夏菁鴻

暨南大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510000

本文所指的離婚冷靜期，是指《民法典（草案）》第一千零七十七條規(guī)定的制度。主要是指在離婚自由原則下，婚姻雙方當(dāng)事人申請(qǐng)自愿離婚，在婚姻登記機(jī)關(guān)收到該申請(qǐng)之日起一定時(shí)間內(nèi)，任何一方都可以撤回離婚申請(qǐng)、終結(jié)登記離婚程序的冷靜思考期間。離婚冷靜期自提出以來，引發(fā)了社會(huì)各界的廣泛討論。本文以登記離婚中的離婚冷靜期為研究對(duì)象，先討論該制度存在的合理性。然后為保障離婚冷靜期的落實(shí)，提出一些完善建議。

一、制定冷靜期制度的合理性

（一）制定冷靜期制度符合立法趨勢(shì)

自去年八月份以來，離婚冷靜期就成為網(wǎng)友熱議的話題，更有不少微博大V 在自媒體上否認(rèn)離婚冷靜期存在的必要性，認(rèn)為離婚冷靜期有違離婚自由，會(huì)導(dǎo)致訴訟離婚的增加。根據(jù)我國(guó)司法實(shí)踐，當(dāng)事人一方向法院申請(qǐng)?jiān)V訟離婚時(shí)，若有一方不同意離婚的，法官一般會(huì)判決不予離婚。也就是說一審判決離婚的概率非常低，若想通過訴訟離婚大概率要經(jīng)過二審。因此，從時(shí)間成本角度考慮，登記離婚中設(shè)置冷靜期所產(chǎn)生的時(shí)間成本，并不必然導(dǎo)致當(dāng)事人雙方選擇訴訟離婚。其實(shí)，目前我國(guó)已有多個(gè)法院開始在訴訟程序中探索離婚冷靜期并取得了良好的效果。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前已有上海、四川、河南等八個(gè)省在基層法院試點(diǎn)離婚冷靜期，效果顯著。其中，河南省在試點(diǎn)期間挽回了2.2 余萬個(gè)家庭。四川安岳縣在試點(diǎn)的5 個(gè)月間，發(fā)出的20 余份“冷靜書”中已有10 多份到期，到期后未再次提出的離婚的概率達(dá)90%。從國(guó)際上看，已經(jīng)有不少國(guó)家建立了離婚冷靜期制度。如法國(guó)民法典規(guī)定了為其三個(gè)月的離婚冷靜期，比利時(shí)、瑞典則規(guī)定了六個(gè)月的考慮期。韓國(guó)則依據(jù)不同情況規(guī)定了較為靈活的冷靜期。因此，登記離婚中設(shè)置冷靜期既不會(huì)導(dǎo)致訴訟離婚的增加，也符合國(guó)內(nèi)外設(shè)置離婚冷靜期的立法趨勢(shì)。

（二）避免輕率離婚，有利于家庭穩(wěn)定

據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)的離婚率已經(jīng)連續(xù)15 年攀升，其中80 后的離婚率已經(jīng)超過50%，90 后起訴離婚的比率已達(dá)51%?？梢钥闯?，80 后、90 后已經(jīng)成為了離婚的“主力軍”，因感情不和而申請(qǐng)離婚的占多數(shù)，“閃離”現(xiàn)象頻發(fā)，離婚理由充斥著“任性”和“情緒”。再者，登記離婚程序過于簡(jiǎn)單在一定程度上導(dǎo)致輕率離婚。在現(xiàn)實(shí)生活中，一對(duì)夫妻若要申請(qǐng)離婚，只要雙方攜帶結(jié)婚證、離婚協(xié)議書到民政局辦理即可。法律并未對(duì)登記離婚做出過多干涉。程序的過于簡(jiǎn)便讓離婚變得不需要任何成本。在登記離婚程序中設(shè)置冷靜期，增加離婚的時(shí)間門檻，給夫妻雙方思考的余地，幫助雙方謹(jǐn)慎思考離婚可能帶來的后果，冷靜、理智地對(duì)待婚姻，從而避免輕率離婚，維護(hù)家庭穩(wěn)定。

（三）有利于維護(hù)子女的權(quán)益

離婚不僅是兩個(gè)人的事，更關(guān)系到子女，尤其是未成年子女的撫養(yǎng)問題。由于登記離婚并未對(duì)夫妻離婚做過多干涉，對(duì)于子女問題更是全靠夫妻雙方的責(zé)任心。而有些夫妻在離婚時(shí)就子女撫養(yǎng)問題并未考慮周全，拿著從網(wǎng)上下載的或是民政局提供的離婚協(xié)議書模板就往民政局跑。未成年子女的撫養(yǎng)問題被忽視。除了物質(zhì)保障，離婚也會(huì)導(dǎo)致未成年情感的缺失。離異家庭的子女，從小就生活在一個(gè)不完整的家庭中，缺少父母雙方共同的關(guān)愛。這勢(shì)必會(huì)影響他們對(duì)感情的看法，若引導(dǎo)不及時(shí)，更有可能走向犯罪的道路。最高人民法院就曾指出，我國(guó)未成年人犯罪有百分之七八十來自于離異家庭。在離婚登記中設(shè)置冷靜期，讓夫妻雙方擔(dān)負(fù)起作為父母的責(zé)任，權(quán)衡離婚可能會(huì)對(duì)未成年子女造成的影響。

（四）有利于社會(huì)和諧穩(wěn)定

婚姻關(guān)系是社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)，包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、父母與未成年子女之間的撫養(yǎng)關(guān)系、夫妻與老人之間的贍養(yǎng)關(guān)系等，具有人身屬性與社會(huì)屬性。只有當(dāng)婚姻與家庭關(guān)系穩(wěn)定時(shí)我們的國(guó)家才能和諧穩(wěn)定。離婚冷靜期的設(shè)置，可以挽救危機(jī)婚姻，有利于維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，從而促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

二、登記離婚冷靜期制度的完善建議

（一）登記離婚中的冷靜期制度應(yīng)重視未成年子女的保護(hù)

未成年子女在物質(zhì)上與情感上都屬于弱勢(shì)群體，撫養(yǎng)他們長(zhǎng)大成人是父母的法定義務(wù)。我國(guó)《婚姻法》第三十一條規(guī)定，登記離婚的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)子女作出妥善安排。但由于我國(guó)法律未對(duì)登記離婚作限制，第三十一條的落實(shí)情況并不理想。為貫徹《婚姻法》中保護(hù)未成年子女的思想，在建立登記離婚冷靜期制度時(shí)應(yīng)充分考慮未成年子女保護(hù)問題。

事實(shí)上，已經(jīng)有國(guó)家或地區(qū)在離婚立法時(shí)重點(diǎn)考慮未成年子女的保護(hù)問題。我國(guó)澳門地區(qū)規(guī)定，若夫妻雙方有未成年子女而申請(qǐng)離婚的，當(dāng)事人只能向管轄法院訴訟離婚。英國(guó)法則規(guī)定，法院認(rèn)為當(dāng)事人的離婚對(duì)未成年子女造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)困難時(shí)，可以禁止當(dāng)事人離婚?！俄n國(guó)民法典》規(guī)定，對(duì)于向家庭法院申請(qǐng)離婚的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否存在未成年子女而設(shè)置不同的冷靜期，存在要撫養(yǎng)的人，冷靜期為三個(gè)月，若不存在要撫養(yǎng)的人，冷靜期為一個(gè)月。

鑒于目前公布的《民法典（草案）》規(guī)定了一個(gè)月的冷靜期，缺乏靈活性。筆者建議應(yīng)適當(dāng)延長(zhǎng)冷靜期的時(shí)長(zhǎng)，具體為：沒有未成年的子女登記離婚的，冷靜期為一個(gè)月，有未成年子女登記離婚的，冷靜期為三個(gè)月。設(shè)置三個(gè)月的冷靜期，一方面能給予離婚夫妻更多的時(shí)間與精力考慮未成年子女的撫養(yǎng)問題及離婚給他們帶來的影響。子女是父母最大的牽絆，給離婚夫妻留有充足的緩沖期，或許就能挽救千萬個(gè)將要破碎的家庭，還未成年孩子一個(gè)健康的成長(zhǎng)環(huán)境。另一方面，冷靜期的時(shí)間也不宜過長(zhǎng)，三個(gè)月為宜。三個(gè)月足夠讓帶著沖動(dòng)離婚的夫妻冷靜下來理智思考，對(duì)于感情卻已破裂的夫妻，盡快從一段死亡的婚姻中走出來才是最好的選擇。

（二）登記離婚中的冷靜期制度應(yīng)設(shè)置除外情形

因家暴而登記離婚的，不適用冷靜期制度。除外情形應(yīng)當(dāng)包括兩層含義：首先以家暴為理由申請(qǐng)登記離婚的，不適用冷靜期制度；其次，在冷靜期期間發(fā)生家暴行為的，應(yīng)立即終止冷靜期的適用。將家暴列為冷靜期的除外情形，符合冷靜期的立法宗旨，是對(duì)施暴者的教育與懲罰。首先，符合冷靜期的立法宗旨。設(shè)立冷靜期的立法目的是避免輕率離婚、保護(hù)未成年子女及婦女的合法權(quán)益。而家暴不僅給受家暴方（一般是婦女）帶來精神上與肉體上的傷害，長(zhǎng)期以往也會(huì)給未成年子女造成心理傷害。將家暴排除在冷靜期制度之外，立即結(jié)束婚姻，才是對(duì)婦女、未成年子女最好的保護(hù)。其次，是對(duì)施暴者的教育與懲罰。家庭暴力是家庭成員之間一方對(duì)另一方實(shí)施的身體、精神侵害行為，家暴是極其惡劣的行為，應(yīng)當(dāng)被禁止。對(duì)于家暴情節(jié)惡劣的，還將被追究刑事責(zé)任。在冷靜期制度中排除家暴的適用，表明了婚姻法對(duì)家暴的抵制態(tài)度，是對(duì)施暴者的教育與懲罰。

（三）應(yīng)制定與離婚冷靜期相配套的制度

為登記離婚夫妻設(shè)置冷靜期僅僅是為離婚增加了時(shí)間成本，是消極的防御。為更好地發(fā)揮冷靜期制度的效果，應(yīng)當(dāng)制定配套制度，積極調(diào)解夫妻雙方的矛盾。所謂“當(dāng)局者迷，旁觀者清”，夫妻作為當(dāng)事人很難清楚了解問題的癥結(jié)所在，他們很可能消極面對(duì)冷靜期，在消極中等待冷靜期的結(jié)束。若此時(shí)，有專業(yè)的咨詢、調(diào)解團(tuán)隊(duì)加入其中，對(duì)夫妻雙方進(jìn)行專業(yè)地勸解、分析，緩解夫妻雙方之間地矛盾，能更好地實(shí)現(xiàn)冷靜期設(shè)置地目的。韓國(guó)、英國(guó)在這方面的立法經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。韓國(guó)法律規(guī)定，法院可以依據(jù)情況給予離婚夫妻雙方心理或?qū)I(yè)方面的咨詢。英國(guó)法也規(guī)定了相應(yīng)的配套制度緩解夫妻雙方的矛盾，給予其專業(yè)指導(dǎo)。為更加有效地貫徹落實(shí)冷靜期制度、維護(hù)婚姻和諧、家庭穩(wěn)定，筆者建議制定與離婚冷靜期相配套的制度，為處于冷靜期的夫妻提供專業(yè)指導(dǎo)，引導(dǎo)他們化解矛盾、積極面對(duì)婚姻。