孫冬旭 王 岳

2018年，根據(jù)陸勇案改編的電影《我不是藥神》一經(jīng)上映便引起熱議，與之相似的案件也因此被冠以“藥神案”逐漸進入公眾視野。由于境外藥品審批的滯后性及患者經(jīng)濟負擔(dān)等原因，代購未經(jīng)批準(zhǔn)進口的境外原研藥及仿制藥現(xiàn)象一直客觀存在。

早在2001年《藥品管理法》第一次修訂時，出于保障患者生命健康權(quán)的考慮[1]，明確規(guī)定“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進口的”藥品按假藥論處[2]。該規(guī)定給那些具有良好治療效果的境外藥品扣上了“假藥”的帽子，使得代購此類藥品的行為可能構(gòu)成刑法上的“銷售假藥罪”。從而導(dǎo)致刑法保護的藥品管理秩序和患者生命健康權(quán)兩個法益間發(fā)生沖突甚至相互悖離，有學(xué)者主張后者為主法益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護[3]，但就規(guī)范層面而言問題并未得到根本解決。

為此，2014年“兩高”曾出臺《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋”)將銷售少量境外藥品的行為不認為是犯罪，但遺憾的是該解釋并未徹底解決代購境外合法藥品之出罪問題[4]，實際上如何認定刑法上的“假藥”才是問題的癥結(jié)所在[5]。因此，不少學(xué)者主張未經(jīng)批準(zhǔn)進口的合格藥品必須排除在《刑法》第一百四十一條的假藥之外[6]。2019年8月，新修訂的《藥品管理法》(以下簡稱“新法”)頒布，出于對患者利益的考量，回歸藥品真實效用重新界定了“假藥”這一概念，將“未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進口的藥品”從“假藥”范疇中剝離出來，體現(xiàn)了對患者生命健康權(quán)的保護，具有重要意義。同時，該法修訂對“藥神案”的法律適用也將產(chǎn)生直接影響，本文通過對裁判文書網(wǎng)公布的判決進行實證分析以探究“藥神案”的法律適用問題。

1 修改前“藥神案”的法律適用

《藥品管理法》的修改使得“銷售假藥罪”在“藥神案”上失去了適用基礎(chǔ)，這種影響已經(jīng)在司法實踐中體現(xiàn)。在新法生效前后，上海兩起“藥神案”相繼判決，下文將詳細分析。由于新法剛剛生效實施，相關(guān)裁判較少，因此有必要回顧《藥品管理法》修改之前此類案件的法律適用情況。通過閱讀有關(guān)文獻資料并結(jié)合裁判文書網(wǎng)已經(jīng)公開的判決書研究發(fā)現(xiàn)，絕大部分案件都是以銷售假藥罪定罪處罰，少數(shù)案件則以非法經(jīng)營罪定罪處罰。此外，也有法院將其認定為走私罪，極個別案件以不起訴等方式使行為人免于刑事處罰。由此可見，“藥神案”在法律適用上混亂，甚至存在同一案件中兩行為人實施相同行為但罪名不同的情況。為了進一步對該問題進行研究，特選取了幾起典型案例進行分析，總結(jié)見表1。

表1 “藥神案”典型案例定罪量刑情況

通過對典型案例的整理，可以看出在《藥品管理法》修訂之前，法院認定“藥神案”時主要考量以下因素。

第一，藥品性質(zhì)。并非全部案件都是嚴(yán)格依照《藥品管理法》規(guī)定直接按假藥論處的，在部分案件中法院對涉案藥物進行了鑒定，經(jīng)檢驗符合藥理成分的認定為真藥，從而以非法經(jīng)營罪定罪處罰，如案例二。暫且不論法官如此裁判的目的以及適用法律是否正確，但該種方式為今后“藥神案”的法律適用提供了思路。既然未經(jīng)批準(zhǔn)的藥品不再一刀切地認定為假藥，那么進行藥品鑒定就應(yīng)當(dāng)成為該類案件裁判的必經(jīng)程序和法律適用的重要依據(jù)。

第二，行為方式。陸勇案的出罪路徑就是認為其代購不屬于銷售行為[7]，雖然學(xué)界對此存在頗多爭議[8]，但也反映出行為方式的重要性。我們經(jīng)常將“藥神案”行為方式統(tǒng)稱為“代購”，但實際上代購并非法律概念，其含義也是模糊的。代購行為至少有兩種理解，按字面意思可以理解為民法上的代理行為，即行為人按照委托人的指示，代理其向他人購買藥品；但實踐中大量存在行為人與患者訂立合同時就已經(jīng)購得藥品，這就屬于典型的買賣行為[9]。因此，以代購涵蓋“藥神案”的行為方式并不準(zhǔn)確。為了分析法律適用的便利，可以嘗試按照犯罪過程將行為方式主要分為藥品進口與銷售，這兩種行為的認定往往成為分析該類案件的關(guān)鍵。如案例五中行為人隨身攜帶藥品入境，從而構(gòu)成走私罪，而其他案例之所以構(gòu)成犯罪也往往是因為行為人存在各種各樣的銷售行為。

第三，主觀目的與動機，即行為人是否以營利為目的以及是否存在幫助他人的動機，這一點可以結(jié)合行為人身份等情節(jié)輔助認定，如其自身是否存在用藥需求，對代購行為是否屬于銷售行為進行判斷，往往成為出罪路徑。

第四，犯罪數(shù)額。認定犯罪的主要依據(jù)就是數(shù)額與情節(jié)，特別是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)直接影響著對經(jīng)濟型犯罪的處罰[10]。非法經(jīng)營罪就規(guī)定了犯罪金額門檻，如案例三中行為人涉案金額未達到該標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致同一案件兩個行為人犯罪行為相同但認定罪名不同。此外，犯罪數(shù)量將直接影響犯罪金額大小，犯罪數(shù)額較低的行為人可能不構(gòu)成犯罪，如徐州版“藥神案”。

第五，行為后果，即行為人代購的境外藥品是否對用藥患者造成身心損害(包括延誤治療)。雖然“銷售假藥罪”屬于抽象危險犯[11]，但對危險結(jié)果的否定并不意味著對行為實質(zhì)危害性的否定[12]。之所以強調(diào)行為后果，是因為“藥神案”存在情理與法理困境的關(guān)鍵就在于用藥結(jié)果即患者生命健康安全?！秾﹃懹聸Q定不起訴的釋法說理書》中也強調(diào)陸勇的行為沒有侵犯他人的生命健康權(quán)。無論從道義論還是結(jié)果論角度，該因素都是不容忽視的。

總之，通過對《藥品管理法》修訂前已經(jīng)判決生效的案例進行分析，一方面，“藥神案”雖然不再構(gòu)成銷售假藥罪，但并不意味著進口、銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的藥品自此完全合法，該行為仍然存在刑事風(fēng)險，即可能觸犯非法經(jīng)營罪或走私罪；另一方面，就法律適用層面關(guān)鍵在于對具體案件中行為人的行為方式、銷售數(shù)額、藥品性質(zhì)、主觀目的等因素的認定。

2 修改后仍然存在的刑事風(fēng)險

2.1 可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪

2.1.1 未取得藥品經(jīng)營許可證——以翟一平案為例

為維護正常市場秩序，我國對涉及公民生命財產(chǎn)安全、社會繁榮穩(wěn)定等重大事項的物資采取限制經(jīng)營制度，其中就包括藥品。

新法第五十一條重申了藥品經(jīng)營許可制度，與舊法相比表述更加凝練。概言之，從事藥品批發(fā)或零售活動必須取得藥品經(jīng)營許可證，否則屬于非法經(jīng)營。司法解釋第七條第一款還進一步明確，有上述違法行為情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪論處。而“藥神案”往往是行為人未取得藥品經(jīng)營許可證而從事藥品的收購、運輸、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

前文已述，新法實施前部分案件就曾被認定為非法經(jīng)營罪，司法解釋第七條第四款還特別就“藥神案”可能同時構(gòu)成銷售假藥罪與非法經(jīng)營罪作出注意規(guī)定，即以處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

在未經(jīng)批準(zhǔn)進口的藥品不再認定為假藥的前提下，非法經(jīng)營罪將成為藥神案法律適用的焦點。以上海版“藥神”翟一平案為例，該案與電影中的情節(jié)非常相似，翟一平本身罹患肝癌，通過朋友代購未在國內(nèi)上市的德國原研藥，并分發(fā)給全國各地的患者，從中提取5%報酬，涉案金額巨大[13]。

案發(fā)后，病友們自發(fā)寫了100多封求情信使該案備受關(guān)注。起初行為人以涉嫌銷售假藥罪被刑事拘留，之后改以非法經(jīng)營罪批準(zhǔn)逮捕，直到一年后的2019年10月17日法院作出判決，認為翟一平伙同他人共同違反國家藥品管理法律法規(guī)，在未取得藥品經(jīng)營許可證的情況下非法經(jīng)營藥品，數(shù)額達470余萬元，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑3年緩刑3年。很明顯法院量刑較輕，應(yīng)當(dāng)說雖然該案在新法實施前作出判決，但一定程度上也體現(xiàn)了新法對案件的指引作用。

由此可見，在銷售假藥罪無法繼續(xù)適用的情況下，非法經(jīng)營罪可以有效規(guī)制該行為。首先，絕大部分“藥神案”符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件；其次，該罪入罪標(biāo)準(zhǔn)較高，要求達到情節(jié)嚴(yán)重，這與司法解釋中銷售少量境外藥品不構(gòu)成犯罪的規(guī)定相契合，實踐中并不矛盾，也使得不同法律規(guī)范之間對該問題的規(guī)定實現(xiàn)統(tǒng)一；最后，雖然未經(jīng)批準(zhǔn)進口的藥品屬于真藥，但絕不能放松對藥品的管控，依然需要符合我國藥品經(jīng)營管理制度，取得藥品經(jīng)營許可證才可從事藥品經(jīng)營，然“藥神案”行為人往往無法取得許可。因此，適用該罪名既有利于維護正常的市場秩序，又可以保障患者的合法權(quán)益，是恰當(dāng)可行的。

2.1.2 取得藥品經(jīng)營許可證的“藥神案”定性

實踐中還存在一些取得藥品經(jīng)營許可證的企業(yè)或個人從事境外藥品代購的情形，如下文將要討論的郭橋案。就此類案件能否適用非法經(jīng)營罪目前存在兩種觀點：一種觀點認為非法經(jīng)營罪屬于“口袋罪”，近年來有隨意擴大適用的趨勢，適用該罪名應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，按照嚴(yán)格文義解釋取得藥品經(jīng)營許可證而銷售藥品，并不符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件，無法適用該罪名；另一種觀點則認為非法經(jīng)營藥品包括未取得藥品經(jīng)營許可證以及取得許可但超越許可經(jīng)營范圍兩種情形，而經(jīng)營未經(jīng)批準(zhǔn)進口的藥品是法律所不允許的，屬超范圍經(jīng)營，本質(zhì)上等同于無證經(jīng)營，達到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成非法經(jīng)營罪[14]。

還有學(xué)者認為可以援引《刑法》第二百二十五條第二款第四項，將其歸入“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”[15]。持此種觀點的學(xué)者還強調(diào)后一行為在實踐中造成的危害甚至比無證經(jīng)營更嚴(yán)重，如果不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，則意味著“許可證”也是“免罪證”。

筆者認為，就“藥神案”而言，取得藥品經(jīng)營許可證而銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的藥品不屬于刑法所規(guī)制的非法經(jīng)營行為。

首先，我國刑法及相關(guān)司法解釋并未針對該情形作出明確規(guī)定，特別是在非法經(jīng)營罪去口袋化的趨勢下[16]，盲目擴張解釋將有違罪刑法定原則的基本要求，也與刑法的明確性、謙抑性相悖。

其次，非法經(jīng)營罪淪為刑法干預(yù)公民正常經(jīng)濟交往活動“口袋罪”的主要原因在于將法益錯誤理解為抽象泛化的市場秩序[17]，應(yīng)當(dāng)通過體系解釋重新考量法益的實質(zhì)侵害性，將該罪所保護的法益限定為國家特許經(jīng)營制度[18]，防止落入重刑主義陷阱。本案中即使行為人取得藥品經(jīng)營許可證也無法經(jīng)營此類藥品，這說明問題并不出在經(jīng)營許可而是在于藥品本身，此時刑法評價的重心就應(yīng)當(dāng)放在藥品上，對于藥品質(zhì)量而言刑法通過其他罪名保護，并不屬于非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍。

再次，兜底條款的設(shè)置從內(nèi)容看缺乏明確性和合理性，與罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面相沖突[19]。我們在適用時必須采取謹(jǐn)慎態(tài)度。所謂“其他”應(yīng)當(dāng)與條文所列舉的行為相似，對本條前三項進行總結(jié)可以得出，“其他行為”應(yīng)當(dāng)指向那些以牟利為目的，侵害國家經(jīng)營許可制度，破壞市場交易正常秩序的行為[20]，而取得經(jīng)營許可從事未經(jīng)批準(zhǔn)進口藥品的經(jīng)營活動顯然不能納入兜底條款。

最后，某些學(xué)者主張的超范圍經(jīng)營應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營罪，這是不恰當(dāng)?shù)?。設(shè)置經(jīng)營范圍旨在對藥品流通進行必要監(jiān)管，超范圍經(jīng)營屬于行政違法，其與無證經(jīng)營行為有明顯的區(qū)別，不宜直接定性為無證經(jīng)營[21]。最高院在《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》中明確指出“超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理”，該司法解釋對本案具有一定的指導(dǎo)意義。

總之，對法定犯應(yīng)恪守罪刑法定原則[22]。根據(jù)現(xiàn)行有效的刑法規(guī)范 “未取得藥品經(jīng)營許可證”而從事藥品經(jīng)營活動達到刑法追訴標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰；但如果行為人取得經(jīng)營許可證而從事“藥神案”所涉及的境外藥品經(jīng)營活動，則屬于違反《藥品管理法》的行政違法行為，不宜認定為非法經(jīng)營罪。

2.2 可能構(gòu)成走私罪——以郭橋案為例

境外藥品在內(nèi)地流通使用必然涉及進口問題，實踐中行為人主要通過隨身攜帶或快件郵遞藥品等方式入境。無論何種方式，當(dāng)進口藥品超出“合理數(shù)量”時，偷逃應(yīng)繳稅款，都可能涉嫌走私罪[23]。

以疫苗版“藥神”郭橋案為例，2014年～2017年，因藥品審批原因我國中斷了針對2歲以下嬰幼兒的7價肺炎疫苗的進口，而作為上海美華門診部法定代表人的郭橋與他人在此期間非法從境外進口未經(jīng)批準(zhǔn)檢驗的1.3萬余支疫苗，加價銷售獲利巨大。一審法院認定為“銷售假藥罪”，新法生效前夕該案發(fā)回重審。2019年年底，法院改判為“走私國家禁止進出口的貨物罪”，引起了學(xué)界和實務(wù)界的廣泛討論。

通過上文對典型案例的分析，發(fā)現(xiàn)在新法實施前法院曾將“藥神案”認定為走私普通貨物罪，這樣就引起了走私罪適用的爭議。

眾所周知，走私罪屬于典型的類罪名，具體罪名分列在刑法分則第三章和第六章，其中第三章規(guī)定了九種特殊對象走私犯罪和走私普通貨物、物品罪，第六章規(guī)定了走私毒品罪與走私制毒物品罪，可見并未針對藥品進行單獨規(guī)定。這些具體罪名是出于犯罪對象的不同而進行區(qū)別規(guī)定，因此，未經(jīng)批準(zhǔn)進口的藥品屬性決定走私行為性質(zhì)的認定。上述罪名中可能涉及藥品走私的主要有：走私普通貨物、物品罪，走私禁止進出口的貨物、物品罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪。具體而言，“藥神案”涉案藥品多為西藥，其中添加珍貴動物及其制品的可能性較低，同時這類藥品往往不是毒品也不是用于提煉制毒的化學(xué)原料，所以后三個罪名在“藥神案”中基本上很難適用，因此主要討論在適用上頗具爭議的前兩個罪名。

首先，國家對進口藥品實施嚴(yán)格審批制度，新法第六十三條至第六十七條也進行了重申，除特別規(guī)定外，境外藥品進入國內(nèi)必須經(jīng)過批準(zhǔn)并取得《進口藥品注冊證》，否則不準(zhǔn)入境。全國人大常委會法制工作委員會行政法室主任袁杰也曾表示：“境外進口藥品，必須要經(jīng)過批準(zhǔn)，這是法律作出的規(guī)定，是原則?！盵24]同時，境外藥物特別是仿制藥涉及專利權(quán)保護問題，很難被我國批準(zhǔn)進口。由此可見，境外藥品應(yīng)當(dāng)屬于國家限制進出口的貨物、物品。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第一款規(guī)定，走私限制進出口的貨物、物品以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名論處。

其次，這兩個罪名不僅是犯罪對象上的區(qū)別，實際上行為的危害程度也是不同的。走私普通貨物、物品行為主要侵害我國稅收征管制度，給國家稅收造成損失，因而將逃稅金額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。而走私國家禁止進出口的貨物、物品行為的危害性更顯著地體現(xiàn)在涉案物資進出國境后可能產(chǎn)生的嚴(yán)重危險及損害后果。將走私藥品行為認定為走私普通貨物、物品罪，實質(zhì)上只關(guān)注了走私藥品行為逃避關(guān)稅的危害性，而忽視了藥品入境可能帶來的更為重要的危害公眾身體健康的特征[25]。相比之下，認定為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪更為精準(zhǔn)。

再次，有學(xué)者主張認定為走私普通貨物、物品罪，但是絕不能片面理解。司法實踐中往往不構(gòu)成九種特殊走私犯罪才會考慮此罪，其作為兜底罪名不宜輕易認定。走私罪一節(jié)之所以采用了這樣的架構(gòu)，是因為走私普通貨物、物品罪是根據(jù)行為人逃稅金額進行處罰的，而國內(nèi)無法正常流通交易的貨物、物品往往無法準(zhǔn)確計算稅額，就需要特別罪名來認定?；诖耍灰酥苯觾?yōu)先將走私境外已上市藥品的行為以走私普通貨物、物品罪入罪[20]。

最后，兩罪構(gòu)成要件間存在競合關(guān)系，對此學(xué)者們有補充關(guān)系說、對立關(guān)系說等不同觀點[26]。無論何種學(xué)說最終目的都是為了實現(xiàn)合理定罪與處罰，因此兩罪的適用并不是絕對排斥關(guān)系。不能簡單認為走私普通貨物、物品罪的對象是國家允許進出口的貨物、物品，也不能認為凡是前述特殊走私對象都不能成為本罪對象，犯罪對象只是對區(qū)分不同走私犯罪起作用，屬于表面構(gòu)成要件要素[27]。對此，相關(guān)司法解釋也予以明確，同時構(gòu)成兩罪的依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。實踐中兩個罪名的選擇需要根據(jù)涉案金額等具體情節(jié)判斷，但必須明確的是未經(jīng)批準(zhǔn)進口的藥品原則上屬于刑法意義上的國家禁止進出口的貨物、物品，在法律適用時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮。

2.3 非法經(jīng)營罪與走私罪的適用關(guān)系——手段與目的牽連犯

實踐中大量案件都同時符合走私罪與非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，具體該如何適用呢？這涉及刑法上的罪數(shù)問題，即同一批藥品發(fā)生在邊境的走私行為與國內(nèi)銷售等環(huán)節(jié)同時存在，罪名該如何選擇與確定。存在數(shù)罪并罰、擇一重罪論處、選擇罪名等情況，就“藥神案”而言，往往分屬于兩個階段，包含兩個犯罪行為，需要考慮是否成立牽連犯，如果成立牽連犯則依據(jù)擇一重罪論處的原理僅認定為一罪，反之則實行數(shù)罪并罰。

我國刑法理論通說認為牽連犯主要表現(xiàn)為兩種形態(tài)[28]，其一是手段與目的具有牽連關(guān)系，某種手段通常用于實施某種犯罪；其二是原因和結(jié)果存在牽連關(guān)系，某種原因通常導(dǎo)致某種結(jié)果的發(fā)生。

只有存在上述牽連關(guān)系才可以認定為牽連犯。對于一般意義上的走私貨物、物品行為可能有多種目的和用途，就走私境外藥品而言，除部分行為人自用外，相當(dāng)一部分行為人最終目的仍然是用于銷售獲利。同時，是否營利也是區(qū)分貨物與物品的標(biāo)準(zhǔn)[29]，若已經(jīng)將藥品認定為貨物，實際上也認可了銷售營利的性質(zhì)。此時走私與非法經(jīng)營就形成了手段和目的之間的緊密聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)按牽連犯處理，在走私罪與非法經(jīng)營罪之間擇一重罪論處[30]。值得注意的是，如果兩罪所指向的犯罪對象不同，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

在“藥神案”具體法律適用中，除電影《我不是藥神》中主人公“程勇”被認定為走私罪和銷售假藥罪數(shù)罪并罰外[31]，其他絕大多數(shù)真實案件都僅認定為一罪。當(dāng)然，出現(xiàn)此現(xiàn)象的原因與我國監(jiān)管體制有關(guān)，一般來說，如果境外藥品已經(jīng)入境往往對走私行為進行模糊處理，只構(gòu)成“銷售假藥罪”一罪。而在入境環(huán)節(jié)即被查處的案件，如前文案例五則僅以走私罪定罪處罰。這種適用方式實際上也默認了牽連犯屬性，但是判決書往往釋法說理過于簡單，值得商榷。

2.4 中介行為的法律適用——杭州版“藥神案”

除上文分析的典型行為方式外，實踐中還存在大量具有隱蔽性的中介行為，以杭州版“藥神案”為例。2015年，柯冉紅成立醫(yī)享售公司從事跨境醫(yī)療服務(wù)，其與杭州永珍萬泰醫(yī)院管理咨詢公司、老撾友誼醫(yī)院合作，由醫(yī)享售招攬患者，提供赴老撾醫(yī)院就診以及患者用藥后的隨訪服務(wù)，而永珍萬泰負責(zé)患者在老撾就醫(yī)的接待工作，醫(yī)享售服務(wù)流程見圖1。

圖1 杭州版“藥神案”服務(wù)流程圖

2017年底，因永珍萬泰員工攜帶境外藥品入境而案發(fā)，之后公訴機關(guān)以涉嫌銷售假藥罪對柯冉紅等人提起公訴，2020年1月變更罪名為非法經(jīng)營罪再次開庭，尚未宣判。

實際上，境外藥物的使用難免會涉及“中介”問題，本案中醫(yī)享售未取得藥品經(jīng)營許可證，因此，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪關(guān)鍵在于判斷其是否存在銷售行為，我國尚未有與跨境醫(yī)療十分配套的購藥模式[32]，跨境購藥中介機構(gòu)往往稱其經(jīng)營行為不涉及藥品銷售，但實際上具有營利性，屬于非法經(jīng)營行為。

從目前已知的案件事實來看，行為人至少存在協(xié)助銷售行為，其以向患者提供跨境診療服務(wù)為通道，協(xié)助永珍萬泰銷售老撾生產(chǎn)的仿制藥，以提供中介服務(wù)掩飾實施藥品銷售的返利行為。本質(zhì)上與上文所述的代購行為并無二致且情節(jié)嚴(yán)重，符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以該罪論處。

總之，無論是代購抑或是所謂的中介行為，都必須警惕、謹(jǐn)慎對待。既不能完全放開給不法分子可乘之機，防止“形式假藥”被“實體假藥”所代替，又必須考慮患者需求和利益，有堵有疏，可以適當(dāng)允許不以營利為目的的少量代購行為存在。

3 “藥神案”的法律適用邏輯

上文對新法實施后“藥神案”可能面臨的刑事風(fēng)險進行了分析，但是絕不能忽視行政違法這一前置性規(guī)定，新法在堅守刑事謙抑主義的同時，更加關(guān)注行政處罰在藥品規(guī)制中發(fā)揮的作用，解決以往行政處罰力度不足、動輒訴諸刑事制裁的法治悖論難題[33]。因此，可以總結(jié)“藥神案”的法律適用邏輯如下。

3.1 藥品進口環(huán)節(jié)

行為人進口未經(jīng)批準(zhǔn)的藥品超出合理自用范圍，達到走私國家禁止進出口的貨物、物品罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)以該罪定罪處罰。未達到該罪追訴標(biāo)準(zhǔn)但走私藥品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，可以構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。

同時符合兩罪構(gòu)成要件的，擇一重罪論處。如果行為人未達到走私罪追訴標(biāo)準(zhǔn)，則按照新法第一百二十四條之規(guī)定，視情節(jié)輕重給予包括罰沒藥品、從業(yè)禁止、拘留等行政處罰，但是“未經(jīng)批準(zhǔn)進口少量境外已合法上市的藥品，情節(jié)較輕的”，可以減輕或者免予處罰。

3.2 藥品銷售環(huán)節(jié)

第一，對未經(jīng)批準(zhǔn)進口的藥品進行檢驗，如果確屬假藥、劣藥的，則按照銷售假劣藥的規(guī)定處理，依照新法第一百一十六條至一百二十一條、第一百三十七條等有關(guān)規(guī)定給予行政處罰，達到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，以銷售假藥罪、銷售劣藥罪定罪處罰。

第二，經(jīng)鑒定藥品屬于真藥，未取得藥品經(jīng)營許可證而從事經(jīng)營活動，依照新法第一百一十五條之規(guī)定，給予責(zé)令關(guān)閉、沒收違法所得等行政處罰，同時并處罰款(下限為150萬元)，可見新法明顯加重了處罰力度；對于取得藥品經(jīng)營許可證而銷售未在我國批準(zhǔn)上市的境外藥品的，屬于超范圍經(jīng)營，依照《藥品流通監(jiān)督管理辦法》等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定給予行政處罰。

第三，行為人未取得藥品經(jīng)營許可證，銷售境外藥品從中獲利情節(jié)嚴(yán)重的，可以認定為非法經(jīng)營罪，但考慮該行為在一定程度上保護了患者的生命健康，可以適當(dāng)從輕處理；取得藥品經(jīng)營許可證從事上述行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

3.3 綜合全案判斷

首先，針對同一藥品的走私犯罪與非法經(jīng)營罪屬于牽連犯，擇一重罪論處。其次，取得經(jīng)營許可證的，判斷是否構(gòu)成其他犯罪，如走私罪，不構(gòu)成的只能依據(jù)《藥品管理法》給予行政處罰。再次，根據(jù)2016年最高人民檢察院《關(guān)于全面履行檢察職能為推進健康中國建設(shè)提供有力司法保障的意見》及實踐經(jīng)驗，為保護患者生命健康，避免法益之間沖突，以下行為不作犯罪處理：其一，行為人銷售少量境外藥品，對患者有真實療效，沒有造成傷害后果或者延誤診治的；其二，患者及家屬實施的不以營利為目的自救、互助性質(zhì)的代購行為，僅收取少量流轉(zhuǎn)成本費用，具有非商業(yè)化、鏈條化特征[34]。最后，法律適用中必須注意走私罪與非法經(jīng)營罪都屬于典型的行政犯，基于刑法謙抑性和刑事處罰正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)擴張具有前置功能的行政法規(guī)、行政處罰的違法阻卻性，當(dāng)同時存在行政與刑事違法時，應(yīng)當(dāng)堅持刑事處罰的從屬性和最后性，優(yōu)先借助行政處罰手段[35]。在入罪階段，只有行政處罰不足以制裁且侵犯刑法所保護的法益時才需要通過刑法進行評價。而出罪時，接受行政處罰或者滿足行政法律規(guī)范要求后，應(yīng)不再被認為是犯罪[36]。

4 結(jié)語

《藥品管理法》修訂使“假藥”回歸本來面目，是我國藥品管理體制的重大進步，解決了多年以來一直被學(xué)者詬病的問題，也意味著我國將有可能從立法角度規(guī)范“未注冊藥品”的使用，從而更好地維護人民生命健康。

回到“藥神案”的法律適用上，雖然涉案藥物不再屬于假藥，但并不意味著該行為完全合法化。雖然近年來我國醫(yī)藥改革取得巨大成就，藥品審批制度不斷完善，使更多藥品及時進入我國市場，一些價格高昂的“特效藥”“救命藥”紛紛納入醫(yī)保，藥價明顯下降。

但是，由于我國實行嚴(yán)格專利強制許可制度，境外仿制藥價格仍明顯低于國內(nèi)藥品，往往成為經(jīng)濟困難患者的首選。但境外市場的復(fù)雜性，容易出現(xiàn)“假藥神，真假藥”情形，影響患者健康。

為避免這些問題可采取以下措施：第一，加強藥品監(jiān)管。原則上嚴(yán)格限制境外藥品進入我國市場，更不允許個別醫(yī)療機構(gòu)戴上“藥神”的道德光環(huán)名正言順地通過走私藥品牟利[37]。同時要注意尊重患者生命健康權(quán)，宜疏不宜堵，對一些國內(nèi)沒有上市的罕見病藥品必要時為海外代購設(shè)計制度通路，允許患者少量代購自用。第二，“藥神”的存在歸根到底還是由于藥品貴、難獲得。特別是最近幾起“藥神案”涉案藥品不再是仿制藥而是原研藥，這就要求政府應(yīng)有所作為，完善藥品評審監(jiān)管和供應(yīng)機制、擴大醫(yī)保目錄，盡可能使患者用藥無憂。第三，最重要的也是新法修改的亮點，國家要引導(dǎo)藥品行業(yè)健康發(fā)展，通過鼓勵創(chuàng)新，提高藥品質(zhì)量功效，助力我國由藥品制造大國向藥品制造強國、創(chuàng)新大國轉(zhuǎn)型[38]。