鄧宏濤

內(nèi)蒙古赤峰市中級(jí)人民法院，內(nèi)蒙古 赤峰 024000

由于長期以來受重實(shí)體輕程序思想的影響，我國理論界對(duì)法官回避制度問題的研究不多，在立法上關(guān)于回避制度的規(guī)定也不盡完善［1］。比如一審駁回起訴的案件，原告上訴，二審裁定指令一審法院審理，一審原審判人員是否需要回避？就這一問題由于司法解釋的缺位，司法實(shí)踐中莫衷一是，部分法院認(rèn)為原審判人員需要回避，而部分法院認(rèn)為不需要回避。立法的不完善，在很大程度上影響到了我國的司法實(shí)務(wù)，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)缺乏操作性，全面客觀地分析我國民事訴訟回避制度的現(xiàn)狀對(duì)于改善現(xiàn)狀具有重要意義［2］。

一、問題的提出

回避制度是人類為追求公正而設(shè)計(jì)的司法制度，法官在司法過程中，不可避免地受到社會(huì)關(guān)系、傳統(tǒng)、信仰、偏見、自身下意識(shí)等因素的影響［3］。作為以追求公正為主旨的司法活動(dòng)，司法回避是其程序公正的重要組成部分［4］。在現(xiàn)行民事訴訟制度設(shè)計(jì)中，根據(jù)《民事訴訟法》第十條的規(guī)定，回避制度是與合議制、公開審判制、兩審終審制并列的四大民事訴訟制度之一，共同構(gòu)建了民事審判程序法的基石，足見回避制度的重要性。

對(duì)回避制度規(guī)定最為詳細(xì)的司法解釋是2011年最高院頒布的《關(guān)于審判人員在訴訟活動(dòng)中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》，2012年新頒布的《民事訴訟法》亦未對(duì)回避制度做出大的調(diào)整，2015年《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）頒布，吸收了《回避規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容。根據(jù)《民訴解釋》第四十五條規(guī)定，在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判，爭議即出現(xiàn)在對(duì)該條的理解上。更進(jìn)一步講就是當(dāng)法官裁定駁回起訴后，這種程序性的審理屬不屬于上述第45條規(guī)定的“在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的審判人員”。

二、兩種觀點(diǎn)之爭

就上述問題，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，裁定駁回起訴雖然沒有對(duì)案件實(shí)體處理的具體的結(jié)果，但在一審法院審理時(shí)，當(dāng)然也要經(jīng)過法定的一審開庭審理程序，無論是合議庭評(píng)議還是獨(dú)任審理，審判人員都已經(jīng)形成了對(duì)案件處理上的認(rèn)識(shí)。雖然僅僅做出了程序性的處理，但是在審理、評(píng)議過程，不可能不涉及實(shí)體方面，駁回起訴是原審判人員對(duì)該案審理、評(píng)議后最后得出的結(jié)論，該結(jié)論得出后當(dāng)事人不服提出上訴，實(shí)質(zhì)上一審審判程序已經(jīng)進(jìn)行完。二審法院指令一審法院進(jìn)行審理，性質(zhì)與就二審發(fā)回重審一樣，按規(guī)定當(dāng)然應(yīng)回避。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民訴解釋》規(guī)定應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理的案件，僅為發(fā)回重審和再審案件，指令審理不是發(fā)回重審，也不是再審，所以審理上級(jí)法院指令繼續(xù)審理的案件，原審判人員不需要回避。

三、無需回避系司法實(shí)踐的應(yīng)然選擇

（一）與指定審理類似的其他程序原審判人員不需要回避。持應(yīng)該回避的觀點(diǎn)有一個(gè)重要的理由就是，如果不回避，則原審判人員的觀點(diǎn)必然會(huì)先入為主地帶入到再次審理中，不符合程序公平原則。但司法實(shí)踐中，存在著兩種與指令審理性質(zhì)相同的情形，原審判人員卻無需回避，一是發(fā)回重審后上訴案件，原二審程序中的審判人員無需回避，二是再審審查中作出再審審查裁定的審判人員，可以同時(shí)也是再審后的合議庭組成人員。關(guān)于第一種情況，《民訴解釋》第45條第二款規(guī)定是“發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受前款規(guī)定的限制”，作出發(fā)回重審裁定書的審判人員，當(dāng)然也進(jìn)行了開庭審理和合議程序，而且對(duì)該案的程序和實(shí)體進(jìn)行了評(píng)議認(rèn)定，也會(huì)對(duì)該案形成了某種特定的觀點(diǎn)。當(dāng)這個(gè)案件發(fā)回重審再次回到二審程序后，審判人員對(duì)該案形成的這種特定觀點(diǎn)并不會(huì)消失。關(guān)于第二種情況，雖然沒有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)，但是在實(shí)踐當(dāng)中采取這種操作的法院不在少數(shù)，當(dāng)進(jìn)行再審審查的審判人員做出了提起再審的裁定書后，當(dāng)然也會(huì)對(duì)這個(gè)再審案件形成了某種特定的觀點(diǎn)，當(dāng)這個(gè)案件進(jìn)入再審程序后，如果這個(gè)審判人員同時(shí)也是再審審判的人員，那么他的這種先入為主的觀點(diǎn)也必然會(huì)存在。這兩種情況的性質(zhì)與指令審理性質(zhì)上是一致的，既然性質(zhì)是一樣的，為什么在再審審查程序和二審上訴中都可以不更換合議庭成員，指令審理就必須更換合議庭成員呢？

而且，另一個(gè)角度看，并不是所有一審法院駁回起訴的案件，審判人員都對(duì)實(shí)體問題進(jìn)行了認(rèn)定和分析，在司法實(shí)踐中，有很多駁回起訴的案件，法官?zèng)]有接觸實(shí)體問題即作出了駁回起訴的裁定。很多案件都只是進(jìn)行到由二審法院指令一審法院繼續(xù)審理后，一審法院的審判人員才開始接觸該案的實(shí)體處理，即使個(gè)別案件審判人員已經(jīng)接觸到了實(shí)體問題，但是這種接觸實(shí)體的程度也要明顯弱于再審審查和二審發(fā)回重審案件?；谕瑯拥那樾螒?yīng)該采取同樣的處理原則，指定審理的案件當(dāng)然也不需要另行組成合議庭。另外法官對(duì)案件做出判決，是基于對(duì)案件事實(shí)、結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)以及法律規(guī)定做出的一種綜合認(rèn)定，因此要求法官完全擺脫個(gè)人觀點(diǎn)既不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)，以這個(gè)理由要求一審法官回避，容易造成法律虛無主義的傾向。

（二）原審判人員回避不符合解釋方法論。從法律的解釋方法來看，我國現(xiàn)行法律已經(jīng)明確規(guī)定了哪種情況需要另行組成合議庭，比如《民事訴訟法》規(guī)定，對(duì)發(fā)回重審的案件和再審案件應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理。即，民事訴訟制度設(shè)計(jì)中采取的是列舉式否定的方式，對(duì)需要另行組成合議庭的案件類型進(jìn)行列舉。實(shí)踐中發(fā)回重審的案件多于指令審理的案件，指令審理的案件多于再審案件。如果再審的案件都已經(jīng)規(guī)定另組合議庭，舉重以明輕，如果指令審理案件也需要另組合議庭，那么一定會(huì)規(guī)定出來。如果立法者對(duì)一個(gè)較少案件類型都做了規(guī)定，卻對(duì)一個(gè)較多案件類型不做出規(guī)定，這并不符合立法邏輯。為什么再審需另行組成合議庭都規(guī)定了，而指令審理沒有規(guī)定，那只能一個(gè)解釋，即指令審理不需要另行組成合議庭。目前情況下，回避制度的著眼點(diǎn)應(yīng)主要是防止辦理某一具體案件的法官利用其親屬關(guān)系或其他利害關(guān)系，影響個(gè)案的公正處理［5］。

（三）“審判程序”應(yīng)指已經(jīng)做出實(shí)體處理的程序?！睹裨V解釋》第45條規(guī)定的表述是“在一個(gè)審判程序中”，該“審判程序”應(yīng)指已經(jīng)做出實(shí)體處理的程序，僅做出程序性駁回起訴的案件不應(yīng)屬于一個(gè)“審判程序”。民事審理程序包括一審、二審、再審幾個(gè)階段。每一個(gè)完整審理階段是一個(gè)審理程序，一審駁回起訴后，二審指令審理，解決的只是程序問題，還是屬于一審階段。雖然有些案件原審判人員接觸了實(shí)體問題，可能會(huì)對(duì)該案的實(shí)體形成了某種觀點(diǎn)，但也必然存在著很多只是對(duì)程序問題進(jìn)行判斷而還未涉及到實(shí)體問題的案件。且即使審判人員對(duì)實(shí)體問題進(jìn)行了審查，該審查的意見也不會(huì)出現(xiàn)在裁定書中，裁定書中僅僅是涉及到了程序性的問題，在裁定書中都沒有涉及到的問題卻被作為回避的事由，屬于將假設(shè)作為事實(shí)。處理受理的裁定和上訴，只是一審程序的小插曲，不能把一個(gè)解決受理的過程當(dāng)成一個(gè)審判程序。這一點(diǎn)從二審裁定書的表述中亦能體現(xiàn)出來，指令一審法院繼續(xù)審理案件裁定書表述的是：撤銷一審裁定，指令某某法院繼續(xù)進(jìn)行審理。這里所用的表述是“繼續(xù)”二字，而不是像發(fā)回重審那樣用的是重新審理的表述，從字面意思看，“繼續(xù)”的意思就是之前的程序沒有完成，應(yīng)該接著進(jìn)行。也就是裁定書表述隱含的意思是，之前的一審程序并沒有完成，一審法院應(yīng)該接著原來的審理程序，繼續(xù)審理直至做出實(shí)體判決完成一審程序。（2019）魯04民終3490號(hào)案件即采取該觀點(diǎn)，該案文書中在本院認(rèn)為處寫道：《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：“凡在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判?！痹撘?guī)定所謂的“一個(gè)審判程序”，是指原參與案件一審、二審的法官，不得在該案的二審或再審程序中擔(dān)任合議庭成員。本案系本院指令山東省滕州市人民法院進(jìn)行審理的案件。指令審理不同于發(fā)回重審，原審法院對(duì)上級(jí)法院指令審理的案件應(yīng)當(dāng)按照原審程序繼續(xù)進(jìn)行實(shí)體審理，原審程序尚未完結(jié)，故本案不屬于上述規(guī)定第三條的“一個(gè)審理程序”。

（四）如指令審理原審判人員回避會(huì)造成更多的不當(dāng)駁回起訴出現(xiàn)。如果允許指令審理另組合議庭，負(fù)面影響一定會(huì)非常大，會(huì)有更多的本不應(yīng)駁回起訴的案件被駁回起訴。法官面臨復(fù)雜案件，或者難纏當(dāng)事人時(shí)，從利己主義出發(fā)，會(huì)有更大動(dòng)力不當(dāng)駁回起訴，這樣自己就成功退出了，把風(fēng)險(xiǎn)和困難留給別人，這樣的制度設(shè)計(jì)會(huì)使更多當(dāng)事人都成為受害者，使很多法官也成為受害者?；乇苤贫鹊拇_立都是為了能夠保障法官、當(dāng)事人及整個(gè)社會(huì)的合法權(quán)益。如果忽視了這一本質(zhì)，就會(huì)使回避制度的作用大打折扣［6］。民事訴訟制度設(shè)計(jì)之時(shí)不可能沒有考慮這些，而原審判人員無需回避，有助于加強(qiáng)和提高一審辦案人員的工作責(zé)任心，防止一審辦案人員避重就輕、逃避責(zé)任。因此在兩種可能的解釋中間，應(yīng)該避免出現(xiàn)問題的那一種解釋。