蘇雪琴 劉乃梁

內(nèi)容提要：在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的創(chuàng)新外衣加持下，平臺企業(yè)借助股權(quán)控制迅速擴張商業(yè)版圖。從技術(shù)驅(qū)動到資本主導(dǎo)，平臺經(jīng)濟的競爭態(tài)勢轉(zhuǎn)變夾雜諸多壟斷質(zhì)疑。交叉持股、橫向持股與少數(shù)股權(quán)等股權(quán)控制形式為市場優(yōu)勢主體的形成提供溫床。相比國外平臺經(jīng)濟領(lǐng)域日趨嚴(yán)格的股權(quán)競爭規(guī)制，國內(nèi)較為“寬松”的制度環(huán)境既無力應(yīng)對股權(quán)競爭失序，也在客觀上引發(fā)反壟斷規(guī)制權(quán)威的減損。在創(chuàng)新發(fā)展的大勢之下，樹立包容審慎的競爭規(guī)制理念、通過“穿透式”監(jiān)管有效識別平臺企業(yè)的股權(quán)架構(gòu)、健全平臺企業(yè)競爭合規(guī)指引是促進平臺經(jīng)濟市場競爭良性發(fā)展的題中之意。

關(guān)鍵詞：平臺經(jīng)濟;股權(quán)控制;市場競爭;金融壟斷

中圖分類號：DF438;D912.29 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-148X（2020）08-0146-07

作者簡介：蘇雪琴（1996-），女，重慶奉節(jié)人，重慶大學(xué)法學(xué)院研究生，重慶大學(xué)虛擬經(jīng)濟法治研究中心研究人員，研究方向：金融法;劉乃梁（1988-），男，天津東麗人，重慶大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向：金融壟斷。

基金項目：重慶市社科規(guī)劃項目“機構(gòu)投資者橫向持股的反壟斷規(guī)制研究”，項目編號：2018BS113;中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費資助項目，項目編號：2019CDSKXYFX0040。

一、問題緣起：平臺經(jīng)濟競爭的股權(quán)之維

隨著平臺經(jīng)濟市場的不斷深化，競爭維度從技術(shù)角逐轉(zhuǎn)向資本較量，平臺企業(yè)日益重視股權(quán)在競爭中的權(quán)重。發(fā)展初期，在商業(yè)模式推廣及免費平臺維護的資金壓力下，平臺企業(yè)著力于拓寬融資渠道。平臺企業(yè)的迅速崛起，吸引了更多資本的入駐，融資壓力減輕的同時也帶來創(chuàng)業(yè)團隊股權(quán)稀釋的困境。國內(nèi)外平臺企業(yè)廣泛選擇“雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”以實現(xiàn)擴大融資規(guī)模與穩(wěn)固公司控制權(quán)之間的平衡。國內(nèi)的阿里、京東，以及國外Facebook、蘋果等公司主創(chuàng)人員都通過掌握優(yōu)先股以保證對公司的控制權(quán)。隨著用戶及資本的積累，倚靠股權(quán)控制實現(xiàn)商業(yè)版圖擴張及穩(wěn)固市場競爭格局的戰(zhàn)略選擇愈發(fā)普遍。平臺企業(yè)憑借交叉持股、橫向持股、少數(shù)股權(quán)等股權(quán)控制形式打造互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)閉環(huán)。

平臺企業(yè)書寫了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟神話，然而新商業(yè)模式帶來經(jīng)濟效益的同時市場競爭問題逐漸凸顯。早在阿里橫向持有數(shù)個快遞公司股份組建菜鳥網(wǎng)絡(luò)開始，輿論便產(chǎn)生壟斷擔(dān)憂，而在滴滴快的、美團大眾點評等行業(yè)巨頭的強強聯(lián)合中，民意壟斷之聲漸盛。日益高漲的輿論呼聲雖然也引發(fā)了執(zhí)法部門的關(guān)注，但是與國外互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)反壟斷規(guī)制的高頻相比，我國反壟斷規(guī)制仍然處于宣示階段。2017年以來，我國相繼出臺了《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》《關(guān)于促進分享經(jīng)濟發(fā)展的指導(dǎo)性意見》《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，確立互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)應(yīng)遵循包容審慎的監(jiān)管原則。在平臺企業(yè)創(chuàng)新與市場監(jiān)管之間“包容”與“審慎”如何有效結(jié)合、如何在保障平臺經(jīng)濟發(fā)展活力與維護市場競爭秩序之間尋求平衡，本文將嘗試做出解答。

二、平臺經(jīng)濟股權(quán)控制形態(tài)的競爭省思

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)收并購與投資活動持續(xù)升溫，資本運作的方式和手段層出不窮，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)愈發(fā)復(fù)雜。交叉持股、橫向持股、少數(shù)股權(quán)“在資本市場發(fā)揮了越來越重要的作用，不同持股形式在產(chǎn)品市場產(chǎn)生和運用具備特定的動因”[1]。在資本發(fā)展導(dǎo)向下的上述持股行為早已引起輿論的廣泛討論，卻并未引起理論界和實務(wù)界的足夠關(guān)注。

（一）交叉持股下的利益聯(lián)盟

為提高自身競爭力，平臺企業(yè)通過交叉持股建立一個深度合作的利益共同體。“20世紀(jì)90年代國企改革開啟了國內(nèi)企業(yè)交叉持股的大門，在股權(quán)分置改革和新會計準(zhǔn)則實施的背景下交叉持股得到進一步發(fā)展”[2]?；ハ嘟徊娉止傻墓荆捎诶婧湍繕?biāo)一致，為了共同獲得更大的利益將進行資源整合和戰(zhàn)略合作。交叉持股可以穩(wěn)定經(jīng)營權(quán)，促使公司達成較為長久穩(wěn)固的合作關(guān)系，進而在彼此間形成風(fēng)險共擔(dān)的機制?！捌髽I(yè)間交叉持股產(chǎn)生了企業(yè)間單向或者雙向聯(lián)系”[3]，通過交叉持股，公司間得以維持研發(fā)、生產(chǎn)、供銷、物流等合作，強化彼此的競爭優(yōu)勢。例如，阿里與蘇寧間的交叉持股實現(xiàn)相互間優(yōu)勢互補，一方面，借助阿里強大的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)（大數(shù)據(jù)、云計算）、生態(tài)鏈體系，蘇寧可以提供更有針對性的產(chǎn)品和服務(wù)。另一方面，蘇寧的服務(wù)站、倉儲資源對接菜鳥網(wǎng)絡(luò)，兩者的合作實現(xiàn)了渠道和物流的高效結(jié)合，進一步提升了物流效率。

交叉持股雖能促進公司間合作、分攤風(fēng)險，但也可能是反自由競爭的“障眼法”。交叉持股對市場競爭秩序存在“雙刃劍效應(yīng)”：交叉持股在提高公司競爭力的同時也可能帶來壟斷破壞市場競爭秩序[4]。長期以來，交叉持股被認為是敵意收購的抵御機制[5]。與此同時，交叉持股使公司間的合作關(guān)系更具長期性和穩(wěn)定性，交叉持股的股東缺乏公開拋售持有股票的動機，使得資本市場兼并機制失效，進而限制了競爭。此外，探討交叉持股更重要的意義在于明晰參與雙方的主體屬性對于市場競爭的影響。在平臺經(jīng)濟的規(guī)模效應(yīng)及網(wǎng)絡(luò)外部性特征導(dǎo)向下[6]，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的交叉持股更多傾向于巨頭的聯(lián)合，其建立的深度合作機制將實現(xiàn)行業(yè)的整合，同時也擠壓了中小市場主體及新興創(chuàng)業(yè)者的空間。

（二）橫向持股下的隱性共謀

橫向持股是指“經(jīng)營者同時對處于同一市場中的兩個或者兩個以上具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者持有顯著的但未達到控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的股份”[7]，近年來成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搶占市場的重要手段。平臺企業(yè)廣泛采取橫向持股的形式以快速打開多領(lǐng)域市場將單方面優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為整體優(yōu)勢。百度、阿里、騰訊等巨型平臺企業(yè)均借助橫向持股增強競爭實力。例如，百度圍繞自身內(nèi)容矩陣進行對外投資，通過股權(quán)并購布局互聯(lián)網(wǎng)視頻鏈條，并通過與自身品牌視頻鏈條的整合下，有效實現(xiàn)優(yōu)勢互補。以電商為主要競爭優(yōu)勢的阿里基于流量布局和商業(yè)變現(xiàn)的考慮，投資文化中國、華數(shù)TV、優(yōu)酷土豆進行內(nèi)容建設(shè)。以社交為主要內(nèi)容的騰訊近年來逐步進駐商品交易領(lǐng)域，利用其自身社交資源優(yōu)勢打開下沉市場，與京東、唯品會達成戰(zhàn)略合作，還扶持蘑菇街和拼多多打開電商市場。平臺企業(yè)通過橫向持股連結(jié)同一市場上的競爭力量，迅速實現(xiàn)市場勢力擴張。橫向持股規(guī)模的迅猛擴張促進了行業(yè)集中度的快速上升，而研究表明二者與市場競爭激烈程度呈負相關(guān)關(guān)系[8]，短期內(nèi)行業(yè)集中度的快速上升將帶來令人擔(dān)憂的反競爭效應(yīng)。

在橫向股權(quán)的連接之下，被持股人的盈利導(dǎo)向逐漸由“公司利益最大化”轉(zhuǎn)向“行業(yè)利益最大化”。相比于交叉持股，橫向持股人主導(dǎo)下的市場共謀更趨隱蔽性，“橫向持股也具有更強的互動性和反競爭效應(yīng)”[9]。平臺企業(yè)的橫向持股行為使其能夠?qū)Ρ怀止晒镜男袨闆Q策產(chǎn)生影響，從而實現(xiàn)統(tǒng)一協(xié)調(diào)安排。近年來，快遞行業(yè)的協(xié)同行為吸引了輿論的廣泛關(guān)注。2017年5月，媒體披露同屬菜鳥網(wǎng)絡(luò)成員的“四通一達”等快遞公司統(tǒng)一抬高派單費①。橫向持股促進了默示共謀的達成，在集中化的市場上，被持股公司一致抬高價格獲得了行業(yè)利潤的提升。五家快遞公司同時、同步、同幅提高派單費的做法過于巧合，難免讓人對共同持股人引發(fā)的橫向共謀產(chǎn)生質(zhì)疑。菜鳥網(wǎng)絡(luò)成員一致抬高派單費涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第十三條明確禁止的協(xié)同行為，而《反壟斷法》中并未直接對橫向持股進行規(guī)制，這將使得施加決定性影響的橫向持股人逃避監(jiān)管。

（三）少數(shù)股權(quán)下的規(guī)制規(guī)避

隨著平臺經(jīng)濟的不斷深化發(fā)展，平臺企業(yè)利用少數(shù)股權(quán)悄無聲息進行市場布局②，成為經(jīng)營者集中的幕后推手?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的實施掀起互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展高潮，催生大量極具潛力的獨角獸公司，平臺企業(yè)的投資觸角早已伸至這些中小公司中。為加快市場的成熟速度，平臺企業(yè)主導(dǎo)獨角獸公司合并以迅速提升行業(yè)規(guī)模和產(chǎn)品能力。滴滴曾占56.5%的市場份額，快的打車占43.3%，二者展開激烈的燒錢補貼大戰(zhàn)[10]。為終結(jié)補貼的惡性競爭，實現(xiàn)O2O出行領(lǐng)域的市場整合，在資本意志的推動下二者實現(xiàn)合并。同樣免費模式下的美團、大眾點評為降低雙方運營成本的風(fēng)險也走向合并，其合并背后同樣存在資本推動因素，二者的合并必然會提升市場的集中度。在互聯(lián)網(wǎng)并購浪潮中，平臺企業(yè)異?；钴S，多起合并中均能看到巨型平臺企業(yè)的身影。然而資本巨頭的市場整合動作并未引起反壟斷執(zhí)法部門的關(guān)注，早在滴滴快的合并之時作為競爭對手的易到用車就曾向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)要求依法審查，卻未見下文。平臺企業(yè)憑借少數(shù)股權(quán)的優(yōu)勢在多起合并中全身而退，持續(xù)擴張市場版圖。

持有少數(shù)股權(quán)便可以對目標(biāo)公司產(chǎn)生實際影響，少數(shù)股權(quán)在市場競爭中的作用愈發(fā)突出。在歐盟層面，少數(shù)股權(quán)與潛在的社會競爭關(guān)系根據(jù)歐盟法律不屬于歐盟合并控制的范圍。近年來不斷有案例證明了少數(shù)股權(quán)與各種形式的競爭傷害之間存在因果聯(lián)系，而歐盟在少數(shù)股權(quán)方面存在執(zhí)法缺口。在瑞安航空和愛爾蘭航空的案例中③，歐盟競爭委員會認為瑞安航空持有愛爾蘭航空的少數(shù)股權(quán)將使其有能力在愛爾蘭航空公司的股東大會上阻止特別決議，以影響其商業(yè)政策和戰(zhàn)略方面，也可能顯著減少相關(guān)市場中的競爭。為消除執(zhí)法差距歐盟以已建立的獨立轄區(qū)架構(gòu)為基礎(chǔ)，建立合作機制將少數(shù)股權(quán)納入歐盟合并控制機制。歐盟層面少數(shù)股權(quán)控制經(jīng)歷了從自由發(fā)展到納入監(jiān)管的過程[11]。反觀我國，在支持實體經(jīng)濟發(fā)展的背景下，2018年證監(jiān)會放寬了上市公司收購少數(shù)股權(quán)的限制，僅對金融企業(yè)劃定20%的紅線④，明確了監(jiān)管部門對于少數(shù)股權(quán)的態(tài)度，推進了上市公司并購重組。行業(yè)內(nèi)多起強強聯(lián)合背后都有資本力量的推動，在無數(shù)強強聯(lián)合將帶來壟斷的擔(dān)憂之中，執(zhí)法部門卻停留于話語回應(yīng)未采取實質(zhì)行動。

三、平臺經(jīng)濟股權(quán)控制的競爭規(guī)制挑戰(zhàn)

創(chuàng)新是平臺經(jīng)濟的生命力所在，平臺經(jīng)濟創(chuàng)新的商業(yè)模式重新定義了出行、購物、娛樂等生活方式，然而同時也對傳統(tǒng)監(jiān)管模式及監(jiān)管理念帶來新的挑戰(zhàn)。行業(yè)發(fā)展初期的過分包容促進了平臺企業(yè)的野蠻生長，對超級平臺的規(guī)制不力使得競爭執(zhí)法面臨質(zhì)疑。資本主導(dǎo)下互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭失序?qū)⒍笾破脚_經(jīng)濟發(fā)展活力。

（一）經(jīng)營者集中審查的應(yīng)對不力

平臺經(jīng)濟特殊的盈利模式使得傳統(tǒng)的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)對不力。2018年9月國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》，其中第二條申報標(biāo)準(zhǔn)仍然沿用之前《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中的經(jīng)營者營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了爭奪用戶基礎(chǔ)，采取基礎(chǔ)功能免費甚至補貼的策略，營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)難以發(fā)揮作用。“現(xiàn)行的以價格和產(chǎn)出為分析框架的評價模式在平臺經(jīng)濟場景下并不足以反映平臺經(jīng)營者的綜合競爭能力”[12]，從轟動一時的滴滴快的合并一案來看，兩公司合并后的市場份超過90%[13]，在輿論的爭議中，滴滴快的稱雙方仍為初創(chuàng)企業(yè)尚未實現(xiàn)盈利，未達申報標(biāo)準(zhǔn)無須申報⑤。由于2014年兩家公司均未上市，未公開公司財報，尚未能獲取兩公司的實際營業(yè)額。相關(guān)負責(zé)人表示，滴滴快的只是為乘客提供了免費電召服務(wù)，不能將司機結(jié)算流水與公司營業(yè)額等同⑥。平臺的免費模式確實對營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)帶來挑戰(zhàn)，但是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也在試圖混淆“盈利”與“營業(yè)額”的概念，《反壟斷法》關(guān)注的是企業(yè)行為對市場競爭的影響而非其自身盈利狀況。從滴滴快的市場份額及燒錢規(guī)模來看，二者合并勢必對市場競爭產(chǎn)生影響，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)卻停留于呼吁依法申報的被動狀態(tài)，未采取任何行動。

平臺經(jīng)濟復(fù)雜的股權(quán)架構(gòu)給主導(dǎo)企業(yè)合并帶來便利，卻給經(jīng)營者集中審查標(biāo)準(zhǔn)帶來適用困境。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)廣泛采取VIE結(jié)構(gòu)⑦赴海外上市以滿足融資需求及規(guī)避中國針對外商投資的嚴(yán)格監(jiān)管[14]?！坝捎谥袊俜揭恢睕]有對VIE表明態(tài)度，協(xié)議控制一直處于國內(nèi)監(jiān)管政策的灰色地帶”[15]，在此背景下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對采取VIE架構(gòu)的國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)巨頭的并購行為至今尚未正式公開批準(zhǔn)過一例，然而并未影響互聯(lián)網(wǎng)巨頭的并購進程。復(fù)雜的VIE結(jié)構(gòu)為平臺企業(yè)逃避經(jīng)營者集中審查提供了“便利”渠道。以專車市場為例，專車以迅猛的態(tài)勢顛覆了出行市場，陸續(xù)完成的強強合并對專車市場進行了整合。滴滴快的合并之后不久，滴滴出行又與優(yōu)步中國走向了合并。滴滴與優(yōu)步中國的合并將達成戰(zhàn)略協(xié)議，并非僅涉及參與合并的兩個公司?！皟?yōu)步全球?qū)⒊钟械蔚纬鲂?.89%的股權(quán)，卻能獲得17.7%的經(jīng)濟權(quán)益，而優(yōu)步中國的其他中國股東僅獲得2.3%的經(jīng)濟收益”[16]，個中緣由滴滴諱莫如深。滴滴與優(yōu)步中國均未公布財報，以未達申報標(biāo)準(zhǔn)逃避主動申報。而根據(jù)我國《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》中明確的“直接或間接控制”的標(biāo)準(zhǔn)⑧，滴滴及其股東阿里、騰訊均為龐大的VIE結(jié)構(gòu)，優(yōu)步中國背后的優(yōu)步公司覆蓋全球多個國家和地區(qū)，若據(jù)實計算經(jīng)營者的營業(yè)額總和勢必不可小覷。即便滴滴與優(yōu)步中國的合并未達申報標(biāo)準(zhǔn)，從現(xiàn)有證據(jù)來看，也可能具有排除、限制競爭效果，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)依法進行調(diào)查，國務(wù)院商務(wù)主管部門的沉默助長了出行平臺巨頭的誕生。究其深層原因，是我國對于VIE結(jié)構(gòu)的模糊態(tài)度，VIE結(jié)構(gòu)引入的多方參與主體，根據(jù)“直接或間接控制”標(biāo)準(zhǔn)來如何認定仍待解決。

（二）市場競爭效應(yīng)的客觀減損

平臺企業(yè)倚靠資本編織一張巨大而復(fù)雜的網(wǎng)，在多領(lǐng)域的股權(quán)控制之下優(yōu)勢主體地位逐步建立。作為市場先發(fā)者，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)憑借創(chuàng)新理念及基礎(chǔ)業(yè)務(wù)免費實現(xiàn)用戶積累，吸引更多資本力量的入駐，也不斷通過復(fù)雜持股形式及股權(quán)架構(gòu)擴大市場影響力，超級平臺逐步崛起。以行業(yè)發(fā)展?fàn)顟B(tài)和目標(biāo)公司的態(tài)度為考量，超級平臺選擇不同的持股形態(tài)進行布局。對于業(yè)務(wù)相近的企業(yè)，通過交叉持股實現(xiàn)各自優(yōu)勢互補;對于自身空白領(lǐng)域，采取橫向持股形式擴大市場控制力，便于一致采取行動;此外，通過少數(shù)股權(quán)的形式多方布局，以資本力量對目標(biāo)公司施加影響。在股權(quán)控制之下，超級平臺將單一優(yōu)勢傳導(dǎo)至各個層面，互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)閉環(huán)逐步完善。超級平臺對積累的數(shù)據(jù)進行分析完善平臺業(yè)務(wù)，提供更為多樣化的增值服務(wù)，倚靠龐大的用戶規(guī)模，提高用戶參與頻率增強用戶粘性，鞏固優(yōu)勢主體地位。超級平臺逐步建立的優(yōu)勢主體地位為其在市場上贏得近乎寡頭壟斷的利益。然而對于潛在競爭者而言，“高昂的前期沉沒成本構(gòu)成了重要的進入壁壘，即使有經(jīng)營者能夠進入市場，也難以與主導(dǎo)經(jīng)營者開展有效競爭”[17]，平臺企業(yè)的差異化策略及用戶的轉(zhuǎn)換成本造成的鎖定效應(yīng)，通過反饋循環(huán)機制實現(xiàn)數(shù)據(jù)驅(qū)動的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，都對新進入者進入市場構(gòu)成實質(zhì)障礙。

在平臺企業(yè)的股權(quán)控制之下，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭行為層出不窮。移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)為新型不正當(dāng)競爭行為提供了技術(shù)支持，平臺企業(yè)的股權(quán)控制為共同采取不正當(dāng)競爭行為提供連接渠道。例如，新出現(xiàn)的流量劫持現(xiàn)象就以股權(quán)控制為紐帶，不同于傳統(tǒng)意義上的流量劫持⑨，在平臺經(jīng)濟野蠻生長的當(dāng)下，互聯(lián)網(wǎng)巨頭通過雙方的股權(quán)關(guān)系達成合作進行流量劫持以達到引流之效果。2013年，阿里以5.86億美元購入新浪微博18%的股份，同時兩者展開全面戰(zhàn)略合作⑩。淘寶利用其掌握的技術(shù)及數(shù)據(jù)等便利，將用戶訪問新浪微博的流量劫持到已方。上述劫持行為無形之中轉(zhuǎn)移了新浪微博的流量，同時容易導(dǎo)致用戶混淆，嚴(yán)重影響用戶體驗。此外，“燒錢補貼”也是平臺企業(yè)廣泛采取的不正當(dāng)競爭行為。在網(wǎng)絡(luò)外部性特征驅(qū)使下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在第一期對用戶進行補貼以獲得更大的用戶規(guī)模。平臺企業(yè)“在初始階段需要通過補貼來迅速跨過臨界容量，對融資的需求較大”[18]，資本在其中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。2014年專車行業(yè)開啟了“燒錢補貼”大戰(zhàn)，不斷提高對單個用戶的補貼金額，迅速完成了行業(yè)結(jié)構(gòu)的大洗牌。但是，“資本主導(dǎo)下的‘優(yōu)勝劣汰不僅不利于中小平臺的發(fā)展，而且對社會資源也是一種極大的浪費”[19]。

（三）反壟斷規(guī)制權(quán)威的消弭危機

與歐美反壟斷執(zhí)法者對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的長期關(guān)注相比，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在監(jiān)管灰色地帶自由蓬勃發(fā)展。國外互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)起源較早，出現(xiàn)以Google、Facebook、Aamzon、eBay、Yahoo等為首的超級平臺，在世界范圍內(nèi)掀起新一輪科技革命。在獲取巨大經(jīng)濟利益的同時也吸引反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的注意，展開對科技巨頭轟轟烈烈的反壟斷調(diào)查。以谷歌為例，自2010年起，歐盟收到若干企業(yè)對谷歌的指控，歐盟委員會對谷歌涉嫌的壟斷行為進行了持續(xù)而全面的反壟斷調(diào)查。長達十余年的反壟斷調(diào)查中，“2013年谷歌應(yīng)歐盟‘做出義務(wù)性承諾的要求，向歐盟提交一份和解協(xié)議試圖消除壟斷影響，但歐盟認為該提議不足以實現(xiàn)該目的”[20]。2017年開始，歐盟委員會連續(xù)三年對谷歌做出處罰決定，處罰金額近百億歐元B11。反觀我國，百度、阿里、騰訊等超級平臺崛起之后通過股權(quán)控制促成了多起合并，僅有輿論的密切關(guān)注未能阻止超級平臺的市場整合進程。超級平臺依其優(yōu)勢地位采取的不正當(dāng)競爭行為及主導(dǎo)經(jīng)營者集中行為也未實際接受調(diào)查，更遑論天價處罰了。

法律適用困境與技術(shù)操作障礙使得平臺“二選一”問題屢禁不止，法律權(quán)威在執(zhí)法機構(gòu)的沉默中面臨質(zhì)疑。為規(guī)范電子商務(wù)行為，維護市場秩序，《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）千呼萬喚始出來。就規(guī)范層面而言，《電子商務(wù)法》第二十二條對電子商務(wù)經(jīng)營者排除、限制競爭行為的規(guī)定與《反壟斷法》并無不同，那么《反壟斷法》未能解決的問題將繼續(xù)存在。雖然對《電子商務(wù)法》規(guī)制電商平臺“二選一”問題寄予了厚望，但是仍未能阻止618購物節(jié)的“二選一”大戰(zhàn)。就實踐層面而言，《電子商務(wù)法》促進了電商平臺從明面上的強制“二選一”向暗中進行的技術(shù)操作轉(zhuǎn)變，平臺可以通過其掌握的技術(shù)實現(xiàn)限流、屏蔽關(guān)鍵詞、隱性福利傾斜等多種手段實現(xiàn)對其他經(jīng)營者的排除和限制。早在2015年京東曾向工商總局實名舉報阿里強迫商家“二選一”擾亂電子商務(wù)市場秩序，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)未采取行動?！峨娮由虅?wù)法》頒布之后，618購物節(jié)仍戰(zhàn)火不息，在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的沉默中，“雙十一”到來之前，京東起訴天貓濫用市場支配地位，雖最終判決仍未公布，但是最高院審理的電商壟斷糾紛第一案將對我國反壟斷執(zhí)法產(chǎn)生重要影響。

四、平臺經(jīng)濟股權(quán)控制的法律規(guī)制向度

平臺經(jīng)濟為國民經(jīng)濟注入了新的活力，將“互聯(lián)網(wǎng)+”提升至前所未有的戰(zhàn)略高度是平臺經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實推動。然而，平臺經(jīng)濟取得的成就并非建立于良好的市場競爭秩序之上，反而在不斷深化的惡性競爭中破壞市場競爭環(huán)境。為進一步發(fā)揮“互聯(lián)網(wǎng)+”對經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級的推動作用，政府報告中多次提出促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展，維護良好的市場競爭秩序是市場可持續(xù)發(fā)展的重要保障。

（一）規(guī)制理念：包容審慎

包容審慎原則本質(zhì)上是為了迎合新經(jīng)濟發(fā)展形勢，而過分包容或?qū)徤魅蔽粍t引發(fā)法律權(quán)威減損，明晰包容審慎理念的真正要義將對平臺經(jīng)濟時代下反壟斷執(zhí)法提供指引。首先，結(jié)合行業(yè)特征及平臺企業(yè)規(guī)模，考探具體持股行為對市場競爭的影響，進而劃定平臺經(jīng)濟的股權(quán)控制豁免界限，包容平臺經(jīng)濟正常的投資行為。其次，對于平臺經(jīng)濟利用股權(quán)控制損害市場競爭秩序的行為進行審慎監(jiān)管，面對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)的新問題反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不可避而不談，包容審慎原則要求創(chuàng)新監(jiān)管手段以回應(yīng)平臺經(jīng)濟帶來的新挑戰(zhàn)。最后，“包容審慎監(jiān)管是對審慎監(jiān)管原則的發(fā)展，是包容監(jiān)管和審慎監(jiān)管的平衡和對立統(tǒng)一”[21]。以包容審慎的有效結(jié)合促進競爭政策的完善，在保障平臺企業(yè)發(fā)展活力與維護市場競爭秩序之間求得平衡。我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展已步入正軌，反壟斷監(jiān)管也不能僅僅停留于行業(yè)發(fā)展初期的無序狀態(tài)，應(yīng)以正確的理念指引互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在有序的軌道上健康發(fā)展。

（二）規(guī)制模式：“穿透式”監(jiān)管

為應(yīng)對巨型平臺企業(yè)通過VIE結(jié)構(gòu)引入多方市場主體以及通過股權(quán)控制來主導(dǎo)復(fù)雜的交易，采取“穿透式”監(jiān)管模式是必然之舉。首先，對市場主體進行“穿透”，識別復(fù)雜投資模型中的最終風(fēng)險和收益承擔(dān)者?！按┩甘奖O(jiān)管就是透過企業(yè)的表面形態(tài)，看清行為的實質(zhì)，將資金來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向穿透連接起來”[22]。在市場監(jiān)管中貫徹“實質(zhì)重于形式”的原則，采取實際控制人思路來解決實踐中復(fù)雜的管理架構(gòu)問題，進而有效識別有損市場競爭行為的責(zé)任主體。對VIE結(jié)構(gòu)進行有效監(jiān)管的前提是明確我國對VIE結(jié)構(gòu)的態(tài)度，消除灰色地帶，則消除了逃避監(jiān)管的港灣。其次，對復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)進行“穿透”，識別平臺企業(yè)通過股權(quán)控制主導(dǎo)的交易行為，以及評估其對市場競爭秩序帶來的影響。平臺經(jīng)濟創(chuàng)新了一種跨行業(yè)、跨市場的商業(yè)模式，在超級平臺的股權(quán)控制之下，交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜、交易鏈條較長、信息不透明?！皩崿F(xiàn)“穿透式”監(jiān)管依賴于提升市場透明度，即公布交易前和交易后的信息程度”[23]。提升市場透明度需要公開的信息包括交易信息、監(jiān)管信息和市場信息。在掌握信息的基礎(chǔ)上需要對交易行為進行穿透認定，對幕后責(zé)任主體跨行業(yè)、跨市場風(fēng)險進行評估認定，以有效維護市場競爭秩序。最后，建立非價格分析范式，重視企業(yè)對市場競爭帶來的實際影響，而非受制于固定的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。與我國經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)中固定營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)不同，美國采取動態(tài)調(diào)整的方式，以交易額加經(jīng)營者資產(chǎn)或銷售額為標(biāo)準(zhǔn)，每年根據(jù)年度GDP進行調(diào)整，以適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展速度[24]。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院已經(jīng)認識到價格中心主義分析范式存在的不足，都在積極探索非價格分析范式，“3Q大戰(zhàn)”中，最高人民法院即提出“變通形式”B12。我國競爭執(zhí)法體系應(yīng)根據(jù)新經(jīng)濟發(fā)展特征進行完善，建立質(zhì)量、創(chuàng)新、行業(yè)系數(shù)等參考要素作為主要評估工具的分析范式。

（三）規(guī)制工具：公私合作規(guī)制

僅僅依靠法律威懾和事后的救濟制度難以營造一個競爭充分的市場環(huán)境，以社會協(xié)同監(jiān)管與企業(yè)自主合規(guī)制度為主要內(nèi)容的公私合作監(jiān)管機制是符合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展特征的監(jiān)管趨勢。“互聯(lián)網(wǎng)治理需要倚靠政府、市場、平臺、公司、個人等多元主體在網(wǎng)狀環(huán)境下的共同治理、協(xié)作治理”[25]。市場監(jiān)管不僅僅是監(jiān)管機構(gòu)的責(zé)任，同時也是行業(yè)協(xié)會、公司以及社會公眾的責(zé)任。政府的強制性監(jiān)管構(gòu)成一種外在的干預(yù)力量，行業(yè)的指引性監(jiān)管及公眾監(jiān)督構(gòu)成一種中間監(jiān)督模式，企業(yè)的自律性監(jiān)管則構(gòu)成一種內(nèi)在的約束機制，三者相輔相成。首先，競爭執(zhí)法機構(gòu)需對于壟斷及不正當(dāng)競爭行為依法審慎處理，并將處理結(jié)果及時公開，通過增加違法成本來威懾違法行為。密切關(guān)注市場優(yōu)勢主體地位對潛在進入者構(gòu)成的準(zhǔn)入障礙，保障行業(yè)競爭秩序。在嚴(yán)厲監(jiān)管的外部環(huán)境下，企業(yè)自主合規(guī)的成本投入遠小于反壟斷處罰的金額。其次，壟斷行為的發(fā)現(xiàn)與預(yù)防依賴于有效的反壟斷合規(guī)制度，企業(yè)自主建立合規(guī)制度有利于降低反壟斷法律風(fēng)險。企業(yè)根據(jù)所處行業(yè)市場競爭狀況及企業(yè)自身規(guī)模，自主制定合規(guī)制度，采取有效的、系統(tǒng)的管理制度，將企業(yè)合規(guī)視為企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)之一?！耙龑?dǎo)企業(yè)及員工主動遵守反壟斷合規(guī)制度，在全社會營造良好的合規(guī)文化不失為一個合理的策略選擇”[26]。此外，重視行業(yè)協(xié)會及社會監(jiān)督的作用。促進行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，由行業(yè)協(xié)會制定標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)自主合規(guī)制度的制定提供指導(dǎo)，對企業(yè)自主合規(guī)行為進行監(jiān)督。同時賦予行業(yè)協(xié)會報告行業(yè)發(fā)展態(tài)勢及行業(yè)競爭狀態(tài)的義務(wù)，為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供真實的行業(yè)發(fā)展信息，并及時向社會公眾公開。在互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場的“網(wǎng)絡(luò)鎖定效應(yīng)”作用之下[27]，公眾監(jiān)督將對于平臺企業(yè)維護用戶基礎(chǔ)產(chǎn)生重大影響，能夠?qū)ζ脚_企業(yè)損害用戶權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為進行有效監(jiān)督。完善“以法治為基礎(chǔ)的多元主體共同治理體系”是平臺經(jīng)濟時代提出的新要求[28]，在多元主體的協(xié)同監(jiān)管之下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟將保持活力可持續(xù)發(fā)展。

五、結(jié)語

在全面深化改革的關(guān)鍵時期將“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略提到了前所未有的高度，寄予平臺經(jīng)濟以厚望。超級平臺的崛起造成的市場競爭失序禁錮了平臺經(jīng)濟市場發(fā)展活力，在輿論的多方討論和對規(guī)制不力的質(zhì)疑聲中，營造競爭充分的市場環(huán)境是必然之舉。引導(dǎo)平臺經(jīng)濟在有序的軌道上可持續(xù)發(fā)展仰賴于規(guī)制理念的明晰、監(jiān)管模式的創(chuàng)新及規(guī)制機制的形成等多個方面。包容審慎的監(jiān)管理念對監(jiān)管手段提出更高的要求，“穿透式”監(jiān)管模式撥開互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)復(fù)雜的股權(quán)架構(gòu)迷霧引導(dǎo)平臺經(jīng)濟向開放透明的方向發(fā)展，公私合作規(guī)制機制引入多元共治實現(xiàn)新時代下的有效監(jiān)管。在保障互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的良好競爭秩序的前提下，我們有充分的自信在改革“深水區(qū)”平臺經(jīng)濟將大有可為。

注釋：

① 圓通、申通、中通、韻達、百世匯通等快遞公司紛紛發(fā)布《關(guān)于全網(wǎng)派費調(diào)整的通知》，要求派件網(wǎng)點的派送費在原來1.5元/票的基礎(chǔ)上上調(diào)到1.65元/票，實施時間均為6月1日。參見倪艷楠.多家快遞公司將集體上調(diào)派件費 消費者的快遞費是否會漲[EB/OL].[2017-05-16].央廣網(wǎng)http：//china.cnr.cn/xwwgf/20170516/t20170516_523757852.shtml。

② 少數(shù)股權(quán)是指并未取得目標(biāo)公司的控制權(quán)，持有能對目標(biāo)公司施加實質(zhì)性影響的低于一定比例的股份。參見Leigh M. Davison. Accommodating Minority Shareholdings Within the European Union Merger Control Regime Advocating a More Cooperative Way Forward[J].Liverpool Law Rev，2017：38：259-286.如在英國，收購25%的股權(quán)就會導(dǎo)致“可反駁的實質(zhì)影響推定”;在美國，對不以投資為唯一目的的收購只要達到10%的股權(quán)就必須進行反壟斷申報，但若收購方是機構(gòu)投資者則申報門檻升至15%。參見富新梅.橫向持股的反壟斷規(guī)制思考[J].新疆財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2020（1）：64-73.

③ 2006年9月27日，瑞安航空開始大量購買愛爾蘭航空公司的股票，到2006年10月5日，瑞安航空持有愛爾蘭航空公司19.1%的股份。愛爾蘭公司于2006年11月30日通知了歐盟委員會。與此同時，瑞安航空繼續(xù)購買其競爭對手的股票，持有25.17%的股份。2007年6月，歐盟委員會以競爭及與共同市場不相容為由，禁止了合并。參見Leigh M. Davison. Accommodating Minority Shareholdings Within the European Union Merger Control Regime： Advocating a More Cooperative Way Forward[J].Liverpool Law Rev，2017，38：259-286.

④ 參見中國證監(jiān)會關(guān)于《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第四十三條“經(jīng)營性資產(chǎn)”的相關(guān)問題與解答（2018年修訂）。

⑤ 雙方經(jīng)由律師正式表態(tài)：“由于兩邊企業(yè)均未達到有關(guān)經(jīng)營者集中的申報門檻，因此不需要向有關(guān)政府部門進行經(jīng)營者集中申報，但已經(jīng)在和商務(wù)部等監(jiān)管部門積極匯報溝通情況?！眳⒁姟兜蔚慰斓幕貞?yīng)：未達到<反壟斷法>申報標(biāo)準(zhǔn)》，載人民網(wǎng)2015年2月16日，http：//legal.people.com.cn/n/2015/0216/c188502-26576636.html。

⑥ 快的副總裁陶然在微博上表示：“滴滴、快的只是為乘客提供了免費電招服務(wù)，乘客和司機結(jié)算的流水，是司機和出租車公司的收入，和快的、滴滴一毛錢關(guān)系都沒有！”參見汲東野.滴滴快的合并陷入壟斷疑云 發(fā)布會或?qū)⒂?月召開[N].法制日報，2015-03-04.

⑦ VIE是一種商業(yè)模式，建立在離岸公司和在岸運營公司之間的一系列合同之上，典型的VIE架構(gòu)下，海外上市主體不直接持有我國境內(nèi)企業(yè)的股份，而是在我國設(shè)立其全資子公司（WFOE），由該全資子公司與國內(nèi)實際運營公司（VIE）簽訂一攬子合同，實現(xiàn)利潤的轉(zhuǎn)移。參見劉紀(jì)鵬，林蔚然.VIE模式雙重道德風(fēng)險及監(jiān)管建議[J].證券市場導(dǎo)報，2015（10）：4-12.

⑧ 參見《國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定。

⑨ 傳統(tǒng)意義上的運營商劫持是指電信、網(wǎng)通等基礎(chǔ)電信服務(wù)商及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商利用其負責(zé)基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施運營、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳輸、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)接入等便利，將用戶訪問第三方網(wǎng)站的流量劫持到已方或己方指定的網(wǎng)站，或在第三方網(wǎng)站頁面彈出已方或己方指定的廣告或其他信息，而影響第三方網(wǎng)站運營和用戶評價的行為。參見張冬梅.互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為及法律監(jiān)督問題研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（12）：34-40.

⑩ 中國最大的電商企業(yè)阿里巴巴日前宣布，將出資5.86億美元，購買新浪微博18%的股份，這是中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迄今數(shù)額最高的一次股權(quán)交易。參見《阿里巴巴入股新浪微博“阿里浪”應(yīng)運而生》[EB/OL].[2013-05-07].人民網(wǎng)http：//media.people.com.cn/n/2013/0507/c40606-21386046.html。

B11 這是谷歌因違反歐盟有關(guān)反壟斷法規(guī)第三次被罰，總額已達82.5億歐元。參見《谷歌第三次被罰》[EB/OL].[2019-03-21].商務(wù)部網(wǎng)站http：//www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201903/20190302845413.shtml。

B12 參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

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（責(zé)任編輯：李江）