姚球太

中鐵十八局集團(tuán)第四工程有限公司，天津 300350

建筑企業(yè)相較于其他性質(zhì)的企業(yè)，合同建設(shè)的周期長(zhǎng)，投資金額大，需要分期、分部位來確認(rèn)合同完成情況。從項(xiàng)目的開工建設(shè)開始，經(jīng)歷項(xiàng)目正常施工，項(xiàng)目完工驗(yàn)收，項(xiàng)目交付使用，直到質(zhì)保期滿、質(zhì)保金支付完畢，是一個(gè)漫長(zhǎng)而復(fù)雜的過程，加之施工企業(yè)施工過程中需要多支隊(duì)伍配合，以及面臨復(fù)雜多變的外部環(huán)境。因此，建筑企業(yè)比其他類型的企業(yè)會(huì)面臨更多風(fēng)險(xiǎn)。

在建筑市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致施工企業(yè)低利潤(rùn)的大環(huán)境下，有些施工企業(yè)由于項(xiàng)目施工組織管理不到位、變更索賠簽證資料不完善，導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務(wù)不斷承接的同時(shí)，施工企業(yè)作為承包人能否進(jìn)一步加強(qiáng)施工合同管理，有效規(guī)避合同簽訂和履行的法律風(fēng)險(xiǎn)，已成為當(dāng)務(wù)之急。本人試結(jié)合近年來處理各類施工合同糾紛的一些心得，從項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控的角度，談?wù)勗鯓右?guī)避項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目增收創(chuàng)效。

一、投標(biāo)前做好風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作

建設(shè)單位在編制招標(biāo)文件時(shí)，對(duì)工期、價(jià)格、質(zhì)量、質(zhì)保等實(shí)質(zhì)性條款都會(huì)有明確單方約定，投標(biāo)人必須按照招標(biāo)文件約定無條件的響應(yīng)，不能做任何的變動(dòng)，否則就會(huì)被廢標(biāo)，喪失競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。且投標(biāo)人一旦中標(biāo)，就必須按招標(biāo)文件主要條款簽訂合同，這一點(diǎn)在《招投標(biāo)法》第46 條有明確規(guī)定。因此，我們?cè)谕稑?biāo)時(shí)，必須認(rèn)真分析招標(biāo)文件中實(shí)質(zhì)性條款，做一個(gè)投標(biāo)前總體評(píng)估，看能否投標(biāo)。但是很多人并不知道這個(gè)規(guī)則，以為可以先中了標(biāo)再去談合同條件，以合同形式更改招標(biāo)實(shí)質(zhì)條款，這基本是不可能的。

這種情況尤其對(duì)于一些國(guó)有建筑企業(yè)，可能基于區(qū)域市場(chǎng)的開拓，對(duì)于一些明知是虧損的項(xiàng)目，仍不計(jì)成本以低于成本價(jià)中標(biāo)。比如，某集團(tuán)下屬一個(gè)高速公路項(xiàng)目，投標(biāo)前沒有仔細(xì)研究投標(biāo)文件，總希望后續(xù)干活時(shí)通過調(diào)價(jià)和變更來增加合同價(jià)款，結(jié)果中標(biāo)后，通過測(cè)算，潛虧XXXX萬元。而之前想通過改變合同條款進(jìn)行調(diào)價(jià)，項(xiàng)目業(yè)主不同意，結(jié)果進(jìn)退兩難，干吧，注定虧損；不干吧，就屬于違約，要承擔(dān)法律責(zé)任，且會(huì)進(jìn)入該區(qū)域施工單位黑名單。最后干完，加之其他合同條款苛刻及管理方面的問題，虧損額達(dá)XXXX 萬元。因此必須對(duì)擬投標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行全面評(píng)估，如果是戰(zhàn)略考慮，也必須定一個(gè)最高虧損點(diǎn)，否則，得不償失。

二、做好合同前期的簽訂工作是防范工程項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)的首要前提

（一）依法合規(guī)簽訂合同，避免無效合同產(chǎn)生

項(xiàng)目的管理是圍繞合同管理展開的，防控項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)，首先在合同簽訂前，確保合同簽訂合法合規(guī)。如果合同簽訂違背法律強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致合同無效，會(huì)造成不必要的損失。

隨著建筑業(yè)市場(chǎng)逐步規(guī)范和完善，對(duì)建筑企業(yè)的合法合規(guī)經(jīng)營(yíng)提出了更高的要求。2014 年9 月12 日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于開展嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為工作的通知》，并制定相關(guān)措施開展違規(guī)整治工作，對(duì)于檢查發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)包違法分包的企業(yè)，住房部分批公布違規(guī)企業(yè)并進(jìn)行相應(yīng)處罰。

導(dǎo)致合同無效主要有以下幾種情形：1.未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證而簽訂施工合同；2.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；3.沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；4.必須進(jìn)行招標(biāo)而沒進(jìn)行招標(biāo)或?qū)е抡袠?biāo)無效的；5.簽訂總包合同后，不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或不履行合同約定，將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人；分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。以上是法律強(qiáng)制性規(guī)定，如果違背上述規(guī)定造成合同無效，就有可能導(dǎo)致合同無效不受法律保障而造成不必要的損失。

（二）合同簽訂需要注意的重點(diǎn)事項(xiàng)

在選擇合同相對(duì)方前，為了使合同順利履行，需要對(duì)合同相對(duì)方做盡職調(diào)查。重點(diǎn)調(diào)查合同相對(duì)人的資信情況和履約能力是否滿足合同要求，是否具備合同主體資格，是否具備合同履行所必須的經(jīng)營(yíng)許可、資質(zhì)證書、授權(quán)文件。必要的時(shí)候可以通過實(shí)地考察，考察其履約能力和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，確保其符合簽約要求。

（三）合同條款設(shè)計(jì)要合理，具有操作性

在擬定合同時(shí)，一定要注意條款的實(shí)用性，內(nèi)容表述的嚴(yán)謹(jǐn)性和精確性。合同簽訂后，合同雙方一般不會(huì)關(guān)注文本內(nèi)容，只有糾紛發(fā)生了，才會(huì)想起去摳條款、摳文字。在某種意義上可以說，合同只有在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)才是有用的，因此，在擬定合同時(shí)，一定要確定合同的可執(zhí)行性和操作性。比方說有些合同違約條款僅寫“一方違約給對(duì)方造成損失，違約方賠償非違約方造成的損失”，這樣的條款基本等于正確的廢話，沒有可操作性，產(chǎn)生不了實(shí)質(zhì)作用，一旦發(fā)生訴訟，對(duì)違約方?jīng)]有約束性，法院也只能按合同法條款給非違約方適當(dāng)補(bǔ)償。比如有些施工企業(yè)簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，甲供材料超限額使用時(shí)，勞務(wù)隊(duì)要承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，有些并沒有約定損耗比例，合同履行缺乏操作性；有些設(shè)備租賃類合同，沒有約定不可抗力造成的停機(jī)臺(tái)班，項(xiàng)目仍然需支付相應(yīng)租金，不太合理，增加項(xiàng)目租賃成本。

（四）擬定合同時(shí)，盡量采用己方合同示范文本，消除合同履行隱患

合同起草者往往會(huì)在初稿中設(shè)計(jì)對(duì)自己有利的架構(gòu)，并給對(duì)方挖坑、設(shè)陷阱，并且初稿出來后，對(duì)方要想全部修改是很難的，畢竟不能全部推翻對(duì)方條款。合同初稿由己方草擬，可以避免往對(duì)方思路發(fā)展，而且在后續(xù)談判過程中掌握主動(dòng)權(quán)。

三、重點(diǎn)抓住合同履行環(huán)節(jié)，嚴(yán)格按合同條款履約

拋開政策原因，有些項(xiàng)目之所以虧損，最主要在于合同履行階段，沒有嚴(yán)格按照合同條款的約定來履行，致使合同形同一紙空文。

作為施工總承包企業(yè)，對(duì)上，我們與建設(shè)單位簽訂總承包合同；對(duì)下，我們會(huì)產(chǎn)生一系列專業(yè)和勞務(wù)分包，在殘酷的市場(chǎng)條件下，總包合同通常會(huì)有對(duì)施工企業(yè)諸多不利條款，如果我們不能通過分包合同轉(zhuǎn)嫁部分風(fēng)險(xiǎn)，并督促分包單位嚴(yán)格履約，施工所產(chǎn)生的虧損風(fēng)險(xiǎn)將由我們自己兜底。

有些項(xiàng)目之所以虧損，拋開政策性虧損，一個(gè)重要原因最主要在于合同履行階段，沒有嚴(yán)格按照合同條款的約定來履行，導(dǎo)致物資和分包管理失控，造成大量效益流失。比如，某項(xiàng)目材料采購(gòu)合同，合同第五條明確約定“供料途中發(fā)生的一切費(fèi)用均由乙方自行負(fù)責(zé)”，但補(bǔ)充協(xié)議中，乙方提出因大橋被洪水沖垮造成“運(yùn)距增加”，要求提高運(yùn)費(fèi)，項(xiàng)目給予調(diào)增運(yùn)費(fèi)；商砼、煤灰采購(gòu)合同，合同約定在任何情況不予調(diào)整合同單價(jià)，但供貨期間，合同相對(duì)方以物價(jià)上漲、成本增加為由調(diào)增價(jià)格，項(xiàng)目給予價(jià)格調(diào)整，造成成本增加。

四、在合同履行過程中要注意證據(jù)保存

工程施工類合同與其他類型合同不一樣，工程類合同履行是動(dòng)態(tài)的，合同履行過程中，會(huì)產(chǎn)生一些合同外的工程費(fèi)用，通常會(huì)通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議或工程簽證等形式，對(duì)合同進(jìn)行補(bǔ)充和完善。規(guī)范、完整保存好各種工程合同和補(bǔ)充協(xié)議、設(shè)計(jì)變更、會(huì)議紀(jì)要、各種簽證就顯得尤為重要。尤其要做好索賠項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)記錄，盡可能得到監(jiān)理及業(yè)主簽字認(rèn)可。記錄方式可以采用文字、圖標(biāo)、照片及錄像。

在實(shí)踐施工過程中，要注意強(qiáng)化證據(jù)意識(shí)，依約及時(shí)有效地向建設(shè)單位發(fā)送書面報(bào)告并保留簽收證據(jù)。如果提供給建設(shè)單位的簽證和索賠等證據(jù)資料，對(duì)方拒絕簽字，可以通過以下形式固化證據(jù)，一是EMS 郵件送達(dá)。使用這種方式，即使收件人拒收，從法律上也視為已經(jīng)送達(dá)；二是公證送達(dá)。與公證員一起到收件人的辦公處，若收件人拒收，則可留置，公證員出具送達(dá)公證。

總之，工程管理是圍繞合同管理展開的，合同管理的情況好壞，直接關(guān)系到項(xiàng)目效益。很多項(xiàng)目之所以虧損，就是沒從源頭防控風(fēng)險(xiǎn)，在投標(biāo)前沒有進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，合同管理基礎(chǔ)工作不扎實(shí)，工作人員責(zé)任心不強(qiáng)，沒有嚴(yán)格按合同條款履約，對(duì)變更索賠、簽證等基礎(chǔ)資料，手續(xù)不齊，溝通不暢，沒有得到建設(shè)方認(rèn)可，也沒對(duì)工程施工證據(jù)資料進(jìn)行固化，從而不能把工程成本轉(zhuǎn)化為收入，導(dǎo)致成本增加和效益流失。