董寧剛

河北工程大學(xué)文法學(xué)院，河北 邯鄲 056000

一、律師調(diào)查權(quán)概述

訴訟活動是圍繞著證據(jù)開展的，因此搜集證據(jù)顯得尤為重要。對于律師調(diào)查權(quán)的核心要義，無非取證二字。我們由此可以明白，制度之所以設(shè)計律師調(diào)查權(quán)或者說是律師調(diào)查取證權(quán)，目的在于使當(dāng)事人可以依靠律師的專業(yè)技能和法律經(jīng)驗，在不違反法律這一前置條件下，查閱案件相關(guān)事實，搜集與案件相干的證據(jù)材料，幫助當(dāng)事人積極應(yīng)訴。

律師調(diào)查權(quán)概括起來有以下四個特點：第一，行使權(quán)利主體的限定性，即具備國家法律統(tǒng)一資質(zhì)的律師，同時獲得了訴訟當(dāng)事人的相應(yīng)授權(quán)；第二，權(quán)利針對的標(biāo)的唯一，所搜集的證據(jù)材料必須與爭議事實具有相關(guān)性，同時排除了依法不被獲悉的證據(jù)材料；第三，法律規(guī)定的手段，調(diào)查應(yīng)當(dāng)按照法定的次序和標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)法律規(guī)定，調(diào)查需有授權(quán)委托書、律師事務(wù)所介紹信、律師執(zhí)業(yè)資格證，同時，調(diào)查需有明確的授權(quán)范圍以及合法手段，因此通過非法手段獲得的證據(jù)予以排除也是不言自明；第四，目的指向性，調(diào)查取證的目的就是查清相關(guān)事實，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)益。

二、我國民事訴訟中律師調(diào)查取證的現(xiàn)狀分析

以現(xiàn)行法律為分析角度，舊《律師法》對律師調(diào)查權(quán)的限制使得律師取證變得極為困難。修訂后的《中華人民共和國律師法》不再保留先前的限制條件，而是減少了律師進行調(diào)查取證所需向被調(diào)查對象出示的證明，更加方便了其向有關(guān)單位或個人進行調(diào)查和搜集與案件事實有關(guān)的情況和證據(jù)。對比舊法，新法著實為實踐中律師調(diào)查取證拓寬了道路。但是現(xiàn)行法仍有不合理之處，分析法條不難看出，盡管立法授予了律師調(diào)查取證的權(quán)利，但對于被調(diào)查對象的應(yīng)盡義務(wù)，在法條中并沒有體現(xiàn)。進而律師在執(zhí)業(yè)中調(diào)查取證仍存在有關(guān)單位和個人不配合的現(xiàn)象，法條并沒有發(fā)揮出其立法本意應(yīng)有的作用。

另外，新法涉及對于律師調(diào)查權(quán)的具體規(guī)定很少。實踐中律師調(diào)查取證會遇到各式各樣的阻礙，比如律師的調(diào)查取證因不具有強制屬性，如何行使很難界定：當(dāng)律師的權(quán)益在執(zhí)業(yè)過程中受侵害時可不可以自行救濟；律師的調(diào)查取證權(quán)對于被調(diào)查對象能不能產(chǎn)生強制力等等。涉及到的法律都沒有對其予以明確規(guī)定?？偠灾?，現(xiàn)行法律對于律師調(diào)查權(quán)的種種規(guī)定是概括性的，并不具體。反映到實踐中就是這一制度可操作性較低。

從實踐現(xiàn)狀來看，因為相關(guān)法律對律師調(diào)查取證權(quán)的定位，使得律師的調(diào)查取證權(quán)并不具公權(quán)力的強制屬性，因此對于被調(diào)查對象產(chǎn)生不了法律強制心理，也就是說被調(diào)查對象不會產(chǎn)生必須配合律師的心理暗示。那么在這種立法前提下，實踐中律師調(diào)查吃到“閉門羹”也屢見不鮮。通過大量律師真實經(jīng)歷的信息可以得知，律師調(diào)查取證受阻主要涉及到了以下兩類不配合的被調(diào)查對象。第一，國家機關(guān)。行政管理機關(guān)行使著管理國家的職能，因此通常握有大量的與案件關(guān)聯(lián)度很高的一些登記資料，盡管我國已經(jīng)有不少行政機關(guān)對律師調(diào)查取證不再嚴(yán)格限制并且積極配合，比如市場監(jiān)督管理局、車檢所等，但是仍有許多國家行政管理機關(guān)對于律師調(diào)查取證予以限制或拒絕。

金融機構(gòu)。民事訴訟中有很大比例的案件會牽扯到金融機構(gòu)。實踐中尚有國家機關(guān)對律師調(diào)查取證予以配合和支持，但金融機構(gòu)對律師調(diào)查取證的限制可以用嚴(yán)苛的字眼來形容。國有銀行、商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)，對于律師執(zhí)業(yè)需求，基本持拒絕態(tài)度。即便律師持有立案通知書等立案憑證，向其說明了目的以及必要性，金融機構(gòu)往往以沒有法定配合義務(wù)或商業(yè)保密需要等理由來拒絕律師調(diào)查與案件相關(guān)的證據(jù)材料。因此當(dāng)律師需要調(diào)查涉及金融機構(gòu)所持有的資料時，只能通過申請法院來進行調(diào)查取證。在實踐中更為夸張的例子在于，律師在接受了當(dāng)事人的委托來查詢涉及當(dāng)事人的財產(chǎn)信息時同樣會遭遇不配合，而拒絕的理由往往是一些內(nèi)部規(guī)定不允許等含糊說辭。而金融機構(gòu)所保管的信息往往與案件有重大關(guān)聯(lián)，從而導(dǎo)致律師在當(dāng)事人與金融機構(gòu)之間往往處于尷尬境界。

三、律師調(diào)查權(quán)實現(xiàn)的障礙分析

我國的民事訴訟模式在長期以來深受大陸法系的影響，隨著法治建設(shè)的推進，司法實踐中又引進了一些具有英美法系特色的訴訟制度。近年來各地法院推行的調(diào)查令體現(xiàn)出了我國司法改革的積極趨勢，但由于考慮到我國的司法實踐的實際情況以及整體的法治環(huán)境，如果一味的秉持拿來主義，對于英美法系的訴訟模式全盤吸收顯然是不現(xiàn)實的。這種在實踐中摸索進行的訴訟體制改革體現(xiàn)在具體的訴訟過程中就是：在整個審判過程中，我國的訴訟體制其實更偏向德日，雖然舉證環(huán)節(jié)當(dāng)事人是主力軍，法官看似居中裁判，但其實整個庭審過程的指揮棒仍在法官手中，即法官會根據(jù)自身對案件事實的判斷從而要求雙方當(dāng)事人完成相應(yīng)的舉證、質(zhì)證、辯論等各個環(huán)節(jié)，雙方當(dāng)事人在庭審中更多地是處于被動一方。

在調(diào)查取證上，從兩高的司法解釋上不難看出，審判實踐中當(dāng)事人在調(diào)查取證上發(fā)揮的作用越來越大。分析《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 2 條規(guī)定可以看出，當(dāng)事人負有舉證責(zé)任，并承擔(dān)舉證不能的不利后果。從而表明，在調(diào)查取證方面，扮演主角的是當(dāng)事人及其代理律師。而相關(guān)法律規(guī)定了只有當(dāng)事人和當(dāng)事人授權(quán)的律師因窮盡其力而無法收集的證據(jù)，才能依靠人民法院收集證據(jù)。盡管有此類法律規(guī)定，但回看審判實務(wù)，法官審結(jié)案件所依據(jù)的證據(jù)很少是依職權(quán)收集上來的，如果純粹依靠法院的力量，很大程度上會增加當(dāng)事人敗訴的風(fēng)險。對比法律規(guī)定和司法實踐，我們可以想象得到處于訴訟中的當(dāng)事人及其代理律師的舉證壓力是非常大的。至此就形成了一些矛盾，我們在積極學(xué)習(xí)英美法系訴訟模式的同時，法條并沒有提供相關(guān)的配套制度設(shè)計。

四、解決律師調(diào)查權(quán)實現(xiàn)的障礙

（一）保障當(dāng)事人及其代理律師的調(diào)查取證權(quán)

訴訟價值影響訴訟目的，而訴訟目的影響訴訟模式。我國當(dāng)前的訴訟模式一方面受幾千年來傳統(tǒng)法律文化的影響，同時也受德日訴訟模式的影響。因此律師在其中的處境略顯微妙；另一方面，我國當(dāng)前法律所規(guī)定的調(diào)查取證制度其實也體現(xiàn)了向當(dāng)事人主義訴訟模式學(xué)習(xí)的趨勢。因此，我國目前律師調(diào)查取證權(quán)的發(fā)展正處于一個摸索時期，試圖建立一個符合中國司法實踐狀況的訴訟模式。在這種制度摸索中必然會產(chǎn)生一些矛盾，體現(xiàn)在實踐中就是，各地法院雖然在審判過程中肯定了律師調(diào)查取證的權(quán)利，并且在認定證據(jù)上主要以當(dāng)事人及律師提供的證據(jù)為主，貌似體現(xiàn)了以當(dāng)事人為主的審判形式。然而導(dǎo)致的結(jié)果是太過籠統(tǒng)的權(quán)利反而不具有可操作性，反映出了當(dāng)前的制度設(shè)計存在一定的缺陷。針對這種情況要做的就是從制度設(shè)計層面，進一步強調(diào)并有效保障當(dāng)事人及其代理律師的調(diào)查取證主導(dǎo)地位，通過完善相關(guān)法律來加強當(dāng)事人及其代理律師自行調(diào)查收集證據(jù)的能力，提供更多的制度保障。

（二）法律要明確律師調(diào)查取證權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

任何權(quán)利能否充分行使的前提在于法律是否予以充分保護，因此要想保障律師調(diào)查取證權(quán)在實踐中充分行使，那么首先就應(yīng)該從制度設(shè)計層面著手。具體來講，立法應(yīng)當(dāng)指出在哪些范圍內(nèi)，律師可以行使調(diào)查取證權(quán)。在不違背其他法律規(guī)定的涉及國家秘密或商業(yè)秘密以外，凡是與案件事實有關(guān)的材料或證據(jù)，律師原則上都可以接觸。其次，立法也應(yīng)規(guī)范行使該項權(quán)利的程序，法律既然規(guī)定了律師執(zhí)業(yè)過程中需要調(diào)取證據(jù)時僅需出示“三證”，那么在實踐中就不需要再出示其他材料。因此，法律應(yīng)當(dāng)進行統(tǒng)一規(guī)定并要求類似行政機關(guān)或金融機構(gòu)等主體予以配合。使得律師調(diào)查取證具有一定的強制力，從而避免部分被調(diào)查主體以沒有規(guī)定為由而在實踐中給調(diào)查取證增設(shè)障礙，進而真正實現(xiàn)保護當(dāng)事人私權(quán)利的立法精神。