摘 要 準(zhǔn)確判斷“詐賭”后憑欠條軟暴力索債的行為定性需將行為分解后再整體考量。首先，通過屆分欺詐性賭博、賭博性詐騙認(rèn)定“詐賭”本質(zhì)系名為賭博、實(shí)為詐騙，欠條所指向的是虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系而非賭債，后續(xù)憑欠條實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)時才既遂。其次，判斷后續(xù)軟暴力索債是否已達(dá)足以產(chǎn)生心理恐懼、強(qiáng)制程度以及憑欠條取得錢款須區(qū)分行為人實(shí)施行為以及被害人交付財物心理來認(rèn)定構(gòu)成何罪。行為人實(shí)施的整體行為兼具詐騙與威脅恐嚇性質(zhì)，當(dāng)被害人同時基于錯誤認(rèn)識與恐懼心理交付財物時，符合詐騙罪和敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。最后，綜合分析前后兩部分行為關(guān)系系想象競合，應(yīng)從一重罪以敲詐勒索罪論處。

關(guān)鍵詞 “詐賭” 欠條 軟暴力索債 詐騙 敲詐勒索

作者簡介：顧霞飛，上海市松江區(qū)人民法院法官助理，研究方向：商法、刑法。

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.010

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，詐騙方式手段也不斷更新，其中“詐賭”后憑欠條軟暴力索債的犯罪行為也屢有發(fā)生，對此類行為定性在實(shí)務(wù)中存有爭議，本文試圖以一則案例為切入點(diǎn)，分析此種行為定性的裁判思路。

具體案情如下：被告人許某與馮某合謀以誘騙張某參賭方式騙取張某錢款，許某出資1萬元購買10萬積分百家樂賬戶給馮某并要求其在賭博過程中只輸不贏，后許某在張某操作后謊稱共輸200萬元需分別向許某支付100萬元。許某要求張某寫下78萬元的欠條并制造銀行流水痕跡從而形成虛假債權(quán)債務(wù)。一個月后，許某等人多次至張某家催討上述錢款，對張某及其家人采用言語威脅、高音喇叭喊話、踢踹鐵門等方式實(shí)施恐嚇，期間張某及其家人因不堪滋擾而至親戚家躲避，后其母張某乙被迫還款66萬元。

該案主要爭點(diǎn)在于許某、馮某“詐賭”后憑欠條軟暴力索債的行為定性，存有不同意見，首先，“詐賭”行為屬于賭博還是詐騙性質(zhì);其次，后續(xù)憑欠條索債取得錢款行為是構(gòu)成詐騙抑或是敲詐勒索;最后，對于前后兩部分在刑法上是吸收、牽連抑或是競合關(guān)系。

現(xiàn)將爭點(diǎn)逐一展開分析如下：

一、“詐賭”后出具欠條的行為認(rèn)定

（一）“詐賭”的本質(zhì)系名為賭博、實(shí)為詐騙

“詐賭”行為究竟是欺詐性賭博還是賭博性詐騙，須準(zhǔn)確屆分兩者的區(qū)別。欺詐性賭博還是賭博性詐騙的區(qū)別有二。其一是主觀故意要素，前者要求具有營利目的;而后者則要求具有非法占有目的。其二是為取得財物所采用的方式能否實(shí)際控制輸贏，前者賭博的輸贏必須取決于偶然事實(shí)和個人賭博技藝，即使通過“出老千”等作弊欺詐手段誘惑吸引他人參賭或提高贏率，但輸贏并非行為人所能控制;而后者行為人并非通過具有偶然性和不確定性的賭博博弈勝負(fù)以達(dá)營利目的，而系采取形似賭博的方式，偽裝系具有偶然性的賭博從而不法取得他人財物①，即通過暗中串通、弄虛作假實(shí)際控制、左右所謂賭局，可以只贏不輸或者以小輸作套誘使大贏，使他人基于“輸”的錯誤認(rèn)識而交付財物②。

該案中許某、馮某事先合謀以誘騙張某參賭、僅以1萬元購買的10萬積分賬戶假裝與張某合樁與對家賭，輸錢后鼓動張某再玩把錢贏回來、假裝向賭博網(wǎng)站老板要賬戶繼續(xù)賭博，在張某參與操作后謊稱二人共“輸”200萬元需分別向許某支付100萬元的方式騙取張某錢款。從始至終其二人主觀目的是通過欺詐手段非法占有張某錢款，且系事先共謀、暗中串通、弄虛作假實(shí)際控制了所謂“賭博”的輸贏，本質(zhì)上系詐騙行為，使得被害人陷入“因賭博而輸錢”的錯誤認(rèn)識。

（二）出具虛假欠條并非詐騙既遂節(jié)點(diǎn)

通說認(rèn)為，財產(chǎn)性利益歸入刑法中的財產(chǎn)罪對象的“財物”概念應(yīng)限于其內(nèi)容具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性和價值性，行為人取得利益同時導(dǎo)致他人遭受財產(chǎn)損害才行③，債權(quán)憑證作為財產(chǎn)性利益之一也首先須符合上述條件，否則不宜認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪的對象。欠條作為一種債權(quán)憑證，具有證明當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在與否的價值，但單憑以非法手段取得的欠條并不能同時導(dǎo)致他人遭受財產(chǎn)損害，只有當(dāng)實(shí)施去實(shí)現(xiàn)欠條所承載的債權(quán)的行為比如討債、訴訟時才能導(dǎo)致他人遭受財產(chǎn)損害，舉輕以明重，那么欠條所指向的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是虛假的或者無效的更應(yīng)如此，并不會因獲得欠條就當(dāng)然享有財產(chǎn)性利益，占有欠條并不能使得行為人財產(chǎn)得到實(shí)質(zhì)的增加、被害人財產(chǎn)得到實(shí)質(zhì)的減少，須有實(shí)現(xiàn)該虛假債權(quán)行為。

基于“詐賭”行為，許某要求張某還款并書寫欠條、配合制造銀行流水痕跡形成虛假債權(quán)債務(wù)。欠條基于被害人被騙陷入錯誤認(rèn)識形成，雖然被害人誤以為自己在賭博，但欠條所對應(yīng)的并非賭債，而系虛構(gòu)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，系基于詐騙不法原因行為導(dǎo)致，亦不具有合法有效性。出具虛假欠條只是詐騙行為一環(huán)或者說行為手段，并非詐騙既遂，只有當(dāng)實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)且被害人基于錯誤認(rèn)識給付財物導(dǎo)致財產(chǎn)損失時才既遂。

二、后續(xù)憑欠條軟暴力索債的行為認(rèn)定

（一）軟暴力索債方式已達(dá)足以產(chǎn)生心理強(qiáng)制程度

“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益對他人進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧等，足以使他人產(chǎn)生恐懼進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，影響正常生活工作等的違法犯罪手段。④當(dāng)軟暴力程度達(dá)到足以使對方產(chǎn)生心理恐懼或心理強(qiáng)制并符合敲詐勒索其他構(gòu)罪要件時構(gòu)成該罪。該案中許某多次電話聯(lián)系張某乙稱張某欠款要求還款，后頻繁至張家以“不還錢就打斷張某腳”等言語威脅、高音喇叭喊話、踢踹鐵門等軟暴力方式催討虛假債務(wù)，張某乙及其母受驚嚇被迫搬至親屬家暫住，該催討“債務(wù)”行為業(yè)已威脅到張某乙及其他同住家人的居住和人身安全，足以使張某乙及其家人產(chǎn)生心理恐懼、恐慌，該軟暴力程度已達(dá)足以使對方產(chǎn)生心理恐懼及強(qiáng)制程度。

（二）憑欠條索債取得錢款構(gòu)成詐騙抑或是敲詐勒索

詐騙罪與敲詐勒索罪的關(guān)鍵區(qū)別有二，一是行為人實(shí)施的是詐騙還是威脅恐嚇行為;二是被害人基于被騙陷入錯誤認(rèn)識還是恐懼心理給付錢款。而實(shí)務(wù)中往往存在行為人詐騙、威脅恐嚇行為交叉、被害人陷入錯誤認(rèn)識或恐懼心理或兼而有之的復(fù)雜情況影響犯罪認(rèn)定。當(dāng)被害人既陷入認(rèn)識錯誤又產(chǎn)生恐懼心理進(jìn)而處分財產(chǎn)的，既符合詐騙罪的構(gòu)成又符合敲詐勒索罪的構(gòu)成，形成兩罪的想象競合。⑤

具體到該案，首先行為人既實(shí)施欺騙行為即通過“詐賭”方式誘使與張某形成虛假債權(quán)債務(wù)，又實(shí)施威脅恐嚇行為向張某及親屬施加壓力強(qiáng)索“債務(wù)”。其次上門滋擾、威脅恐嚇等軟暴力索債方式已達(dá)足以產(chǎn)生心理恐懼及強(qiáng)制程度，張某乙迫于心理恐懼給付錢款;與此同時，許某等人持虛假欠條上門索債，張某等人對于欠條的性質(zhì)系虛假債務(wù)憑證以及形成原因系詐騙系不明知，其等基于恐懼心理的同時又陷入該欠條所指向的債務(wù)系“賭債”、系“輸了”的錯誤認(rèn)識來給付錢款。因此，憑欠條索債取得錢款既符合詐騙罪采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法使被害人基于錯誤認(rèn)識騙取財物的構(gòu)成，又符合敲詐勒索罪使用脅迫手段使被害人或與被害人有密切關(guān)系的第三人產(chǎn)生恐懼進(jìn)而取得財產(chǎn)的構(gòu)成。

三、前后兩部分行為的關(guān)系及罪數(shù)評價

對于“詐賭”后出具欠條行為及后續(xù)憑欠條軟暴力索債行為在刑法上有何關(guān)系以及罪數(shù)評價問題，在司法實(shí)務(wù)中爭議較大。觀點(diǎn)一認(rèn)為行為人是基于詐騙故意而為的一系列活動，后續(xù)憑欠條軟暴力索債應(yīng)為詐騙行為所吸收，以詐騙罪論處。觀點(diǎn)二認(rèn)為“詐賭”行為與索債行為系手段行為與目的行為的牽連，即詐騙罪與敲詐勒索的牽連犯，從一重罪以敲詐勒索罪論處。觀點(diǎn)三認(rèn)為整體行為可評價為系實(shí)施了兼具欺騙、威脅恐嚇性質(zhì)的行為，使被害人基于被騙陷入錯誤認(rèn)識和恐懼心理給付錢款，同時符合詐騙罪和敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)為想象競合，擇一重罪即敲詐勒索罪論處。

筆者贊同第三種觀點(diǎn)。吸收犯中前一犯罪行為可能是后一犯罪行為發(fā)展的所經(jīng)階段，后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果⑥。本案中軟暴力索債行為并非“詐賭”行為的自然結(jié)果，整個詐騙的行為無法涵蓋敲詐勒索行為，兩者作用相當(dāng)，無法簡單認(rèn)定吸收關(guān)系。其次，牽連犯中牽連關(guān)系應(yīng)具有類型化，即某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為⑦。如按此思路理解，采用“詐賭”手段誘使簽欠條的手段行為達(dá)到后續(xù)威脅恐嚇獲取錢款的目的行為或者說由于“詐賭”簽下虛假欠條的原因行為通常導(dǎo)致軟暴力方式索債的結(jié)果行為，然按社會通常理解不具有類型性，“詐賭”簽下虛假欠條的目的是為了讓被害人基于錯誤認(rèn)識“自愿”交付財物，而非通過威脅恐嚇手段被迫交付財物，不宜認(rèn)定牽連關(guān)系。最后，“詐賭”行為構(gòu)成詐騙行為的一部分，當(dāng)后續(xù)憑欠條實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)即取得錢款時詐騙罪既遂，后續(xù)索債被害人亦是在陷入錯誤認(rèn)識兼恐懼心理的基礎(chǔ)上給付錢款亦為詐騙罪的一部分，但這一整體行為亦符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，即行為人以基于非法占有被害人錢款的主觀概括故意，通過威脅恐嚇方式使被害人基于恐懼心理給付錢款。綜合看“詐賭”后憑欠條軟暴力索債的整個行為，詐騙過程并非止于詐賭后簽欠條的前半部分行為，而是持續(xù)在整個過程，在被告人憑虛假欠條軟暴力索債時，被害人既基于存在“賭債”的錯誤認(rèn)識又基于恐懼心理給付錢款，并非是詐騙手段行為與敲詐勒索目的行為的牽連犯，而系詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合犯，從一重罪應(yīng)以敲詐勒索罪論處。

縱觀全文，通過分解“詐賭”后簽署欠條、后續(xù)憑欠條索債行為進(jìn)行分析后整體考量，綜合分析前后行為間的關(guān)系，最終得出以敲詐勒索罪論處結(jié)論，將復(fù)合行為分解后再整體考量不失為一種有效的裁判路徑。

注釋：

①②⑤⑦ 張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：490，1007，1019.

③ 張明楷.財產(chǎn)性利益是詐騙罪的對象[J].西北政法學(xué)院學(xué)報，2005（03）.

④ 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》第1條.

⑥ 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2020：195.