□ 戴若平 青島市市北區(qū)市場監(jiān)督管理局

1 案情簡介

2018年10月，某區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局依據(jù)本區(qū)檢察院《檢察建議書》對轄區(qū)內(nèi)的餐飲服務(wù)經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺的違法經(jīng)營行為開展執(zhí)法檢查。10月23日，在對個體工商戶徐某開辦的餐飲店進行檢查時發(fā)現(xiàn)，其持有的《食品經(jīng)營許可證》核準(zhǔn)經(jīng)營項目為“熱食類食品制售”，但店內(nèi)吧臺處墻面上張貼的菜單顯示該店制售15種冷食類食品—菜單上標(biāo)有具體菜品名稱和價格，且經(jīng)營場所擺放有飲料等預(yù)包裝食品。執(zhí)法人員提取了10月22日經(jīng)某網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺制售冷食類食品、銷售預(yù)包裝食品的消費清單2張和實體店消費清單1張，初步認定徐某存在經(jīng)網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺超出許可范圍從事冷食類食品制售和預(yù)包裝食品銷售的行為，遂予以立案調(diào)查，并制作了《現(xiàn)場檢查筆錄》《責(zé)令改正通知書》《限期提供證據(jù)通知書》等文書。11月5日，執(zhí)法人員對徐某進行詢問調(diào)查時，徐某聲稱檢查當(dāng)日已經(jīng)停止冷食類食品制售，且變更了《食品經(jīng)營許可證》，增加了預(yù)包裝食品（含冷藏冷凍食品）銷售的經(jīng)營項目，并已主動與消費者聯(lián)系退還冷食類食品菜金并向執(zhí)法人員提供了書面說明。上述情形符合《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第九條第（一）項、第十一條第（五）項之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局于11月19日向徐某下達了行政處罰決定：依據(jù)《食品安全法》第一百二十二條第一款、《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條，認定徐某存在未取得食品經(jīng)營許可（冷食類制售、預(yù)包裝食品銷售）從事食品經(jīng)營活動的違法事實，依照《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第十三條第一款規(guī)定，予以減輕處罰，按照最低處罰額度的40%給予徐某罰款貳萬元整的行政處罰。

徐某對區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局作出的行政處罰決定不服，故于12月20日向區(qū)政府申請行政復(fù)議，要求予以撤銷。徐某認為自己在檢查當(dāng)天變更了《食品經(jīng)營許可證》，增加了預(yù)包裝食品（含冷藏冷凍食品）銷售的經(jīng)營項目，且已經(jīng)向消費者說明情況并予以退費，屬于對違法行為的及時糾正，沒有造成危害后果，符合《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第八條第一款第（一）項之規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)不予行政處罰。

2 案例分析

2.1 行政處罰決定存在欠缺

山東省食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于餐飲服務(wù)經(jīng)營者從事食品銷售許可管理的指導(dǎo)意見》（魯食藥監(jiān)食三[2017]145號）規(guī)定，“在餐飲服務(wù)場所（含設(shè)立專區(qū)食品銷售場所）內(nèi)從事食品銷售的，食品經(jīng)營許可主體業(yè)態(tài)不變，經(jīng)營項目應(yīng)當(dāng)在選擇食品制售類項目的同時增加相應(yīng)的食品銷售項目”。但是，11月9日《市場監(jiān)督管理總局關(guān)于加快推進食品經(jīng)營許可改革工作的通知》（國市監(jiān)食經(jīng)[2018]213號）規(guī)定，“對餐飲服務(wù)經(jīng)營者申請在就餐場所銷售飲料等預(yù)包裝食品的，不需要在《食品經(jīng)營許可證》上標(biāo)注銷售此類經(jīng)營項目”。因此，區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局在11月19日下達行政處罰決定時，應(yīng)依據(jù)市場監(jiān)督管理總局的規(guī)定，對徐某超許可范圍從事預(yù)包裝食品銷售的行為不予認定。

2.2 調(diào)查取證過程存在不足

依照《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條，違反本辦法第十六條規(guī)定，即入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依法取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的，或入網(wǎng)食品生產(chǎn)者超出許可類別范圍銷售食品、入網(wǎng)食品經(jīng)營者超出許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，應(yīng)依照《食品安全法》第一百二十二條的規(guī)定進行處罰。因此，徐某經(jīng)網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺超出許可范圍從事冷食類食品制售和預(yù)包裝食品銷售的違法行為應(yīng)認定為未取得食品經(jīng)營許可從事食品經(jīng)營活動，但區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局在調(diào)查取證過程中存在不妥之處。

首先，在取證過程中未對徐某違法行為的持續(xù)時間和貨值金額進行取證，僅僅提取了10月22日的2張網(wǎng)上消費清單和1張實體店消費清單。雖然現(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)其他時間的消費清單，申請人也沒有按照《限期提供證據(jù)通知書》進一步提供消費清單，但是執(zhí)法人員應(yīng)通過網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者調(diào)取證據(jù)，進一步對徐某違法經(jīng)營持續(xù)時間和貨值金額予以認定。

其次，違法所得認定有誤。因無法具體統(tǒng)計每一種冷食類食品配料的使用數(shù)量，區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局遂按照《山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法辦案指導(dǎo)意見（一）》（2017年9月15日）“關(guān)于違法所得計算問題：為保障當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益和確保行政處罰行為的有效性，食品藥品監(jiān)管部門對食品類執(zhí)法案件違法所得的認定，原則上應(yīng)當(dāng)以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或提供服務(wù)所獲得的全部收入，扣除其所銷售食品或原料購進價款后剩余的數(shù)額進行計算”規(guī)定，并未計算違法所得，導(dǎo)致下達行政處罰決定時不能對徐某的違法所得予以沒收。

第三，在10月23日對徐某開辦的餐飲店進行檢查時，執(zhí)法人員未對徐某未經(jīng)許可經(jīng)營的預(yù)包裝食品和冷食類食品制售使用的原料、食品相關(guān)產(chǎn)品采取扣押的行政強制措施。

2.3 處罰合理性存在爭議

行政復(fù)議機關(guān)作出的行政復(fù)議決定撤銷了被申請人作出的行政處罰決定，原因是其法律依據(jù)不夠充分。雖然，區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局作出行政處罰決定時遵循了過罰相當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合等基本原則—按照最低處罰額度的40%給予徐某減輕行政處罰。但是，行政復(fù)議機關(guān)在《行政復(fù)議決定書》中引用的法律依據(jù)為原則性條款，并未明確指出“行政處罰明顯不當(dāng)”的具體事實和理由。被處罰人徐某采取的改正措施是依法應(yīng)當(dāng)改正的內(nèi)容，并且新申領(lǐng)的《食品經(jīng)營許可證》雖增加了預(yù)包裝食品銷售的經(jīng)營項目，卻因現(xiàn)場條件不符合要求未能增加冷食類食品制售經(jīng)營項目，因此其冷食類食品制售經(jīng)營活動存在較高的食品安全風(fēng)險。案發(fā)前，區(qū)檢察院向區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)送了12份《檢察建議書》，針對餐飲服務(wù)經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺超出許可的經(jīng)營項目范圍從事冷食類食品制售的違法行為向區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局明確提出了依法履職的建議。區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局對轄區(qū)內(nèi)涉案餐飲服務(wù)經(jīng)營者依法予以立案查處，均作出了罰沒款不低于2萬元的行政處罰決定。具體到該案的行政復(fù)議決定，一方面，其與檢察院提出的嚴(yán)厲打擊網(wǎng)上餐飲服務(wù)違法行為的檢察建議不一致；另一方面，該案行政復(fù)議決定所依據(jù)的法律條款會造成與區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局已辦結(jié)的類似案件和今后查辦類似案件之間存在執(zhí)法依據(jù)、處罰標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題，進而產(chǎn)生諸多關(guān)于執(zhí)法合理性的爭議。

3 建議

行政機關(guān)行使行政處罰權(quán)時必須規(guī)范操作，并遵循公開、公平、公正的原則，做到事實清楚、證據(jù)確鑿。調(diào)查取證過程中要注意收集與案件有關(guān)的證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈。對于與貨值金額有關(guān)的證據(jù)，還要注重現(xiàn)場收集，同時在執(zhí)法文書上予以記錄。此外，在現(xiàn)場收集確有困難的情況下，不僅可以通過限期提供進貨憑證并在詢問調(diào)查時予以確認，還可以通過協(xié)查的途徑向供貨者或網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者的監(jiān)管部門調(diào)取信息。

行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法防止并糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護申請人的合法權(quán)益，同時也應(yīng)當(dāng)依法保障和監(jiān)督被申請人可以依法行使職權(quán)。在行政復(fù)議環(huán)節(jié)中，既要堅持有錯必糾，保護申請人的合法權(quán)益，也要遵循合法、公正的原則，保障法律、法規(guī)的正確實施。