǎng)絡服務提供者應當承擔責任而逃脫責任或者不應當承擔責任而需要承擔責任的后果。過失包括認識要素和意愿要素，前者指對于行為造成損害可以預見而未預見，后者指對于損害發(fā)生可以避免而未避免，二者缺一不可，客觀過失亦如此。因此，能夠作為過失認定依據(jù)的注意義務，不僅在認識要素上需要符合預見標準，而且要在意愿要素上達到可避免標準。然而，網(wǎng)絡服務提供者之注意義務不具備客觀過失的要素，注意義務的履行并不能達到完美預防侵權行為的效果，始終受技術水平限制。網(wǎng)絡服務提供者履行了注意義務，仍未能防止侵權行為的情形并不少見。若僅以未盡到注意義務認定過錯存在，無異于變相加重網(wǎng)絡服務提供者的注意義務，要求其注意程度達到必須防止和制止侵權行為的效果。與此相反，履行相應注意義務，未能預防侵權行為發(fā)生，但網(wǎng)絡服務提供者仍存在明知或者應知直接侵權行為發(fā)生的可能，卻可以得到技術性庇護，逃脫法律制裁。

2.未履行注意義務僅為過錯認定的考量因素之一

網(wǎng)絡服務提供者之過錯認定應當盡可能探尋其主觀狀態(tài)，注意義務僅為過錯認定的考量因素之一。網(wǎng)絡服務提供者未履行注意義務的，不能直接認定其應當知道直接侵權行為，還需要結(jié)合合理注意義務的具體內(nèi)容，考量注意義務履行的效果，若即使網(wǎng)絡服務提供者盡到合理注意義務仍然不能預防或制止直接侵權行為的發(fā)生，則不能僅以未履行注意義務認定其應當知道直接侵權行為發(fā)生。網(wǎng)絡服務提供者盡到合理注意義務的，也不能斷然認定網(wǎng)絡服務提供者不具有過錯，還須探尋網(wǎng)絡服務提供者的主觀狀態(tài)，如網(wǎng)絡服務提供者采取合理的技術措施仍不能防止侵權發(fā)生，但其所提供服務的目的在于引誘、鼓勵作品的非法使用，也應當承擔侵權責任。

(二)已通知階段之注意義務的適用規(guī)則

1.未盡審查義務之侵權責任

網(wǎng)絡服務提供者在收到通知或者未侵權聲明后，未履行相應審查義務或者審查未達到合理標準，造成權利人抑或網(wǎng)絡用戶利益受損的，應當恢復或者取消必要措施，并承擔相應的侵權責任。如網(wǎng)絡服務提供者審查侵權通知或者未侵權聲明時，對于缺少身份信息、權屬證明，或者身份信息與權利人或其代理人不符，權利證書印章與頒發(fā)機構不一致等明顯瑕疵置若罔聞，錯誤刪除用戶內(nèi)容、錯誤恢復必要措施給權利人或者網(wǎng)絡用戶造成損害的，應當承擔相應侵權責任。

2.履行審查義務之責任免除

由于網(wǎng)絡服務提供者所履行的審查義務并非結(jié)果義務，在盡到合理審查義務后仍有可能誤判侵權通知和反侵權聲明的合格性，造成應當刪除侵權內(nèi)容未被刪除(抑或相反)，應當轉(zhuǎn)達的未侵權聲明未被轉(zhuǎn)達(抑或相反)，應當恢復的用戶內(nèi)容未被恢復(抑或相反)。尤其當通知人偽造齊全的證明材料，或者著作權的登記狀況與實際權屬狀況不一致時，網(wǎng)絡服務提供者即使盡到審查義務也會落入惡意通知人的陷阱。此時若仍對盡到合理審查義務的網(wǎng)絡提供者科以侵權責任，則履行審查義務與否的侵權風險相當，反促使網(wǎng)絡服務提供者逃避注意義務，扮演消極的信使。因此，因判定錯誤導致用戶內(nèi)容被錯誤刪除或者錯誤恢復，若網(wǎng)絡服務提供者盡到合理審查義務的，可以免于承擔侵權責任。當然，網(wǎng)絡服務提供者需承擔相應的舉證責任。

五、結(jié)語

《民法典》完善了原有《侵權責任法》的通知刪除規(guī)則，使原本單薄片面的著作權人利益保護程序得以進化為兼顧用戶利益的平衡保護規(guī)則。然而，網(wǎng)絡服務提供者在其中扮演消極還是積極角色，直接影響新通知規(guī)則利益衡平的最終效果。若網(wǎng)絡服務提供者仍扮演消極角色，網(wǎng)絡著作權侵權規(guī)制依舊會陷入事前保護缺位、事后保護失范之問題的僵局，與平衡保護之目的相去甚遠。新通知規(guī)則應當及時適應技術革新、網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展的新變化，積極挖掘和利用網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡秩序構建中的能力和作用，為其設置適當?shù)碾p重注意義務，以確保新通知規(guī)則之利益衡平功能得以順利實現(xiàn)。