[日]松澤伸 著 李立豐* 魯冰婉 譯

一、引言

2009年5月，日本開始實行裁判員制度。針對一直以來被認為與市民感覺相分離的刑事審判，日本設立裁判員制度，旨在讓市民直接對刑事審判加以控制，并對刑事審判活動予以活化。

裁判員制度的宗旨，從法理角度來看，根本而言，可以說是將市民的感覺反映于刑事審判中，堪稱實現(xiàn)審判民主化控制的契機。但是這樣的制度，勢必產(chǎn)生其它附屬效果。其好處是，以前需要花費很長時間的審判，現(xiàn)在迅速縮短，并且，此前以書面審理為中心的刑事審判，至少在審判過程中，實質(zhì)上也可以說實現(xiàn)了口頭舉證、直接進行證據(jù)調(diào)查的理念。從實體法角度來看，一直期待的附屬效果是，由于裁判員的加入，讓一貫被認為艱澀復雜的刑法解釋論變得簡單易懂，即便連普通市民也能理解。本文從后者，即裁判員制度對刑法產(chǎn)生影響這一視角出發(fā)，對裁判員制度與刑法的關(guān)系，進行刑法總論意義上的考察。

二、裁判員制度的引進與刑法

(一)世界范圍內(nèi)的市民刑事審判參與制度

當今世界，市民參與刑事審判制度可分為陪審制和參審制。無論對誰，陪審制和參審制這兩個名稱，想必耳熟能詳。其中十分著名的，自然是美國的陪審制。在影視作品中，經(jīng)常能夠看到這個制度的影子。與陪審制相比，日本人可能對參審制不太熟悉。當然，與美國電影相比，歐洲電影在日本上映得較少，但更重要的原因在于，參審制是市民和法官合議決定被告人有罪或無罪，因此很少能看到像陪審制那樣戲劇性的展開，很難對其進行影視化處理，從這一點來看，參審制的普及可能受到了一些影響。但是，即使并不華麗，參審制卻是大陸法系各國非常普遍適用的制度。從世界范圍來看，與陪審制相比，可以說更多國家使用的是參審這一制度。①(1)①參見[日]神谷説子、澤康臣『世界の裁判員』日本評論社(2009年)，介紹了世界各國的市民審判參與制度。

(二)陪審制和參審制的不同理念類型

陪審制主要為英美法系各國采用，由獨立于法官的市民，判斷被告人的罪責(即不借助法官的幫助，市民自己審議并決定被告人的有罪或無罪)。反之，量刑問題，一般情況下僅由法官負責。參與審判的，有12名市民，以及1名法官。擔任陪審員的市民一次性地被隨機抽選出來。其制度設計目標，便是盡量不依賴選出的市民，從這一點來看，陪審制應該被看作重視民主主義的一種體制。因為每起案件都隨機抽取陪審人員，所以一旦參與了審判，該市民在審判結(jié)束后就算義務履行完畢，無需參加其他陪審活動。在陪審制中，市民的意見應盡量直接通過審判加以反映。陪審員與法官席(審判席)分開的原因，就在于要避免陪審員受到法官的影響，使其二者在法庭上不得接觸。如此一來，陪審員在不接觸法官的情況下，對被告人的罪責進行判斷，難以進行專業(yè)的法律解釋和適用。因此，市民的權(quán)限被限定為僅對事實加以認定。

參審制是指市民與法官共同進行審議，一起判斷被告人的罪責，一起進行量刑上的判斷。與陪審制相比，參與審判的市民人數(shù)較少，為2至6名?，F(xiàn)實當中，也有近10名參審員參加審判的國家，雖然這樣的制度設計也許是可能的，但如果加上裁判員人數(shù)的話，參與審判人員就過多了(法官為1～3名)，為了有效地與法官進行合議，控制人數(shù)顯然是必要的。市民一般以受到推薦的形式加以選出。這是考慮到為了和法官交換意見，應當選擇能夠與其進行相應討論的人選。名單上記載的市民，作為參審員有一定的任期，在任期中將參加多次審判。這體現(xiàn)了通過多次參加審判，培養(yǎng)其能夠與法官充分討論的素養(yǎng)的參審制宗旨。如此一來，作為參審員的市民，具有實質(zhì)性參與刑事審判的素養(yǎng)，所以不僅像陪審員那樣參與事實認定，就法令的解釋與適用，也可以與法官擁有同樣的權(quán)限?；蛘哒f，將市民的意見同樣反映在這些方面，這才是參審制的宗旨所在。

(三)裁判員制度的特征

在日本導入裁判員制度的時候，對于適用何種制度，產(chǎn)生了激烈的意見對立，進行了各種各樣的爭論。結(jié)論是，活用雙方制度的優(yōu)點，構(gòu)建全新的裁判員制度。

下面，通過對陪審制、參審制的比較，來闡述裁判員制度的特征。裁判員制度的審判體，原則上由3名職業(yè)法官，6名市民所組成。雖然少于陪審制，但作為參審制，在國際上也算相對而言最大規(guī)模的審判體之一。裁判員從有選舉權(quán)的公民中隨機抽取，不設任期，一案一選。裁判員與職業(yè)法官共同進行審議，但其權(quán)限限于事實認定和法律適用，不包含法律解釋。

裁判員制度，從審判體的大小和審議的形態(tài)來看，具有參審制的性質(zhì)，但裁判員的權(quán)限和選舉方法，又可以認為具有陪審制的性質(zhì)。

裁判員制度包括陪審制和參審制兩種特質(zhì)。因此，許多人認為裁判員制度既不是陪審制也不是參審制，而是一種全新制度。只是，當被問及陪審制和參審制的最大區(qū)別為何時，答案應該是法官是否與市民合議進行判斷。這樣看來，裁判員制度顯然屬于參審制的一種。

那么，為什么會將裁判員制度構(gòu)建成參審制的一種呢？當初，在日本陪審制更加有名。在戰(zhàn)后的日本，作為刑事審判的理想模式，美國的相應制度得到廣泛參考，因此陪審制的相關(guān)知識，從很早以前就為大家所了解。這與日本刑事審判的基本構(gòu)造同美國相似也存在一定關(guān)系。與此相對的是，由于實行參審制的德國、法國的刑事審判制度的基本構(gòu)造與日本存在很大不同，因此在日本使用參審制并不現(xiàn)實。

在這里，需要簡要說明日本刑事審判制度的基本構(gòu)造。戰(zhàn)前，日本刑事訴訟法曾以德國為范本，法官把重點放在事實查明上，接替檢察官對犯罪嫌疑人進行進一步審判。這種制度存在對被告人進行嚴苛處罰的傾向。戰(zhàn)后，在“駐日盟軍總司令部”的主導下，制定了新的刑事訴訟法。該法并沒有完全移植美國類型的刑事訴訟，而是繼承了戰(zhàn)前的德國式刑事訴訟的濃厚特質(zhì)，從而生成了獨特的制度。不過，基本上采用美國型的當事人主義。以這樣的制度為基礎，認為陪審制更加優(yōu)越，想必也是不合理的。

陪審制受到批判的最大理由是，完全由市民決定被告人的罪責，無法賦予判決以合理性說明。而這個根本缺陷，是陪審制無論如何都逃避不了的宿命。沒有判決理由便被判有罪的被告人，即使想上訴，也不知道應當以什么作為上訴的爭議焦點。在沒有說明理由的情況下做出的無罪判決，讓受害人沒有辦法了解到不處罰被告人的令人信服的原因。具體來說，在咖啡店搶劫、殺害店主、搶奪全部銷售金額后逃跑的重大刑事案件中，市民沒有說明理由便作出了有罪判決；而在盜竊咖啡杯這類輕微刑事案件中，職業(yè)法官卻作出了附有詳細說理過程的有罪判決，這顯然十分不合理，是陪審制作為近代審判制度的致命缺陷。并且，陪審制因參與陪審員人數(shù)眾多，缺乏靈活性，只能用于重大刑事案件的審理。所謂市民參與，只停留在冰山一角的程度。

日本的裁判員制度，就是為了避免上述不盡如人意之處，才考慮導入?yún)從Ｊ健?/p>

(四)裁判員制度導入后能給刑法解釋論帶來什么？

用一個淺顯易懂的例子來比喻裁判員制度。佐藤博史律師把裁判員制度比喻成客人和廚師一起進入餐廳廚房?？腿诉M入廚房，即使與烹飪本身毫無關(guān)系，也能夠清楚地看到正在進行著什么，可以監(jiān)視烹飪過程是否采用了合適的方法。法官應該不能像以前一樣，憑借專業(yè)人士之間的默契進行判斷。也就是說，裁判員制度，提供了市民監(jiān)視法官工作情況的制度系統(tǒng)。

在這種狀況下，就像烹飪也必須基于市民能夠理解的形式——不使用不了解的食材和烹飪方法，即使使用，為了能讓食客充分了解必須進行充分說明——裁判員制度可以獲得更為淺顯易懂的刑法解釋論的支撐。

三、裁判員制度導入后刑法解釋論的變化

(一)日本刑法解釋論的傳統(tǒng)

裁判員制度的導入，也許會引起刑法解釋論產(chǎn)生一定的變化。那么，迄今為止，傳統(tǒng)的日本刑法解釋論是怎樣的呢？

先要追溯到現(xiàn)行日本刑法典的制定。日本的現(xiàn)行刑法典于明治40年(1907年)制定。當時，明治政府整理并發(fā)展了從歐洲學習到的法律制度，參考德國刑法以及德國刑法學相關(guān)理論，制定刑法。從那以后，日本刑法學者為了學習可以被認為是母法的德國刑法，紛紛前往德國留學并引進了德國流派的刑法學理論?？梢哉f，日本刑法學是在德國刑法學的強烈影響下發(fā)展起來的。

德國刑法學堪稱體系性的、理論性的、極為精密的刑法理論?？紤]到刑法是適用刑罰的法律，確實應當具有充分的理由，但是這往往會陷入觀念化、抽象化、極其難以理解的理論爭辯之中。

日本刑法代表學者團藤重光教授，在其所著刑法總論的序言中，關(guān)于刑法學，曾闡述過“應毫不動搖追求正確的理論構(gòu)成”①(2)①[日]団藤重光『刑法綱要総論[初版]』創(chuàng)文社(1957年)，引言。。這本書是于昭和32年出版的，就在同一本書的序言中，已經(jīng)出現(xiàn)了“由專家提出的刑法理論，日益精密和復雜，逐漸難以接近”的闡述。

在隨后的50年中，刑法學逐漸發(fā)展成了一種具有高度理論性的精密理論，但同時也離市民漸行漸遠。通過裁判員制度，市民親眼目睹了職業(yè)法官對法律的解釋，同時在學術(shù)界也產(chǎn)生了是否也會因此引發(fā)變化的預測。

(二)學界研究

1.“裁判員制度與刑法”研討會(2004年)

如此一來，學界也開始研究陪審員制度下刑法解釋論的應有范式。按照時間順序，可以將相關(guān)研究過程回溯如下：

研究的發(fā)端，可以追溯到第82次刑法學會研討會。這個研討會恐怕是學界最初進行的裁判員制度語境下的刑法理論研討之一，在會上，延續(xù)至今的討論已顯露萌芽。研討會的總結(jié)是，“由于更加追求‘普通人容易理解的解釋’，與之相伴隨的，刑法理論應當重視起如何對司法實務起到一定的作用?！雹?3)①[日]木村光江「ワークショップ·裁判員制度と刑法理論」刑雑44巻2號(2005年)，第122頁。

2.大量實施的模擬審判

另外，鑒于要導入裁判員制度，各地都進行了模擬審判。實際嘗試后出現(xiàn)的問題是，刑法中的難解概念對于作為法律外行的裁判員來說，很難理解。因此，開始出現(xiàn)把這些概念淺顯易懂地加以闡述的重要觀點。并且，更進一步，僅僅用淺顯易懂的語言來表達是不夠的。至少從裁判員容易理解的觀點出發(fā)，對案例中作為問題出現(xiàn)的要素加以整理②(4)②[日]駒田秀和「難解な法解釈と裁判員裁判—裁判官の立場から—」刑ジャ10號(2008年)，第75頁。，也十分重要。

3.橋爪隆教授《裁判員制度下的刑法理論》③(5)③[日]橋爪隆「裁判員制度のもとにおける刑法理論」曹時60巻5號(2008年)，第1-10頁。(2008年)

橋爪隆教授指出：現(xiàn)在，已經(jīng)有觀點開始對刑法理論的存在價值表示懷疑，但刑法理論并不是普通人必須能夠理解的。并且，一直以來，包括從今往后，刑法理論和刑法實務研究的接收方，是作為法律專家的法官，因此，橋爪教授指出，“刑法解釋的水準，并不必然與非法律專家的理解水平相適應”。

筆者自身也如橋爪教授在論文中所說那樣，經(jīng)常會通過“單純的概念替換和思考游戲等”來主張讓學者自我滿足的學說，另外，如果被稱為理論，特別是復雜的理論組合時，存在將虛構(gòu)加以正當化的可能性④(6)④[日]松澤伸「機能的刑法解釈再論」早稲田法學82巻3號(2007年)，第165頁。。對于理論而言，不要一味主觀相信，還要經(jīng)常帶著懷疑的眼光進行探討，這是很重要的?？墒?，雖說如此，并不是要完全否定理論本身的意義。對作者而言，莫不如是，為了更好理解現(xiàn)在為止選擇的基礎理論的研究課題，建立在基礎理論之上的刑法學理論是極為重要的。在這一點上，應該和橋爪教授的見解沒有區(qū)別。

在此基礎上，認為裁判員制度語境下的“刑法解釋論的新課題”，僅是對于淺顯易懂說明的操作方式，提出建設性的批判和建議，恰恰就是問題所在。

本文對于操作方式，也提出幾點意見。根據(jù)橋爪教授的觀點，以下方法，不適用于裁判員制度：

(1)“通過提示一般理論和一般條款來解決問題”；

(2)“同時列出應該被考慮的因素，綜合考慮決定條件的存在與否的方法”；

(3)“過度重視”判例中“一般法律命題”。

這些作為裁判員制度下的刑法解釋論，可以說是“不可以做的事”。以此為第一步驟，在下節(jié)中，以“應該做的事”的形式，總結(jié)了裁判員制度下的刑法解釋論的方法。

(三)《平成19年度司法研究·難解法律概念和裁判員裁判》(2009年)

本書研究了對裁判員來說法律概念難以理解的理由，并就如何讓裁判員理解這一問題進行了研究。這里，對于該書總論的部分內(nèi)容進行介紹。列舉了對裁判員來說法律概念難解的理由：(1)法律概念的定義、要件難；(2)將認定事實適用于法律概念難。如此一來，向裁判員說明難解的法律概念時，以下幾點就變得十分重要：(1)從難解的法律概念的真正意義出發(fā)，進行說明；(2)簡化、明確相關(guān)法律概念的判斷對象；(3)在相關(guān)法律概念的當事人(被告人、檢察官)的主張中，關(guān)于法律概念，抽選出考慮要素的同時，闡述其理由(此時，通過大量類似案件的判例或裁判例，分析存在哪些事實關(guān)系的話要重視哪些要素，得出什么樣的結(jié)論。對此在某種程度上進行抽象化、類型化解釋，也被認為是有效的)。

進一步簡明總結(jié)如下：

(1)刑法上的概念雖然很難，但并不是通過降低其專業(yè)性水平讓裁判員理解，而是在維持其水平的同時，回到“真正意義所在”這一原點促使裁判員理解，這一點十分重要。

(2)為此，重要的是在各種該當考量的要素中，著力考察其中的重點部分。

(3)行之有效的方法，如，采取分析類似案件并提取考慮要素加以類型化的方法。

對于這一宣言，參與此項研究的核心學者佐伯仁志教授，見解如下：也就是說，“為了得到適當?shù)呐袛啵瑑H僅將專業(yè)用語換成通俗易懂的詞語是不夠的，正確地表達其真正意義，才是十分必要的”①(7)①[日]佐伯仁志「裁判員裁判と刑法難解概念」曹時61巻8號(2009年)，第1頁。，這就是核心部分?！罢嬲饬x所在”就是關(guān)鍵詞。

佐伯教授作為最早嘗試解決這一問題的研究者之一，在決定引入陪審員制度的2004年對于“刑法學者的討論過于復雜，難以理解，即使是對法官也有難以說明的時候”這一觀點做出了這樣的回應，“刑法學中特別難解的部分，幾乎都是與結(jié)論沒有直接關(guān)系的理論性的說明方法，對于這些部分沒有必要向陪審員說明，因此不必擔心”。②(8)②[日]井上正仁、山室惠、古江賴隆、佐藤博史、佐伯仁志「〈シンポジウム〉裁判員制度の導入と刑事司法」ジュリ1279號(2004年)，第102-104頁。在這里，佐伯教授提到了“難解的理論構(gòu)成”，但實際上，“難解的法律概念”自身本就難以理解，通過模擬審判，就是要讓其變得清晰。因此，將“真正意義所在”明確表示出來，作為刑法解釋論的重要課題，正是應當被認識到的地方。

(四)“類型化”的重要性

案件的類型化，作為表示“真正意義所在”的具體方法，備受關(guān)注。前述的《司法研究·難解的法律概念》曾表示，“通過大量類似案件的判例或裁判例，分析存在哪些事實關(guān)系的話要重視哪些要素，得出什么樣的結(jié)論。對此在某種程度上進行抽象化、類型化解釋，也被認為是有效的”，指出了審判實例類型化的重要性。

但是，對此進行積極評價的同時，類型化方法的問題點，也被包括對其評價積極的討論者在內(nèi)的學者所指出，即“問題屬于類型化的內(nèi)容，根據(jù)內(nèi)容的不同，裁判員的判斷可能不同”，“類型化過度單純化的情況……‘法律概念的真正意義所在’有被舍棄的危險”③(9)③[日]高橋則夫「裁判員裁判と刑法解釈」刑ジャ18號(2009年)，第3頁。，以及如果“過度追求類型化，讓類型本身包含過多固有意義的話，為什么類型不同解釋不同？根據(jù)類型的不同導致解釋的差異化，難道不是為隨意解釋打開方便之門嗎？”④(10)④[日]山口厚、井田良、佐伯仁志、今井猛嘉、橋爪隆、中谷雄二郎「〈座談會〉裁判員裁判と刑法解釈のあり方」ジュリ1417號(2011年)，第141頁，中谷教授發(fā)言部分。

(五)相關(guān)探討

基于以上內(nèi)容，得出如下結(jié)論：

實質(zhì)性抽出“真正意義所在”，為裁判員提供通俗易懂的解釋。此時，以一般、抽象的法律命題的形式，以綜合判斷的形式進行表示的方法，對于裁判員來說，難以理解。對象本身的簡化、明確，并將案件類型化，使判斷的標準更加易懂。

這里總結(jié)的內(nèi)容，在現(xiàn)在的刑法學界，就裁判員制度下的刑法解釋論的應有范式而言，算是一個共識?；旧暇哂蟹较虻耐桩斝?。

但是，筆者認為，在最后提出的“類型化”的方法上需要充分注意。在指出“類型化”這一方法非常重要的同時，也必須注意對此保持必要的警覺。

“類型化”，是法律學思考方法或表示法律邏輯的典型方法之一，是法律專業(yè)人士熟悉的法律方法。但是，對于一般市民來說，這種方法是否容易理解呢？

也就是說，采用“類型化”這一方法，也許反而會難以理解。適用“類型化”，意味著最終，在若干類型當中，必須判斷該案件屬于哪一類型，僅僅對于類型差異性的理解，就需要相當程度法律及專業(yè)性的知識。反過來，如果不表示多種類型，結(jié)果有可能會造成事后追認。進一步來說，如果不符合之前設想的類型，事態(tài)會變得更加嚴重。失去了判斷基準自身，判斷也大致會遭遇挫折。

這種“類型化”的判斷方法，可以認為是從采用判例法的英、美等國法律中得到的啟示。英、美等國，奉行判例法主義。通過對基本案件事實判斷不斷累積形成的判例法，十分重要。即使存在制定法，但其并不精確嚴密，與成文法的日本不同，英美法系的制定法，需要通過判例法加以補充。在這樣的國家，需要測量判例的射程，即判斷過去的判例是否也適用于當前具體案件所涉及的問題。因此，將判例的基準類型化，成為了英、美等國法律思維的重要組成部分。

但是，日本的刑法學，徹底完成了德國刑法的類型理論的發(fā)展。也就是說，并不是通過判例法，而是通過抽象的法命題來明確應有規(guī)范的方法論。正因如此，即便是對具體問題的思考，最終也回歸到體系思考，以確保進行穩(wěn)定判斷的可能。“類型化”這一方法，雖然通過“類型化”，讓自己感到安心，但有忘記問題所在，甚至有失去理論意義的危險。機能性地理解問題、具體地解決問題，是極其重要的，但如果喪失了在理論上如何定位這一體系性思考的話，刑法解釋論很可能會喪失意義。

(六)本文提案之一：類似案件的提示

那么，如何思考是好呢？筆者認為，根本基準，如果不采取一般、抽象的標準，根本無從建構(gòu)。雖然一般、抽象的基準對于裁判員來說可能無法理解，有可能會因此產(chǎn)生一定不安感，但是，如果能夠準確說明其“真正意義所在”，可以認為，裁判員還是能夠理解的。

但是，只是主張“能夠理解”并沒有什么意義。實現(xiàn)上述目標的方法，才是十分重要的。首先，當然應當將一般、抽象的基準自身解釋得更通俗易懂，同時，重要的是在說明實質(zhì)核心本身的同時，對其加以具體提示。

那么，為了“能夠理解”這一目標，是不是可以考慮用符合一般、抽象的基準的若干類似案件代替(或添加于)“類型化”。這乍一看也許和“類型化”的方法相同，但實際上并非如此。這不是“為了便于理解提取幾個案件的共同部分并將其進行類型化”的方法，而是“闡明作為樣本的案例自身”的方法。一邊翻閱這些案例，一邊考慮其與實際案例有哪些異同點，來激發(fā)裁判員的智慧，這一點是十分重要的。

丹麥刑法學家Knud Waaben指出，德國式的一般、抽象規(guī)范形式的刑法學，“最多只能讓法官識別出在審判中出現(xiàn)的作為問題的犯罪類型，并使用一定的術(shù)語對其加以描述”①(11)①Waanben, Det kriminelle forsaet,1957.s.47. [日]松澤伸『機能主義刑法學の理論』信山社(2001年)，第288頁。。也就是說，“德國刑法學家為了涵蓋裁判實務中產(chǎn)生的一切案例”，將刑法中的判斷基準“用較短的定義加以總結(jié)，往往有些過猶不及”②(12)②Waanben, Det kriminelle forsaet,1957.s.363.。有人批評稱，德國刑法學中，將原本不可能匯集在一起的事物進行抽象化，進而匯成一類。

這同樣適用于深受德國刑法學影響的日本刑法學。關(guān)于日本的刑法理論，前田雅英教授曾經(jīng)指出“學者腦海中的模擬，細致而空洞”，“實際案件及歷史中充滿令人吃驚的事實”③(13)③[日]前田雅英、藤森研『刑法から日本を見る』東京大學出版社(1997年)，第56頁，前田教授發(fā)言部分。。在腦海中進行模擬類型化是沒有問題的，但是仍然會有案件無法被“類型化”，因而不能對“類型化”寄予過多期待。

(七)本文提案之二：全新形式的“綜合判斷”方法

雖然《司法研究·難解的法律概念》持否定意見，但是從實用主義的角度出發(fā)，存在列舉判斷要素這一所謂“綜合判斷”的方法。一般來說，綜合判斷的方法，以前田雅英教授的法律因果關(guān)系的判斷方法為典型代表。①(14)①[日]前田雅英『刑法総論講義「第6版」』東京大學出版社(2015年)，第134頁。只是這樣的方法，一直以來受到“判斷過程較為模糊以致?lián)p害法律穩(wěn)定性”這樣的批判。上書中對綜合判斷持否定態(tài)度，理由頗為充分。但在實際審判中，確實存在運用綜合判斷方法，說明判斷基準最為恰當?shù)那闆r，雖說是綜合判斷，但如果把它從頭腦中排除掉，基準反而會停留在一般、抽象的狀態(tài)，其適用也會產(chǎn)生較大偏差。②(15)②[日]松澤伸『機能主義刑法學の理論』信山社(2001年)，第288頁。只是，在使用綜合判斷時，不僅僅列舉每個要素，在列舉的每個要素中，什么是核心部分的判斷是十分重要的。了解哪些要素同樣重要幾乎沒有什么意義，如果不明白列舉要素之間的相互關(guān)系，就停留在平面化、直線化的判斷上了。

因此，在設定綜合判斷的基準時，應分為主要部分和附屬部分，以主要部分為中心縮小判斷，之后確認應考慮的附屬部分，這樣的方法是有效的。另外，不能僅因存在某一要素便得出結(jié)論。③(16)③[日]高橋則夫「裁判員裁判と刑法解釈」刑ジャ18號(2009年)，第3頁。這樣的話，就失去了綜合判斷的意義。

另外，綜合判斷，屬于法律適用問題，對此，有人指出，這就變成了裁判員共同討論并得出結(jié)論。④(17)④[日]稗田正洋「裁判員裁判と刑法理論」刑雑55巻2號(2016年)，第176頁。在綜合判斷中列舉較為重要的判斷基準，是法律解釋問題，但其中哪些是較為重要并適用于該案件，正是法律適用的問題。因而，在此方面，裁判員的判斷變得重要起來。

“從精密司法到核心司法”，是引入裁判員制度時，最初由平野龍一教授提出的口號⑤(18)⑤[日]平野龍一『刑事法研究·最終巻』有斐閣(2005年)，第182頁以下。，這也體現(xiàn)了“從精密刑法學到核心刑法學”這一刑法學的發(fā)展方向。本人認為，這種形式的理論構(gòu)成，在今后的刑法學中也會逐漸重要起來。

四、裁判員裁判下的刑法解釋論：總論

(一)刑法解釋論是什么：從學術(shù)的角度出發(fā)

作者在這里稍微改變一下視角，從學術(shù)角度闡述一下日本刑法解釋論的特點。

回顧日本的刑法解釋論，出發(fā)點是在二戰(zhàn)后以新憲法為基礎發(fā)展出來的刑法學理論，對于戰(zhàn)前、戰(zhàn)中的刑罰權(quán)失控，處罰早期化、寬泛化，不當搜查和審判進行了反省，以客觀主義為基礎的犯罪論為基本，為了防止法官恣意判斷，追求拘束法官的無可動搖的縝密理論構(gòu)成。因此，刑法學家開始致力于理論刑法學的研究，構(gòu)建無比精確的刑法理論體系。

本來，如果要達到利用理論體系約束法官的目的，就必須整合線索為一個理論體系。但由于理論體系的縝密，在細節(jié)上產(chǎn)生了學說的爭論。結(jié)果，大量的學說涌現(xiàn)，幾乎在刑法解釋論所有領域，圍繞細微末節(jié)展開爭論。而且，由于刑法學是處理犯罪和刑罰這種與人的本質(zhì)及存在密切相關(guān)的學問，無論如何都與刑法學者個人的人生觀或人生哲學難以分割。因此，刑法學家從自己的人生觀、人生哲學出發(fā)，以自己相信的價值判斷和政治立場為背景，各自主張不同的學說。這種情況并不具有建設性，刑法學者以客觀學問的名義，表達自己所持有的意見是否妥當，極度存疑。

其實，這樣一種疑問，二十世紀五十年代最初在私法領域就已出現(xiàn)，并逐步發(fā)展為所謂“法解釋論爭”這一法學方法論的爭論。但是，在刑法領域，這個問題在平野龍一教授提出刑法功能性的考察之前，大體上一直處于被忽視的狀態(tài)。平野教授的主張?zhí)岢龊?，除去一部分見解之外，極少被認真討論過。

筆者自己展開的刑法解釋論，是反映了法官實際性、功能性思考的刑法學。筆者將這樣的刑法學，稱為“功能主義刑法學”。但從刑法究竟發(fā)揮了何種功能這一角度來看，法官思維中現(xiàn)行妥當?shù)男谭?，與法官審判中刑法解釋論的客觀姿態(tài)，不是從體系，而是從思考問題的角度出發(fā)，進行敘述。

本人認為，裁判員制度下的刑法解釋論，也適用于機能主義刑法學。從問題的本質(zhì)出發(fā)，以事實認識為基礎，思考如何解釋才能夠最適用于社會，以這樣的角度來探討解決問題的方法，比起從系統(tǒng)的、抽象的概念出發(fā)進行理論構(gòu)建的傳統(tǒng)刑法學，市民接受起來也更為容易。

(二)法科大學院的開設與“理論與實務的橋梁”

這樣的機能主義刑法學，在法科大學院教育的影響下，似乎正在發(fā)揮一定程度的有效性。2004年，日本同時導入了法科大學院制度與裁判員制度，針對將職業(yè)目標設定為法律實務工作者的學生，實施特殊的法學教育，與以前的本科及大學院教育不同，法科大學院的法學教育，通常與實務相互關(guān)聯(lián)?！袄碚撆c實務的橋梁”這一著名的口號，體現(xiàn)的正是這一點。本來，法科大學院屬于教育改革，并不必然引發(fā)法學研究的變化。但是實際上，如果進行法科大學院的授課，必須以判例為基礎，有意地與實際業(yè)務相結(jié)合，因此刑法學者也必然會出現(xiàn)這樣的意識轉(zhuǎn)向。如此一來，在研究中出現(xiàn)類似的方向性變化，也屬必然。當然，刑法學家并不是一直沒有判例和實務意識。但由于法科大學院的引進，刑法解釋論向?qū)崉辙D(zhuǎn)變，成為不可否認的事實。

如此一來，此前一直以自身價值判斷的理論體系化以及對判例的外在批判為重點的刑法解釋論研究，也向注重于解決問題的事實認識以及判例內(nèi)在價值判斷的探究轉(zhuǎn)變。這種變化，與上述功能主義刑法學的方向性如出一轍。

(三)即便如此，刑法解釋論仍舊不會變化？

雖然以刑法解釋論的變化為前提，但佐伯仁志教授認為“刑法解釋論今后基本不會改變”，并提及了德國的參審制度來支持這一結(jié)論。德國雖然采用了參審制，但德國并沒有產(chǎn)生為了讓外行參審員容易理解而必須改變刑法學的爭論，“采用參審制度的德國發(fā)展了精致的刑法解釋學，可見引進裁判員制度并非一定要改變刑法解釋學。刑法理論，與對裁判員的說明，完全不是一回事”。

佐伯教授的說明有一定道理。與德國以及其他的參審制國家不同，日本裁判員的權(quán)限被限定為事實認定和法律適用。即根據(jù)日本《裁判員法》第6條第1款，裁判員的權(quán)限限于(1)事實的認定(同1項1號)和(2)法律的適用(同1項2號)。這里的事實認定，是指定刑罰權(quán)的存在與刑罰權(quán)范圍的事實認定。也就是說，事實認定，指的是與案件相關(guān)存在什么，引起了什么，導致了什么的事實認定作業(yè)。法律適用，是指以法官闡述的法律解釋為前提，判斷認定的事實是否符合此前提。也就是說，這是以解釋為前提的事實規(guī)范適用的工作。如果法律解釋是法官的專有權(quán)力，那么難以考慮其對裁判員產(chǎn)生的影響，這也是有道理的。

但在某些方面，存在解釋論產(chǎn)生變化的可能性。對于這個問題，實際上法官自己提出了以下意見：“雖說裁判員有義務聽從法官闡述的法律解釋，但關(guān)于爭論點，法官們會根據(jù)裁判員的意見進行再次討論，包括大多數(shù)裁判員在內(nèi)的裁判體，很有可能會采用其它的法律解釋，也不能一味地否定法官改變意見的可能性……這樣看來，裁判員制度的引進，包含著給實體法解釋帶來變化的可能性”。①(19)①[日]池田修、杉田宗久「新実例刑法[総論」」青林書院(2014年)，“引言”，ⅱ頁以下。這樣，在裁判員制度語境下，仍然保持理論高度，但也追求裁判員易懂的刑法解釋，可能會導致與以往解釋不同的刑法解釋。這可以說是學者所考慮的裁判員裁判中刑法解釋論的終點。

但是，僅僅這樣是不夠的，在這里，還是應將其作為問題來看待。也就是說，裁判員也參與判斷，特別是進行法律適用，對于這一點應該目光更為長遠。正如此前有人提出，并在導入裁判員制度時重新被指出的那樣①(20)①[日]淺田和茂「裁判員裁判と刑法」立命館法學327=328號(2009年)，第2頁。，法律解釋和適用是相互交織的，其區(qū)別并不一定明顯。這一點不正是通過引入裁判員裁判，可以重新意識到的問題領域嗎？

五、裁判員裁判下的刑法解釋論：各論(刑法的“適用”)

(一)法律的“解釋”與“適用”

所謂法律解釋，是對法律語言的意思，進行理論性檢討確定的專門法律學工作。理論上來看，法律解釋是法官的全權(quán)事項，因此一直以來，法律解釋被視為作為法律專家的法官負責的高度技術(shù)性的工作，這樣的理解，從出發(fā)點來看并沒有問題。

但是，現(xiàn)在裁判員開始將法律解釋適用于事實。同時，法律解釋和法律適用，雖然能夠從語義上進行區(qū)分，但實際上將二者區(qū)別開來，非常困難。因為法律解釋和適用之間具有相互關(guān)聯(lián)的緊密關(guān)系，并不是各自負責自己的部分就足夠了。

一直以來，對于這一問題，我們沒有過多進行考慮。在法令適用的問題上，依靠法官憑借其專業(yè)技術(shù)進行判斷，就應該足夠。實際上，互聯(lián)網(wǎng)犯罪、特殊的經(jīng)濟犯罪等，雖然是現(xiàn)代社會中特有的問題，但是“量的防衛(wèi)過當中一系列的行為”成為刑法問題，并不是近十幾年突然出現(xiàn)的特殊問題，可以說這是在任何時代都會發(fā)生的狀況。

這樣的問題，屬于在僅僅依靠法官的職業(yè)判斷并不能得到市民理解的裁判員裁判中析出的全新問題點。和刑法解釋一樣，今后應當將有意識地進行刑法適用的研究。

(二)規(guī)范正當化和事實正當化

本來，刑法解釋論就是規(guī)范正當化。或者說，到目前為止都是這樣，今后也是這樣。刑法解釋論并不是與其他案件的結(jié)論保持平衡的形式，而是以比案件本身更進一步的抽象規(guī)則和原理為基礎，進行邏輯性思考，以此為根據(jù)加以正當化。雖然不能說案件本身不能作為正當化的依據(jù)，但至少對規(guī)范正當化的依據(jù)進行了補強。

法律解釋的正當化以此為形式進行，但在法律適用中卻難以使用該形式，因為對于法律適用，規(guī)范化標準無法確定其界限，難以進行規(guī)范的正當化。這樣一來，事實的正當化便由此產(chǎn)生。

事實的正當化，并不是說原本不存在正當化根據(jù)，而是說即便假設其存在，也可具有正當化的補足作用。但是，例如，在上述問題中，關(guān)于“為什么要使其正當化”這一問題，尚不能進行規(guī)范的回答?？梢哉f，對此已經(jīng)有了規(guī)范的回答，且不能推及到這一階段以上位階的規(guī)范正當化。

那么，為什么允許事實正當化呢？在這之前幾乎沒有被討論過。作為事實正當化的理由，一直以來經(jīng)常被認為是社會常理和常識等。而這，也是《裁判員法》第6條第1項第3號規(guī)定市民參加法律適用的立法原意。也可以說，通過讓具有社會觀念和社會常識的市民參加審判，對法律適用的界限進行事實上的決定。但通過遵守常識而使之正當化，即使實質(zhì)上如此，仍然需要在法律理論上進一步加以提煉說明。

雖然只是嘗試，但筆者認為，可以考慮將其理解為“要求均衡的正義”。所謂“均衡的正義”，就是與其他法律適用保持均衡這種符合正義要求的想法。也就是說，這次適用，與目前為止進行的適用之間能否取得平衡十分重要。如果此次法律適用可以說是均衡的適用，那么其就具有正當化依據(jù)。

這是從量刑理論的均衡原理中得到的啟示。近年來在量刑方面，源于英美和北歐的均衡原理這一思考范式，不斷得到強化?？梢哉f，如果按照最大公約數(shù)來定義的話，均衡原理就是必須對犯罪行為科以均衡刑罰的理論。均衡原理的源流，可以追溯至古代的同態(tài)復仇思想，以及近代的報應主義思想，但這里所指的“均衡原理”，是第二次世界大戰(zhàn)后以分析倫理學為基礎展開的，與持同態(tài)復仇思想的報應主義思想，性質(zhì)并不相同。大膽地說，所謂合乎正義的刑罰，就是與犯罪行為相均衡的刑罰，在這種思想的基礎上，報復和報應是不同的。如此一來，從對犯罪科處均衡刑罰這一原理出發(fā)，原理上排除一切的預防考量。排除犯罪預防的考慮，雖然感覺過于極端，但犯罪學并沒有證實刑罰具有特別預防效果和一般預防效果。特別是在北歐和美國追求特別預防的教化思想遭遇挫折和衰退后，對預防的不信任感更為強烈。排除犯罪預防的考慮，便是排除量刑中無法證實的情況，因此對于明確量刑標準來說，可以期待帶來極其有效的成果。

根據(jù)均衡原理，個別處罰的量刑應該是均衡的，這是其正當化的根據(jù)。至于均衡的概念，可以考慮其包括兩個均衡：與處罰價值之間相平衡(絕對均衡)；與其他處罰之間的平衡(相對均衡)。在法律適用正當化的情況下，應當從其中選取相對均衡的思考方法或基準，作為參考標準。

提請不要產(chǎn)生誤解，事實確實如此并不代表這就是正確的。平等處理案件是均衡正義的事實要求，在法律適用層面上(如量刑中那樣)，對于上述事實加以適當分配就變得十分重要。而這一點，僅限于法律適用的情況。

六、結(jié)語

本文對裁判員制度對刑法產(chǎn)生的影響，以及裁判員裁判和刑法的關(guān)系，進行了總論意義上的考察。目前，主張將復雜晦澀的刑法解釋論轉(zhuǎn)變?yōu)槭忻衲軌蚶斫?、簡單易懂的刑法解釋論的意見，從某一方面來看是正確的。法官必須向裁判員說明刑法中復雜的法律概念的“真正意義所在”，在此過程中，刑法解釋論中復雜的法律概念，將以更容易理解的形式產(chǎn)生新的定義和新的理解，但并不會因此而失去理論高度。說到底，就是在保留一直以來細致的刑法解釋論的基礎上，向易懂的刑法解釋論進行轉(zhuǎn)變。

在現(xiàn)實中，維持理論水準的同時，闡述市民易懂的表達和解釋是十分重要的。裁判員制度下，刑法解釋論仍舊保持同樣高度，但同時追求裁判員也能夠理解的刑法解釋。摸索中也可能會出現(xiàn)與以前解釋不同的全新解釋。

此外，本文還闡明了法律適用的含義，并就其正當化的基準進行了若干探討。關(guān)于事實的正當化標準，嘗試參考均衡原理進行了討論。應當把握刑法作用于現(xiàn)實的必要性，從日本刑法的比較法能力來看，是可以借鑒德國刑法學不限定思維的靈活思考方法的。不僅僅像以前那樣進行規(guī)范思考，還通過對事實上的考量(經(jīng)驗主義的思維方法)，來促使裁判員制度下的刑法解釋論，變得更為豐富。