王 欣

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局，北京 100088

一、公知常識性證據(jù)概述

一件發(fā)明專利要申請獲得專利權(quán)，那么該申請需要滿足多個條件，其中最重要的一個條件是全部權(quán)利要求具備創(chuàng)造性。絕大部分的申請案件都是由于不具備創(chuàng)造性而無法獲得專利權(quán)。因此，權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性成為專利審查和后續(xù)確權(quán)、侵權(quán)等爭端中最常見也是最難的爭議之一，雙方當(dāng)事人就某項權(quán)利要求的技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性進行辯論，而其焦點往往集中于論證該方案中的爭議特征是否屬于公知常識。如果一方當(dāng)事人能夠提供證據(jù)證明該爭議特征屬于公知常識，則在很大程度上能夠影響該申請能否獲得專利權(quán)或者該專利權(quán)是否有效，該專利是否被侵權(quán)。而能夠用于證明爭議特征屬于公知常識的證據(jù)，就是公知常識性證據(jù)。

既然公知常識性證據(jù)十分重要，那么了解何種證據(jù)屬于公知常識性證據(jù)就十分必要了，比如當(dāng)事人是否可以提交互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁的內(nèi)容、書籍、期刊、學(xué)術(shù)論文、會議論文、發(fā)明申請公開文本、發(fā)明專利、實用新型專利等作為公知常識性證據(jù)？是否任何真實的且在該申請的申請日（優(yōu)先權(quán)日成立的，在優(yōu)先權(quán)日）之前公開的證據(jù)都屬于公知常識性證據(jù)？首先，作為公知常識性證據(jù)，毫無疑問真實性和公開性是必須滿足的條件，即該證據(jù)是真實的，且其公開日在申請日（優(yōu)先權(quán)日成立的，在優(yōu)先權(quán)日）之前。其次，不是所有的載體都可以作為公知常識性證據(jù)。本文以下對公知常識性證據(jù)的載體作具體討論。

根據(jù)《專利審查指南2010》［1］（以下簡稱指南）的規(guī)定，在復(fù)審或無效程序中，專利復(fù)審委員會可以引入所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識，或者補充相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識性證據(jù)（指南第4部分第2章第4.1節(jié)、第4部分第3章第4.1節(jié)）。在無效宣告程序中，當(dāng)事人可以通過教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書記載的技術(shù)內(nèi)容來證明某項技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識（指南第4部分第8章第4.3.3節(jié)）?？梢?，指南中明確規(guī)定的公知常識性證據(jù)的載體只有教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊，并且用了“等”字，由于通常對“等”字解讀為非窮舉，也就是除了以上三種載體，可以包含其他的載體。在實際操作中，有時會引起困惑，即哪些載體屬于被認可的其他載體，哪些是不被接受的載體。討論其他載體的原因在于，公知常識性證據(jù)對判斷申請能否獲得專利權(quán)或者專利是否有效十分重要，而由于所爭議的特征本身具有多樣性、復(fù)雜性的特點，并且當(dāng)前科技日新月異，使得以上3種載體能夠覆蓋的技術(shù)內(nèi)容有限，如果其他滿足真實性和公開性的載體記載了所爭議的特征，那么該載體能否用以證明所爭議的特征是公知常識就是一個值得討論的問題。在專利審查和司法實踐中，確實出現(xiàn)過一方當(dāng)事人試圖用多篇專利文件或互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁等載體證明所爭議的特征是公知常識，那么這種載體是否可以呢？以下結(jié)合無效案件和法院判例進行探討。

二、實踐中接受的公知常識性證據(jù)的載體

通過對一些無效案件和法院判例的梳理，發(fā)現(xiàn)以下幾種載體目前在我國專利領(lǐng)域的實踐中是被普遍接受的公知常識性證據(jù)：教科書、介紹某一技術(shù)領(lǐng)域普通知識的書籍、技術(shù)手冊（包括正規(guī)技術(shù)手冊和涵蓋某一技術(shù)領(lǐng)域主流技術(shù)的手冊）、技術(shù)詞典、國家標(biāo)準(zhǔn)，以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

教科書和介紹某一技術(shù)領(lǐng)域基礎(chǔ)知識的書籍：例如高等教育出版社出版的高等學(xué)校教材，例如《計算機系統(tǒng)結(jié)構(gòu)》，高等教育出版社出版，陸鑫達主編，ISBN7-04-005654-2，1996年3月第1版，2001年6月第7次印刷（無效決定案件編號5W108824）；《中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2019）最高法知行終12號》中涉及的證據(jù)4為《有機化學(xué)實驗》（第2版），北京大學(xué)化學(xué)學(xué)院有機化學(xué)研究所編，關(guān)燁第等修訂，北京大學(xué)出版社2002年版，第39-46頁，法院認定證據(jù)4系大學(xué)教材，屬于公知常識性證據(jù)；或者介紹某一技術(shù)領(lǐng)域普通知識的書籍，如國防工業(yè)出版社出版的《微型制冷器》，內(nèi)容簡介部分示出“本書以比較詳細的結(jié)構(gòu)圖和許多技術(shù)數(shù)據(jù)圖表系統(tǒng)地介紹了典型微型制冷器的工作原理、結(jié)構(gòu)特點、技術(shù)指標(biāo)、應(yīng)用范圍、操作維護和選用的準(zhǔn)則，以及設(shè)計計算的基礎(chǔ)知識”（無效決定案件編號5W107605）。

技術(shù)手冊：具有正規(guī)出版號的技術(shù)手冊，例如《緊固件手冊》，江西科學(xué)技術(shù)出版社出版，范厚軍主編，ISBN7-5390-2404-6，2004年1月第1版，2006年9月第2次印刷（無效決定案件編號4W103339）；或者涵蓋某一技術(shù)領(lǐng)域主流技術(shù)的手冊，如《化工設(shè)備圖冊反應(yīng)罐》，上?；瘜W(xué)工業(yè)設(shè)計院石油化工設(shè)備設(shè)計建設(shè)組，1974年6月，是1973年由燃化部安排收集出版的，其涉及了燃化部所屬各設(shè)計院、部分省市化工設(shè)計單位及有關(guān)工廠的化工設(shè)備圖紙，供圖單位頁列出了33個設(shè)計院、公司和工廠，涵蓋了當(dāng)時所屬技術(shù)領(lǐng)域的絕大多數(shù)、主流和權(quán)威機構(gòu)（無效決定案件編號4W104786）。

技術(shù)詞典：《最高人民法院行政判決書（2014）行提字第8號》中法院認定的公知常識性證據(jù)包括：證據(jù)4：《化工辭典》節(jié)選，化學(xué)工業(yè)出版社2000年版；證據(jù)5：《實用藥學(xué)辭典》節(jié)選，天津科學(xué)技術(shù)出版社1991年版；證據(jù)6：《化學(xué)辭典》節(jié)選，化學(xué)工業(yè)出版社2004年版。

國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)：國家標(biāo)準(zhǔn)，如蓋有“山東省圖書館”印章的GB16757-1997號中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)第721-726頁復(fù)印件（無效決定案件編號5W105207）；行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，例如YY/T 0128-2004號中華人民共和國醫(yī)藥行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)印件（無效決定案件編號5W105207）。

三、實踐中不被接受的公知常識性證據(jù)的載體

通過對一些無效案件和法院判例的梳理，發(fā)現(xiàn)以下幾種載體目前在我國專利領(lǐng)域的實踐中是不被接受的公知常識性證據(jù)：期刊、科技論文（包括碩士學(xué)位論文、博士學(xué)位論文、會議論文等）和專利文獻（不論多篇還是一篇，不論是發(fā)明還是實用新型）。

期刊：《中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2017）最高法行申7228號》中涉及的新證據(jù)4，法院認為新證據(jù)4為期刊類證據(jù)，并非公知常識性證據(jù)，不足以證明或否認公知常識，不應(yīng)予以考慮。

科技論文：《中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2018）最高法行申9957號》中涉及的證據(jù)4為論文“焦化篩焦除塵控制系統(tǒng)的設(shè)計與實現(xiàn)”，唐守才，武漢科技大學(xué)碩士學(xué)位論文；法院認定證據(jù)4系科技論文，原則上不屬于公知常識性證據(jù)。

專利文獻：《中華人民共和國最高人民法院行政判決書（2019）最高法知行終64號》中涉及的證據(jù)3：CN200947004Y，授權(quán)公告日為2007年9月12日；證據(jù)4：CN2636419Y，授權(quán)公告日為2004年8月25日；證據(jù)5：CN202310440U，授權(quán)公告日為2012年7月4日。法院認定證據(jù)3、證據(jù)4、證據(jù)5均為專利文獻，不屬于公知常識性證據(jù)。

四、我國目前的公知常識性證據(jù)載體小結(jié)

由上文可知，在我國專利領(lǐng)域目前的實踐中，被普遍接受的公知常識性證據(jù)載體主要還是指南中規(guī)定的三種形式，教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊，其他載體還包括介紹某一技術(shù)領(lǐng)域普通知識的書籍，涵蓋某一技術(shù)領(lǐng)域主流技術(shù)的手冊、國家標(biāo)準(zhǔn)以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。教科書一般會在書的版權(quán)頁寫明該書可作為教材，而介紹某一技術(shù)領(lǐng)域普通知識的書籍實際上是對教科書的擴充，在其版權(quán)頁或前言一般會寫明該書介紹某一領(lǐng)域的基本原理，是可供有關(guān)專業(yè)師生和技術(shù)人員參考的基本書籍，其雖然不是教科書，但是介紹的仍然是某一領(lǐng)域的普通知識，所以其可以作為公知常識性證據(jù)也容易理解。涵蓋某一技術(shù)領(lǐng)域主流技術(shù)的手冊是對技術(shù)手冊的擴充，這些手冊出版較早，沒有正規(guī)的出版號，但是其實質(zhì)內(nèi)容是介紹該領(lǐng)域普遍適用的技術(shù)。以國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)是被廣泛認可的技術(shù)規(guī)范，因此其作為公知常識性證據(jù)也是合理的。但是，期刊、科技論文（包括碩士學(xué)位論文、博士學(xué)位論文、會議論文等）和專利文獻（不論多篇還是一篇，不論是發(fā)明還是實用新型），目前都不能用作公知常識性證據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁當(dāng)然也不能用作公知常識性證據(jù)。

五、對公知常識性證據(jù)載體擴充的可能性

在現(xiàn)實中，對于所爭議的特征是否是公知常識，很多時候找到的證據(jù)是不被接受的載體形式，如某案A，一方當(dāng)事人找到的證據(jù)為距該案A申請日16年前一篇報紙上的報道。某案B，一方當(dāng)事人找到的證據(jù)為距該案D申請日3年前的碩士學(xué)位論文。某案C，一方當(dāng)事人找到的證據(jù)為4份互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁報道。某案D，一方當(dāng)事人找到的證據(jù)為3份專利文件。這一方面是因為，現(xiàn)有的公知常識性證據(jù)記載的通常是某一技術(shù)領(lǐng)域中一般性的、廣泛適用的原理、方法和結(jié)構(gòu)等，而專利申請的案件涉及的都是比較具體的、個性化的技術(shù)方案，因此有時候教科書等公知常識性證據(jù)中很難記載相同的內(nèi)容；另一方面當(dāng)今世界科技日新月異，知識更新的速度很快，互聯(lián)網(wǎng)等媒體也使科技知識的傳播十分迅速且傳播途徑多樣化，而教科書等公知常識性證據(jù)的出版通常要經(jīng)過對內(nèi)容的收錄、整理、篩選、編纂等步驟，因此即使是剛出版的，記載的也是至少幾年前的技術(shù)。因此，在實際操作中，確實有對公知常識性證據(jù)載體擴充的需求。

另外，有些目前不被接受的公知常識性證據(jù)載體，其作為公知常識性證據(jù)的合理性也值得進一步探討，如上文的某案A，證據(jù)是距申請日16年前報紙上的報道，即使該內(nèi)容的載體是報紙，但經(jīng)過了16年的時間，再加上現(xiàn)在的科技發(fā)展速度和信息傳播速度如此之快，那么這份證據(jù)用于證明某特征屬于公知常識，是否可行；如上文的某案B，該爭議的特征是在3年前的碩士學(xué)位論文背景技術(shù)中記載的，只是作為對3年前的該領(lǐng)域普通知識的一種介紹，這種證據(jù)用于證明某特征屬于公知常識，是否可行；如上文的某案C，涉及一種先進的領(lǐng)域；如移動支付，由于其領(lǐng)域較新，且很多技術(shù)人員習(xí)慣在網(wǎng)絡(luò)上進行交流，因此很多技術(shù)內(nèi)容是被記載在網(wǎng)絡(luò)上而不是教科書等公知常識性證據(jù)上，這種證據(jù)用于證明某特征屬于公知常識，是否可行；如上文的某案D，多份專利文件，如果時間跨度較大，或者屬于不同的申請人或?qū)＠麢?quán)人，這種證據(jù)用于證明某特征屬于公知常識，是否可行。還有很多種其他可能的情況。結(jié)合具體的情況，某些目前不被接受的公知常識性證據(jù)載體作為公知常識性證據(jù)是有一定合理性的。

其他國家或地區(qū)專利局的做法也值得借鑒或參考，歐洲專利局在其《審查指南》的C部分規(guī)定：“普通技術(shù)知識是在技術(shù)手冊、專著和教科書中所包含的信息”，在同一章節(jié)，其《審查指南》又進一步規(guī)定：“如果發(fā)明所處技術(shù)領(lǐng)域很新，以至于無法從教科書中查找到相關(guān)的技術(shù)知識，那么在專利文獻或科技出版物中所包含的信息也是普通技術(shù)知識［2］。”而日本專利局在專利審查和審判中將文獻作為證據(jù)來認定周知技術(shù)時，原則上需要多篇文獻；當(dāng)其為專利文獻時，一般引用2—3篇文獻，在其為教科書等文獻時，有1件即可認定為周知技術(shù)［3］?？梢姡瑖鈱＠麑嵺`中認定的公知常識性證據(jù)的載體相對較寬，在有的情況下，也允許專利文件和科技出版物作為證據(jù)，歐洲專利局考慮了技術(shù)領(lǐng)域的新舊，而日本專利局考慮了文獻的篇數(shù)。

綜上所述，我國對于公知常識性證據(jù)的種類規(guī)定得比較有限，而且在專利實踐中也嚴(yán)格地執(zhí)行這種規(guī)定。教科書等公知常識性證據(jù)比較成熟、準(zhǔn)確，其記載的內(nèi)容為本領(lǐng)域技術(shù)人員所知曉，這一點一般是沒有爭議的。但在審查實踐中，過于有限的公知常識性證據(jù)的種類也會使舉證面臨一些困難，雖然可以通過說理的方式，但通常雙方當(dāng)事人難以達到統(tǒng)一認識，因此使得創(chuàng)造性的判斷面臨一定的困難，如果在詳細研究論證的基礎(chǔ)上，可以適當(dāng)有條件地擴充公知常識性證據(jù)的載體，可能會使很多案件的走向更加明朗，減少爭議，對我國專利進程起到了進一步的推動作用。