王麗娟

廣東鵬訊律師事務(wù)所，廣東 深圳 518000

一、問題的提出

長(zhǎng)期以來，軍民相對(duì)獨(dú)立的體制，造成軍隊(duì)與普通民事主體，在法律適用的問題上存在較大的差別，使得一些同時(shí)涉及軍、民的行為，缺乏明確的法律依據(jù)，在某種程度上影響了軍民協(xié)調(diào)發(fā)展。軍民融合立法，就是為確保實(shí)現(xiàn)軍民利益的協(xié)調(diào)發(fā)展，對(duì)同時(shí)涉及軍、民的法律行為進(jìn)行規(guī)范，調(diào)整他們之間的權(quán)利義務(wù)，并用法律的形式加以固定。然而，軍隊(duì)二元化的立法體制造成軍事法和民商法差異巨大，學(xué)術(shù)界普遍對(duì)軍民融合立法研究不足，軍民融合立法難以推進(jìn)。同樣以軍事采購為例，雖然《政府采購法》第八十六條預(yù)先為軍事采購的相關(guān)配套立法提供了接口，明確規(guī)定“軍事采購法規(guī)由中央軍事委員會(huì)另行制定”，但相關(guān)配套的軍事法規(guī)卻遲遲無法出臺(tái)。為本文擬對(duì)軍民融合立法中的軍事采購問題做一初步的分析與論證，為推動(dòng)軍民融合立法的大課題略盡綿薄之力。

二、軍事采購立法現(xiàn)狀和基本原則

軍事采購立法是軍民融合立法的典型領(lǐng)域。根據(jù)《軍隊(duì)建設(shè)“十五”計(jì)劃和2010年前發(fā)展規(guī)劃》，中央軍事委員會(huì)和總后勤部相繼制定了一批軍事采購法規(guī)規(guī)章，對(duì)于規(guī)范我國軍事采購有著重要意義。［1］比較重要的有：《中國人民解放軍裝備采購條例》，該條例是中央軍委制定的軍事法規(guī)，2002年10月制定，主要適用于裝備采購?！盾婈?duì)物資采購管理規(guī)定》，該規(guī)定是總后勤部制定的軍事規(guī)章，2005年4月制定，主要適用于物資采購。另有《裝備采購方式與程序管理規(guī)定》等規(guī)范性文件。然而，上述規(guī)則卻只適用于軍隊(duì)，對(duì)于軍事采購供應(yīng)商，即“民”的一方，應(yīng)遵守的規(guī)則卻處于缺失的境況，很難體現(xiàn)軍民“融合”的立法要求。為推進(jìn)軍事采購領(lǐng)域的軍民融合立法，本文認(rèn)為，軍事采購立法除了應(yīng)遵循平等自愿、等價(jià)有償、誠實(shí)信用等交易領(lǐng)域的基本原則之外，還有以下三項(xiàng)原則應(yīng)予貫徹：

（一）國防至上原則

軍事采購與一般的政府采購不同，采購的目的首先應(yīng)該是滿足國家裝備軍隊(duì)、滿足國防需要，以最大限度地保護(hù)人民、維護(hù)國家主權(quán)與領(lǐng)土安全。其次才是制約強(qiáng)化軍費(fèi)支出的監(jiān)督和調(diào)控，節(jié)約經(jīng)費(fèi)支出，提高資金的使用效益。軍事采購的根本目的決定了在軍事采購過程中，國防利益至上應(yīng)作為軍事采購立法的第一基本原則。

（二）強(qiáng)化時(shí)效和有限公開原則

為滿足應(yīng)對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)、緊急事態(tài)的突發(fā)性和軍事行動(dòng)的機(jī)動(dòng)性，軍事采購立法應(yīng)注意采購的時(shí)效性。對(duì)于需要及時(shí)開展的軍事采購活動(dòng)，軍事采購立法應(yīng)為該緊急采購提供行為規(guī)范。有限公開原則實(shí)質(zhì)上是公開透明原則和安全保密原則的結(jié)合，軍事采購活動(dòng)涉及國家安全和社會(huì)穩(wěn)定，軍事采購涉及的事項(xiàng)本身也大多具有機(jī)密性，這就決定了軍事采購的公開程度和社會(huì)參與度也應(yīng)區(qū)別于一般的政府采購。

（三）強(qiáng)化監(jiān)管與救濟(jì)原則

因軍事采購的重要性和秘密性，易滋生腐敗問題。因此需要更加強(qiáng)有力的監(jiān)管措施。軍事采購合同應(yīng)基于國防利益至上的采購目的，軍事采購合同尤其是武器裝備的采購，應(yīng)對(duì)采購合同進(jìn)行定性時(shí)考慮應(yīng)賦予采購人優(yōu)益權(quán)，具體包括采購人單方變更權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán)等。同時(shí)，為平衡軍民“利益”，在賦予軍事采購單位優(yōu)益權(quán)的同時(shí)，應(yīng)對(duì)“民”（參與軍事采購的供應(yīng)商）提供公開的救濟(jì)渠道。

三、軍事采購立法的完善建議

基于軍事采購立法的基本原則，為樹立法治理念，構(gòu)建配套完善、權(quán)責(zé)明確的軍事采購法律體系，服務(wù)現(xiàn)代化部隊(duì)建設(shè)、促進(jìn)軍民融合，本文建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善。

（一）明確軍事采購合同的性質(zhì)為民事合同，同時(shí)賦予采購人優(yōu)益權(quán)

軍事采購本質(zhì)上是一種交易，和普通的民間交易并無本質(zhì)的不同，是通過有償置換獲取履行軍事職責(zé)的物資，同樣應(yīng)遵循平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用等市場(chǎng)規(guī)則。然而，鑒于軍事采購的目的及采購人職責(zé)的特殊性，在涉及國防利益的軍事采購上，軍事采購合同的性質(zhì)更接近行政合同。因此，應(yīng)將軍事采購合同定性為民事合同，適用《民法總則》、《中華人民共和國合同法》等民事法律規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，可在將來出臺(tái)的《軍事采購法》等軍民融合立法體系中，明確軍事采購合同的軍事采購主體在特定情形下出于軍事利益的需要享有軍事優(yōu)益權(quán)，包括單方變更、解除合同的權(quán)利、對(duì)供應(yīng)商資格審查權(quán)、格式合同的使用權(quán)和有利解釋權(quán)等。該特定的情形可包括戰(zhàn)爭(zhēng)和緊急狀態(tài)、反恐等。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將“合同履行的指揮權(quán)”與“軍事行政主體制裁權(quán)”納入軍事優(yōu)益權(quán)的范疇。認(rèn)為“合同履行的指揮權(quán)”包括合同履行中的技術(shù)狀態(tài)管理和質(zhì)量控制；合同履行中的經(jīng)費(fèi)管理和進(jìn)度控制；合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)管理。而“軍事行政主體制裁權(quán)”是指相對(duì)人違法合同時(shí)，軍事行政主體進(jìn)行制裁處罰的權(quán)利，不必請(qǐng)求人民法院判決。［2］但本文認(rèn)為，“合同履行的指揮權(quán)”在內(nèi)容上可以納入單方合同變更權(quán)的范疇，而“軍事行政主體制裁權(quán)”可以通過強(qiáng)化軍事采購合同的違約責(zé)任進(jìn)行制裁，出于簡(jiǎn)約管理的考量，似乎沒有必要單獨(dú)列出。

（二）強(qiáng)化軍事采購監(jiān)管，并完善供應(yīng)商救濟(jì)機(jī)制

軍事采購信息的有限公開，使監(jiān)督的程度弱于政府采購，為防止“陽光下的陰影”，軍隊(duì)內(nèi)部管理體系上應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)管。另外，出于對(duì)軍事優(yōu)益權(quán)的控制，防止權(quán)力濫用，也應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)控，平衡供應(yīng)商的合法權(quán)益。監(jiān)管與救濟(jì)可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

首先，在軍事主體內(nèi)部完善軍需采購管理制度，設(shè)置軍事采購的監(jiān)管部門及監(jiān)管制度，包括事前審批、事后審計(jì)、允許質(zhì)疑投訴，公開質(zhì)疑投訴渠道，完善供應(yīng)商投訴質(zhì)疑等救濟(jì)制度等。

其次，從程序上對(duì)軍事采購優(yōu)益權(quán)的行使進(jìn)行控制。如軍事采購主體要單方變更或解除合同，另履行告知程序、異議程序和補(bǔ)償程序。在軍事采購合同變更和解除前，軍事主體應(yīng)在合理期限內(nèi)告知相對(duì)人變更、解除合同的事實(shí)和理由。合同相對(duì)人對(duì)軍事行政主體單方變更或解除合同不服時(shí)有權(quán)提出異議。基于軍事利益的需要，軍事行政主體單方變更或解除合同，給相對(duì)人造成損害的，應(yīng)該給予相對(duì)人及時(shí)、充分的補(bǔ)償。

再次，在對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行事后救濟(jì)方面，應(yīng)加大行政救濟(jì)。當(dāng)事人對(duì)軍事采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出的審查決定不服時(shí)，有權(quán)向作出該具體行為的上一級(jí)軍事行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，尋求行政救濟(jì)，由上一級(jí)軍事行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)議的具體行為進(jìn)行審查。

最后，拓寬司法救濟(jì)渠道，明確供應(yīng)商有權(quán)向地方法院提起訴訟。我國的法院系統(tǒng)中，軍事法院屬于專門法院，這就導(dǎo)致了軍民糾紛解決的特殊性。隨著軍民融合的發(fā)展，軍事采購領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)不少糾紛。供應(yīng)商應(yīng)有權(quán)選擇通過訴訟解決問題，且不應(yīng)以經(jīng)過軍事采購監(jiān)管部門處理作為前置程序?？紤]到軍事法院獨(dú)特的雙重領(lǐng)導(dǎo)體制，軍事采購糾紛由人民法院審理似乎更具有可行性。

（三）《軍事采購法》出臺(tái)之前的注意事項(xiàng)

在《軍事采購法》出臺(tái)之前，軍事采購的部分程序問題可參照政府采購法，但應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：

第一，軍事采購程序在未有明確軍民融合立法之前可參照政府采購法規(guī)定的采購方式和程序來實(shí)施軍事采購，但在軍事采購的信息公開上應(yīng)進(jìn)行限制，應(yīng)明確規(guī)定信息公開的范圍和界限，防止不當(dāng)泄密，但軍事采購的救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)明確公開。第二，軍事采購不宜全盤接受政府采購政策，如扶持中小企業(yè)、節(jié)能環(huán)保。軍事采購出于國防利益的需求，軍事采購標(biāo)的應(yīng)質(zhì)量至上，不宜執(zhí)行中小企業(yè)的扶持政策，另應(yīng)逐步推廣節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品的采購政策。第三，軍事采購進(jìn)口產(chǎn)品的審批權(quán)限及采購程序應(yīng)特別規(guī)定。第四，軍事采購對(duì)供應(yīng)商資格條件設(shè)置應(yīng)考慮國防安全需求，在特殊的情況下時(shí)可以將供應(yīng)商的外資背景作為資格條件進(jìn)行設(shè)置。第五，緊急情況下出現(xiàn)物資短缺，應(yīng)明確規(guī)定軍事采購優(yōu)先于政府采購。

綜上，軍事采購是軍民融合立法的重要領(lǐng)域，也是軍民糾紛的多發(fā)領(lǐng)域，在目前軍事法規(guī)層面的立法對(duì)軍事采購的規(guī)定空缺的情況下，為規(guī)范軍事采購，建議從賦予軍事采購主體優(yōu)益權(quán)、強(qiáng)化軍事采購監(jiān)管并完善供應(yīng)商救濟(jì)機(jī)制等幾個(gè)方面完善軍事采購的軍民融合立法。