高瑜琪

重慶大學法學院，重慶 401331

光緒壬午癸未間，刑部尚書薛允升要求刑部各司就當前婦女應否實發(fā)的眾多條例發(fā)表各自的想法并提出修改建議，隨后親自對這些建議的可采與不足之處進行評論。沈家本便將這本薛允升撰寫，其他官員編輯的《匯說》進行校對，針對每一條律例發(fā)表自己的看法，并且添加此書遺漏的相關律文，于1884年完成了初次考訂。其后沈家本奉命主持修訂法律，再次補充編輯該《匯說》，并根據當時舊法革新成果，更新匯說內容，最終于1907年校對出刊。

目前學界針對《匯說》的研究非常少，僅在討論清代流放制度時有所涉及，而對文本內容的研究，尤其是從兩位法律大家對律例評述的角度，更是鮮有論及。雖然有學者談論薛公和沈公對婦女實發(fā)律例的評述，［2］但其內容主要體現薛允升法律思想對沈家本產生的影響，并未真正論述兩位評論律例的可借鑒之處。本文即從《匯說》的內容出發(fā)，總結薛公和沈公評析律例的共同特點及出彩之處。

一、源流畢貫，乃知改法之難，以得定例之意

不論是薛公還是沈公，在評析婦女實發(fā)律例時，均大量采用梳理律文歷史源流和演變的方法，來考察律文之意以評判其合理性。例如在評析“婦女犯系積匪并窩留盜犯多名及屢次行兇訛詐應外遣者，實發(fā)駐防，給官兵為奴。（名例· 工樂戶及婦人犯罪）”時，薛公陳述同治三年時，實發(fā)駐防為奴的處罰過于嚴厲。同治七年則略為變通，軍流以上者，仍準收贖，罪應擬外者，方行實發(fā)。處罰由重改輕，罪重才予實發(fā)，這是定例的苦心。沈公也有相同的闡述，并補充說同治七年加外遣一層，是由重改輕后為廣泛適用所做的補救之法。通過梳理淵源，也論證了其他官員在說帖中指責無外遣專條的錯誤之處。

同時，通過考究律例來源也有助于對律文存廢進行評析。婦女毆差哄堂罪至軍流以上、姑謀殺子媳情節(jié)兇殘，此兩條說帖多建議改為監(jiān)禁，但薛公認為這兩條均是奉特旨即道光三年諭旨，而從嚴實發(fā)，說帖建議改為監(jiān)禁，顯然沒有考究其來源，違背特旨之意。另有“八旗兵丁因管教將本管官戳死者，妻發(fā)遣黑龍江。（斗毆· 毆制使及本管長官）”沈公特意加述：“此雍正三年因眾佛保之案奉旨議定者，乃特別辦法。”

沈公在評析“糾眾行劫獄囚拒殺官弁，將為首及為從殺官之犯依謀反大逆律，親屬緣坐。（賊盜· 截囚）”時，意有變通此條例，特意闡述：“此例定于雍正年間，乃一時之峻法?！辈⒋伺c反逆罪對比，認為如果未戕官者，性質并非如此嚴重，不應一并照此辦理。因此梳理律文的來龍去脈，往往是評析的基礎，一方面了解當時訂立條文的原意，另一方面可以對當前律例的存廢、變通提供論證前提。

二、明晰律文本意，得以合理適用及變通律例

探求律文本意，乃知律文如何適用，才明律文當何變通。薛公和沈公在評析律文時十分注重對律文原意的分析，通過對適用對象的討論，對律文詞句的分析來為具體適用提供指引，為律文更改、廢除提供建議。

“旗下家奴酗酒行兇，經本主送部發(fā)遣之犯，妻室子女俱一體發(fā)遣，給兵丁為奴。（名例· 流囚家屬）”中，說帖認為是本犯發(fā)遣，妻女另賞人為奴。薛公認為這是錯誤的解釋，本條所指的是家口一體發(fā)遣，并無分離，且該條是契買及世代為家奴，妻女也應為家奴，所以一體發(fā)遣。沈公也補充，此條屬于僉妻之例，應按律變通。通過明確處罰原因，來考慮改革措施，因該條屬于僉妻制度，所以修改時可以依例刪除。

“殺一家非死罪三、四命以上者，妻女發(fā)附近充軍地方安置。（人命· 殺一家三人）”關于“妻女發(fā)附近充軍地方安置”，薛公表示這確實是實發(fā)沒有異議，但是充軍別處沒有提到過。沈公則細評，“充軍地方安置”并不是實際充軍，“附近”有二千里范圍，“安置”實際和流刑相同，律例改名“充軍地方”并不知道究竟是什么原因。這是仔細分析律文處罰方式，可知充軍地方的律文規(guī)定并不合理，因此其后上奏將其刪除。

京城奸媒有犯誘奸、誘拐罪，該文雖是誘奸誘拐之罪，但適用主體確有特指。因為實踐中尋常誘拐之犯并不照此辦理，此處實發(fā)駐防為奴，刑罰較重，是專為處罰積慣怙惡、以從事該業(yè)為生的奸媒。這是分析律文的適用對象，來說明律文適用時需要注意的問題，同時又表明不可直接認為此條規(guī)定太重而肆意更改。

三、條例沖突，整合變通，以求律例統(tǒng)一

“罪名之參差如諸作所議，第例中如此者甚多，非大修不能畫一。”薛公在評析“父母縱容通奸，因奸情敗露愧迫自盡者，婦女發(fā)駐防，給官兵為奴。（人命· 威逼人致死）”一條時，明確表示奸盜同屬重罪，因盜致使父母自盡的，已經改為監(jiān)禁，但此條仍然規(guī)定實發(fā)；男女應當平等接受處罰，但是子孫致使父母自盡的，現在改為充軍，但此條卻對女性要求實發(fā)。顯然無論是從犯罪性質，還是從處罰對象上，都存在對婦女較重的不公平處罰。基于此，可以看出律文存在沖突，不合法理之處眾多，薛公感嘆道：“即如毆差哄堂、謀殺子婦，男子并不為奴之文，婦女均實發(fā)駐防，其理文又安在也。”

因此薛公和沈公在給出律例修改意見時，有眾多追求律例統(tǒng)一的評述，最典型的便是關于反逆案相關條文的修改?！胺茨姘竷染壸鴭D女發(fā)各省駐防，給官員兵丁為奴。（賊盜· 謀反大逆）”一條中，沈公介紹反逆案原是給付功臣之家為奴，道光十三年改發(fā)駐防，十四年纂入例內，應以此條為基礎對相關條文全部統(tǒng)一修改?！胺茨婢壸o功臣為奴人犯，伊主呈明不能養(yǎng)贍者，改發(fā)各省駐防為奴。（賊盜· 謀反大逆）”因全部改發(fā)駐防，此條則屬于贅文，應當刪除?！爸\叛者，妻妾女給功臣之家奴。（賊盜· 謀叛）”謀叛與反逆屬于同一性質犯罪，因此均為改發(fā)駐防。至于大陸奸民和臺灣奸民私行煎挖硝磺，沈公認為此二條類同謀叛，也應當實發(fā)駐防為奴?！八借T紅衣等大小炮位及擡槍者，不論官員軍民人等及鑄造匠役，妻給付功臣之家為奴。（軍政· 私藏應禁軍器）”是沈公補充的實發(fā)例文，私造軍器同屬反逆，也應當一同更改。在本冊匯說的眾多條文評析中，這六條的修改建議呈現出同一特點，都是基于其性質，將“給付功臣之家為奴”改為“駐防為奴”，都是追求律文整體的統(tǒng)一。

四、立足實踐，結合實際案例，參評律例條文

在評析律文時，薛公和沈公專注于條例實際應用情況，泛觀整書，文中多次出現“久不行矣”、“此例雖行而照此辦理者甚少”等語句，即從實際運用的角度考察律文。

本書中結合實踐的評析非常多，例如“寺觀庵院私自創(chuàng)建，增置尼僧女冠，入官為奴。（戶役· 私創(chuàng)庵院及私度僧道）”一條，沈公言道：“此律文乃明之舊，然未聞有行之者，同虛設矣，似不若勒令還俗歸宗?！贝宋氖歉鶕嶋H提出律文修改建議。再如沈公針對八旗兵丁沖突儀仗者一條，有如此評論：“京旗之貧困無聊者，往往故意犯此，希冀同眷屬一齊發(fā)遣，可以在外謀生，八旗生計之艱難如此?！边@里是根據實踐，考察犯罪發(fā)生原因。

通過實際案例也可以為律文適用提供借鑒。沈公討論婦女應否按律收贖時表示，雖然目前暫無明文規(guī)定，僅有妾過失殺正妻徒罪準收贖的例文，但是結合道光十二年河南李王氏過失傷夫之父的案例，該案量為變通準其收贖，因此建議對此類案件，結合具體情況酌量辦理。

五、小結

律例評析，于當代而言就是對法律條文的評論與解釋，這是法律人每日必須面對和學習的問題，在薛公和沈公的評述中，我們仍能看見在現代法律世界中熠熠生輝的方法與道理。了解法律條文的產生淵源，梳理法律條文的歷史變化是我們評析法律的前提；明確律文原意可以解釋為現代法律解釋的文義解釋、目的解釋等；律例統(tǒng)一不僅是古代律例的追求，也是當代眾多法律條文修改和完善的目標；結合實踐考察律文，從法律實踐出發(fā)，學習法條適用及修訂法律是最為重要的研究方法。古今法制雖不同，古今法律人的思考卻可相通，本文旨在通過剖析總結《匯說》中兩位法學大家的評析特點，管窺歷史，探知當時法律人的研究方法，以期古為今用，為現代法律人研習法律制度提供反思與借鑒。