劉 婷

蘭州大學(xué)，甘肅 蘭州 730000

一、反向工程概述

（一）反向工程的淵源

起源于上世紀(jì)五六十年代的反向工程（Reverse Engineering），是指通過各種現(xiàn)代化的技術(shù)手段對從公開渠道所取得的產(chǎn)品（包括硬件設(shè)備以及計算機軟件）進行反向拆卸、測繪或者破譯，進而獲得該產(chǎn)品中所蘊含的相關(guān)技術(shù)信息。①也就是說，反向工程是指“從已知產(chǎn)品開始，向相反方向作業(yè)發(fā)掘產(chǎn)品的開發(fā)方法”。②雖然反向工程技術(shù)在傳統(tǒng)第一、二產(chǎn)業(yè)的實施過程中往往需要花費大量的人力、物力和財力，但是，由反向工程獲得的商業(yè)秘密卻可以由實施人直接投入產(chǎn)品的生產(chǎn)過程，免去企業(yè)自主研發(fā)的壓力。

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條指出，“反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。”③這是我國第一次以法律的形式明確了反向工程的效力，對我國科技產(chǎn)品的研發(fā)創(chuàng)新和商業(yè)秘密的立法保護無疑是具有里程碑意義的。

（二）反向工程的應(yīng)用范圍

反向工程起源于傳統(tǒng)的制造業(yè)，競爭者可以在原生產(chǎn)者對其產(chǎn)品的技術(shù)信息進行保密的情況下，通過反向工程的實施，從而對該產(chǎn)品的性能進行了解。隨著反向工程技術(shù)的不斷發(fā)展，這一技術(shù)手段遍開始逐漸應(yīng)用于計算機軟、硬件生產(chǎn)等相關(guān)行業(yè)。④

二、各國的立法現(xiàn)狀

在經(jīng)濟全球化和市場經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，各行業(yè)之間以及各企業(yè)之間的競爭關(guān)系日益加劇，競爭空前激烈。通過反向工程手段對競爭對手的產(chǎn)品進行拆卸、測繪，獲取其生產(chǎn)過程中的技術(shù)秘密似乎是有效提高企業(yè)競爭力的有效方式。相較于企業(yè)自主研發(fā)創(chuàng)新，反向工程有著高效率、低風(fēng)險的特征，從而成為在資金、技術(shù)、人才等各方面處于競爭劣勢的中小企業(yè)的首選。然而反向工程的實施過程不可避免的涉及到在先受到法律保護的商業(yè)秘密，極有可能成為企業(yè)以合法形式掩蓋非法目的的手段，侵犯在先企業(yè)的商業(yè)秘密，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。因此，在承認反向工程的國家大都通過立法手段對反向工程的適用做出了嚴(yán)格的限制，從而防止企業(yè)在競爭中對反向工程的濫用。

（一）美國關(guān)于反向工程的法律規(guī)定

反向工程一詞最早出現(xiàn)在美國的制造業(yè)領(lǐng)域，美國《不正當(dāng)競爭法重述》在第4章第43節(jié)中規(guī)定，“對開發(fā)的產(chǎn)品或者是對公開的產(chǎn)品或者信息進行分析而獲得的商業(yè)秘密不屬于侵犯商業(yè)秘密。其后的注解明確了獨立開發(fā)和反向工程的合法性?！雹?/p>

在美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中并沒有對商業(yè)秘密的相關(guān)限制做出明確具體的規(guī)定，而僅僅在第一條中對商業(yè)秘密的合法獲取方式做出了列舉式的五種規(guī)定。同時，該法對反向工程的合法要件做出了明確的規(guī)定，即以反向工程的手段與方式獲取商業(yè)秘密屬于正當(dāng)手段，但限制是要求行為人獲取實施反向工程產(chǎn)品的手段是合法的。由此可以看出美國對反向工程的保護是有限制的允許。

（二）英國關(guān)于反向工程的法律規(guī)定

英國對于反向工程相關(guān)問題的法律規(guī)定是從嚴(yán)格的限制發(fā)展為有條件的允許的。英國《1988版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法案》完全否定了反向工程的合法性，該法中規(guī)定作者可以對其作品的全部享有權(quán)利。該法中對于知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格規(guī)定限制了反向工程的生存空間。之后，歐共體曾于1991年5月通過法令的形式有條件的對反向工程予以承認，隨后英國于1992年通過《計算機軟件條例》承認了反向工程的合法性地位。

（三）歐盟對于反向工程的法律規(guī)定

歐共體于1991年5月頒布了世界上第一部對計算機程序反向工程合法性有條件允許的相關(guān)法律規(guī)范——《關(guān)于計算機程序法律保護的理事會指令》，該法規(guī)定，“若為得到原創(chuàng)計算機程序與其他程序之間具有必不可少的可互聯(lián)運行性的信息，而是通過復(fù)制代碼和轉(zhuǎn)換形式的行為是必要的，此種活動不要求獲得權(quán)利人的許可?！雹?/p>

三、反向工程的效力分析

（一）反向工程的合理性

從產(chǎn)品研發(fā)的宏觀角度出發(fā)，一項新技術(shù)的產(chǎn)生必定是需要以現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)和前提的，⑦反向工程技術(shù)的實施正是通過學(xué)習(xí)已有的產(chǎn)品研發(fā)思維，從而避免企業(yè)為了產(chǎn)品研發(fā)而不斷重復(fù)勞動，提高研發(fā)活動的效率。因而我們可以看出，反向工程這一技術(shù)是站在前人的肩膀上，利用在先產(chǎn)品去研發(fā)新的產(chǎn)品。反向工程的實施雖然亦需一定的研發(fā)成本，但這些成本比“從零開始型”的研發(fā)成本小得多。⑧

（二）反向工程的合法性

反向工程技術(shù)是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進步而出現(xiàn)的新的科技手段，自其產(chǎn)生之日起一直受到各界的爭議。由于這項技術(shù)是基于對已有產(chǎn)品進行拆解和分析，從而獲得產(chǎn)品中所蘊含的技術(shù)性信息，因而其與商業(yè)秘密之間的關(guān)系也一直頗為敏感。

目前，我國的立法和司法實踐都沒有明確在法律層面對反向工程進行界定，僅有的法律依據(jù)是最高人民法院公布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條的相關(guān)規(guī)定。反向工程的實施無論在理論上還是實踐上都處于一種頗為尷尬的地位。因此有必要結(jié)合國外的實踐和立法經(jīng)驗，完善我國反向工程與商業(yè)秘密保護的相關(guān)立法，對通過反向工程獲取商業(yè)秘密的行為性質(zhì)進行界定，并就該行為所應(yīng)當(dāng)遵循的依據(jù)進行嚴(yán)格的規(guī)范與規(guī)制，以規(guī)范市場主體的研發(fā)行為，敦促企業(yè)提高自主創(chuàng)新能力，減少濫用反向工程手段侵害企業(yè)商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，從而規(guī)范社會主義市場競爭秩序，推動國民經(jīng)濟健康發(fā)展。

四、反向工程與競爭秩序的協(xié)調(diào)

從學(xué)理概念上來講，反向工程技術(shù)真正獲取的客體是產(chǎn)品制造過程中所涉及的商業(yè)秘密，即通過對產(chǎn)品的反向拆卸、測繪等方式獲取企業(yè)制造產(chǎn)品的方法。如前所述，反向工程技術(shù)具有一定的合理性，這種行為在大多數(shù)國家都不被認為是侵犯商業(yè)秘密的行為，作為一種技術(shù)手段，反向工程在企業(yè)中的廣泛應(yīng)用也為市場的競爭秩序帶來了積極的促進作用。

（一）反向工程對競爭秩序的正面影響

1.有利于促進市場競爭

從客觀上看，企業(yè)在對產(chǎn)品進行反向拆卸、測繪的過程中一方面節(jié)省了企業(yè)進行自主研發(fā)所需耗費的大量人力物力與財力，在一定層面上幫助企業(yè)積累了資源，另一方面，如果企業(yè)能夠?qū)嵤┓聪蚬こ趟@得的技術(shù)應(yīng)用于自主研發(fā)，從而創(chuàng)造出新的產(chǎn)品和新的技術(shù)，這無形中提升了企業(yè)在市場競爭中的優(yōu)勢地位，幫助企業(yè)奠定其后來居上的基礎(chǔ)，而其他企業(yè)若再對此種新的產(chǎn)品或技術(shù)實施反向工程，進而創(chuàng)造出更加具有競爭力的產(chǎn)品，實現(xiàn)“產(chǎn)品——反向工程——新產(chǎn)品”的良性循環(huán)，促進市場競爭的良性發(fā)展。在經(jīng)濟全球化的大趨勢之下，企業(yè)通過反向工程的實施獲取競爭對手產(chǎn)品所涉及的技術(shù)秘密，再將這種技術(shù)秘密運用于自身的研發(fā)和生產(chǎn)中，這無形中提升了企業(yè)的競爭力，特別是對于那些處于競爭劣勢的中小型企業(yè)，反向工程的實施無疑為他們在激烈的市場競爭中創(chuàng)造了生存空間。

從另一個層面來看，若國家不允許實施反向工程，那么最初的創(chuàng)新者就能夠?qū)ζ渌邪l(fā)的技術(shù)進行壟斷，側(cè)面增加了其他競爭對手的競爭成本，這對于市場競爭是十分不利的。在這種情況下，擁有技術(shù)的企業(yè)由于沒有了競爭壓力，其自身也就疲于對其所擁有的技術(shù)進行改進和進一步的研發(fā)創(chuàng)新，從而減緩了科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。⑨

2.有利于提升企業(yè)創(chuàng)新能力

從微觀層面來講，在當(dāng)今市場競爭空前激烈的大環(huán)境下，企業(yè)的創(chuàng)新能力已經(jīng)成為其在市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢的重要因素之一。企業(yè)的創(chuàng)新通?？梢苑譃閮煞N方式：直接的自主創(chuàng)新以及間接通過模仿的創(chuàng)新。相比之下，直接的自主創(chuàng)新難度大、風(fēng)險大，而間接的模仿創(chuàng)新難度相對較小，因此能夠為大多數(shù)企業(yè)所接受。這種間接的模仿即為反向工程的適用。⑩縱觀世界各創(chuàng)新大國的發(fā)展歷程，在其國內(nèi)立法中大都已經(jīng)承認了反向工程合法性的法律地位。事物量的積累總是會引起質(zhì)的變化，即量變引起質(zhì)變。例如在美國、英國等國家，其在長期的反向工程實施中不斷積累了技術(shù)經(jīng)驗，從而形成技術(shù)變革，并逐漸發(fā)展出了一套具有本國特色的創(chuàng)新體系，提高了企業(yè)的創(chuàng)新能力。?目前，我國仍處于發(fā)展中國家的狀態(tài)，企業(yè)的自主創(chuàng)新能力與國外發(fā)達國家的企業(yè)仍不可同日而語，如前所述，通過對反向工程合法性的確認能夠在一定程度上促進企業(yè)掌握相關(guān)技術(shù)，從而對提高企業(yè)的自主創(chuàng)新能力發(fā)揮其應(yīng)有的效用。縱觀發(fā)達國家技術(shù)革新的發(fā)展歷程，我國有必要對反向工程的法律規(guī)范做出進一步的完善。

3.有利于抑制商業(yè)秘密的壟斷

商業(yè)秘密是企業(yè)的一種無形的資產(chǎn)，往往能給企業(yè)帶來巨大的盈利空間和競爭優(yōu)勢，其中含有極大的經(jīng)濟價值。基于此，各國紛紛出臺了相關(guān)法律對商業(yè)秘密的地位給予法律上的確認。然而，任何權(quán)利的行使都不能是無限制的，對企業(yè)商業(yè)秘密的保護也不例外。通過反向工程對商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)利進行限制，防止其利用商業(yè)秘密進行市場壟斷似乎已經(jīng)成為各國立法的共識。若法律僅僅對企業(yè)商業(yè)秘密進行保護而不加限制，那么必將導(dǎo)致企業(yè)對商業(yè)秘密的過度壟斷行為，從而可能損害社會個體的正當(dāng)利益以及社會公共的整體利益，破壞市場的競爭秩序。承認第三方實施反向工程的合法性，對于限制商業(yè)秘密權(quán)利人壟斷、維護社會各方的利益，優(yōu)化市場的公平競爭秩序具有重要的意義。

五、結(jié)語

反向工程作為一種技術(shù)手段能夠有效提高企業(yè)的創(chuàng)新能力，并在限制商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)利的同時維護市場的公平競爭秩序，協(xié)調(diào)各方的利益分配。然而反向工程在長期的實踐中仍與商業(yè)秘密的侵權(quán)行為具有極強的相似性，在其實施過程中依然存在著廣泛的爭議，雖然世界上大多數(shù)國家已經(jīng)以法律的形式確認了反向工程的合法地位，但仍未能從根本上解決其與商業(yè)秘密侵權(quán)的界限之爭，我國對反向工程更是沒有完備的法律規(guī)范。針對企業(yè)創(chuàng)新能力依舊較低的現(xiàn)狀，我國仍有必要借鑒國外發(fā)達國家的歷史經(jīng)驗，完善反向工程的相關(guān)法律制度，正視反向工程的積極作用?？傊?，在反向工程實施的道路上各國仍有很長的路要走。

注釋：

①朱斌.反向工程合法性及其法律保護機制[D].山東大學(xué)，2010.

②張玉瑞.商業(yè)秘密法學(xué)[M].中國法制出版，1999：690.

③《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條.

④朱斌.反向工程合法性及其法律保護機制[D].山東大學(xué)，2010.

⑤李秀麗.商業(yè)秘密的法律保護問題研究[J].理論視野，2007（10）.

⑥《關(guān)于計算機程序法律保護的理事會指令》第六條第一款.⑦ See Mark A.Haynes，Symposium，Black Holes of Innovation in the Software Arts，14 Berkeley Tech.L.7.567，572（1999）.

⑧董云庭，等.反向工程在技術(shù)引進中的運用研究[J].杭州電子工業(yè)學(xué)院學(xué)報，1995（4）.

⑨陳永慶.商業(yè)秘密反向工程問題研究[D].浙江大學(xué)，2011.

⑩同上.

?朱明，等.反向工程戰(zhàn)略與中國自主創(chuàng)新能力的提高[J].中國軟科學(xué)，2005（6）：7.