李晨溪

中國政法大學(xué)，北京 100088

典權(quán)作為中國特殊存在的一項(xiàng)法律制度，歷經(jīng)了萌芽、發(fā)展、興盛到消亡的過程。時(shí)至今日，在《中華人民共和國民法總則》）施行后至民法典施行前，《中華人民共和國物權(quán)法》（下簡稱“《物權(quán)法》”）擬編入民法典但尚未完成的情形下，學(xué)術(shù)界對于《物權(quán)法》的修改也充滿了期待。雖早在2007 年的《物權(quán)法》修改草案中，典權(quán)保留者的意見并未得到立法者的支持，然而，以筆者之見典權(quán)卻有存在之必要。

一、典權(quán)存廢的各方觀點(diǎn)

（一）典權(quán)保留論及其理由

第一，以典權(quán)制度功能的方面而論。典權(quán)具有用益和融資雙重功能，在當(dāng)今商業(yè)社會住房商品化的前提之下，典權(quán)制度具有其他制度無法匹及的優(yōu)勢。一方面，不動產(chǎn)所有人利用典權(quán)可將長期閑置的房屋出典以獲得現(xiàn)金，避免了不動產(chǎn)所有權(quán)的變更以及出租或委托代管的繁瑣。另一方面，典權(quán)人可以取得不動產(chǎn)的使用、收益及典價(jià)的擔(dān)保，充分發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效益，與之相比，抵押權(quán)制度、附條件的買賣皆不能與其等同。［1］

第二，以社會實(shí)踐的方面而論。新中國成立以來，關(guān)于典權(quán)的案例主要受司法解釋或者最高法院答復(fù)調(diào)整，缺乏相應(yīng)的法律條文規(guī)定，需要法律規(guī)范對典權(quán)制度進(jìn)行規(guī)制。除此之外，典當(dāng)行業(yè)的勃興也為典權(quán)的設(shè)計(jì)提供了土壤。有數(shù)據(jù)表明，2017 年3 月全國典當(dāng)行8483 戶，全行業(yè)注冊資本總額為1722.2 億元，從業(yè)人員達(dá)4.7 萬人，全年業(yè)務(wù)筆數(shù)達(dá)200 多萬筆，年典當(dāng)總額為2899.7 億元。其中，房產(chǎn)在典當(dāng)業(yè)務(wù)中比例很高，占52.28%。由此可見，典當(dāng)這一行業(yè)仍大量存活于現(xiàn)實(shí)生活中但卻缺乏相應(yīng)的法律規(guī)制。

（二）典權(quán)廢除論及其理由

第一，從典權(quán)制度功能的角度而論。典權(quán)的融資功能可由現(xiàn)有制度所代替。一方面，一次性支付單價(jià)對于典權(quán)人是一筆沉重的負(fù)擔(dān)，典權(quán)人若想獲得不動產(chǎn)所有權(quán)，可選擇按揭貸款等方式。而與之對應(yīng)，出典人在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)完全喪失了對于房屋使用收益的權(quán)利，相當(dāng)于對房屋進(jìn)行買賣。另一方面，在短期內(nèi)，不動產(chǎn)所有權(quán)人可對不動產(chǎn)以出租的方式獲得收益，此外，以抵押的方式亦可以獲得資金，況且銀行多要求貸款人以抵押的方式才能滿足的款人融資的需求［2］。因此，典權(quán)并無適用的空間。

第二，從法律體系的角度而論。典權(quán)制度設(shè)計(jì)對于出典人更加青睞，有違民法公平原則。其一，典物意外滅失損毀的風(fēng)險(xiǎn)完全由典權(quán)人負(fù)擔(dān)，即此種情形下典權(quán)與回贖權(quán)同時(shí)消失。出典人喪失不動產(chǎn)，不必退回典價(jià)；典權(quán)人此時(shí)失去了物的使用收益權(quán)，同時(shí)也喪失了典價(jià)收回請求權(quán)。其二，出典人享有回贖權(quán)，其實(shí)質(zhì)上為形成權(quán)，即僅需出典人的單方意思表示并返還典價(jià)，無需典權(quán)人的意思表示。在典權(quán)人單方負(fù)擔(dān)不動產(chǎn)損失毀滅義務(wù)的前提之下，尤其是當(dāng)?shù)湮锔哂诘鋬r(jià)時(shí)，出典人單方享有的回贖權(quán)，導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系明顯不對等。［3］

二、典權(quán)制度保留論

（一）對典權(quán)廢除論的反駁

1.比較法上的制度比較

（1）與日本不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的比較?！度毡久穹ǖ洹穼①|(zhì)權(quán)分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)和不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，相比于意大利和法國的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，中國的典權(quán)制度與日本的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)更為相近。相同點(diǎn)在于，兩者都規(guī)定了出典人以原價(jià)回贖的制度，不包含利息；典權(quán)人和不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人都享有對典物占有、使用和收益的權(quán)利，都要盡到善良管理人的注意義務(wù)。

從法制史的角度來看，兩者的淵源頗深。日本的不動產(chǎn)權(quán)制度濫觴于中國的典權(quán)制度，但在日本吸收借鑒西方的法律體系之后，將典權(quán)制度按照西方的不動產(chǎn)權(quán)制度為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改變，例如刪去了“原價(jià)回贖”的制度設(shè)計(jì)，并將典權(quán)制度排除在外。而在清末修改法律之時(shí)，立法者曾以日本的法律為范本只規(guī)定了不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，沒有規(guī)定典權(quán)。但后基于適應(yīng)中國的傳統(tǒng)習(xí)慣和節(jié)約交易成本的考慮，保留了典權(quán)制度。

由此可見，中國的典權(quán)與日本的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)制度的區(qū)別微乎甚微。

（2）典權(quán)與德國擔(dān)保用益。擔(dān)保用益是德國用益物權(quán)的表現(xiàn)形式之一，其是指權(quán)利人，通常而言是抵押權(quán)人，為了獲得資金以及直接利益而與抵押人在抵押物上設(shè)置用益權(quán)，成為用益權(quán)人。［4］權(quán)利人較抵押權(quán)中的抵押權(quán)人享有更多的權(quán)利。

兩者的區(qū)別，首先，從性質(zhì)上而言，典權(quán)是一種特殊的用益物權(quán)，本質(zhì)上是基于借貸的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而形成的用益物權(quán)，具有擔(dān)保的屬性。而擔(dān)保用益卻經(jīng)常與抵押權(quán)相聯(lián)系，其中存在著兩個(gè)法律關(guān)系——抵押關(guān)系和權(quán)利人對標(biāo)的占有使用關(guān)系。

其次，從權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式上而言，典權(quán)制度中存在著“絕賣”現(xiàn)象，即如果出典人逾期未行使回贖權(quán)，典權(quán)人就獲得典物的所有權(quán)，對于典價(jià)與典物差價(jià)，出典人并不負(fù)清償?shù)牧x務(wù)。而擔(dān)保用益權(quán)人在債務(wù)屆滿期間未足額清償債務(wù)，權(quán)利人依然要承擔(dān)，并不因此而發(fā)生類似典權(quán)的“絕賣”現(xiàn)象。

通過上述與國外制度的比較可以看出，中國的典權(quán)制度與日本的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)制度最為相似，兩者在產(chǎn)生的淵源上也難舍難離，而與意大利、法國的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)制度以及德國的擔(dān)保用益制度有較大的差別。但不可否認(rèn)的是，意大利、法國、日本和德國都存在著對于不動產(chǎn)的使用價(jià)值和交換價(jià)值同時(shí)進(jìn)行利用的法律制度。這樣法律制度的存在并沒有因此造成了部分學(xué)者所謂的“法律體系的不協(xié)調(diào)”。而相比之下，中國缺乏這樣的法律制度。然而，典權(quán)制度在具備了保護(hù)權(quán)利人的使用收益權(quán)的同時(shí)，回贖權(quán)的行使也透露其擔(dān)保物權(quán)的屬性，其創(chuàng)設(shè)可以彌補(bǔ)上述法律制度的空白。

2.與其他法律制度的比較

（1）典權(quán)與租賃權(quán)。首先，兩者法律性質(zhì)完全不同。典權(quán)是物權(quán)，客體為不動產(chǎn)，出典人具有回贖權(quán)，典權(quán)人具有轉(zhuǎn)典的權(quán)利。而租賃權(quán)是債權(quán)，客體是不動產(chǎn)或動產(chǎn)，承租人不具有將租賃物轉(zhuǎn)讓給他人的權(quán)利。

其次，權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容不同。典權(quán)人需一次性支付典價(jià)給出典人，并且出典人回贖典物時(shí)需支付原有的典價(jià)。而在租賃權(quán)中，承租人根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定一次性或者分期支付租金，承租權(quán)消滅時(shí)出租人也無需返還。［5］

最后，權(quán)利期限不同。典權(quán)一般最長期限30年；而租賃的期限根據(jù)《合同法》的規(guī)定最長為20 年。

（2）典權(quán)與抵押權(quán)。首先，在法律性質(zhì)上，典權(quán)同時(shí)具有用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的屬性，其標(biāo)的物為不動產(chǎn)，為主物權(quán)，不以債權(quán)的存在為前提。而抵押權(quán)為擔(dān)保物權(quán)，標(biāo)的物為不動產(chǎn)，一定的動產(chǎn)和土地權(quán)利，具有從屬性，擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為基礎(chǔ)。

其次，在成立的方式上，典權(quán)以占有典物以獲得使用收益為前提，可以對典物進(jìn)行使用收益，并且基于物權(quán)的性質(zhì)在同一典物上不得存在兩個(gè)以上的典權(quán)，只能唯一。而抵押權(quán)的成立并不以轉(zhuǎn)移占有為前提，因而不能使用抵押物，并且抵押權(quán)在實(shí)現(xiàn)上有先后之分，因此在同一抵押物上可同時(shí)存在數(shù)個(gè)抵押權(quán)。

再次，在權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容上，典權(quán)人享有回贖的權(quán)利，也可選擇拋棄并不承擔(dān)返還典價(jià)的義務(wù)，典物所有權(quán)歸典權(quán)人所有。而在抵押權(quán)中，法律禁止當(dāng)事人約定“流抵條款”。

最后，在承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)上，典物滅失的風(fēng)險(xiǎn)完全由典權(quán)人承擔(dān)；而抵押物滅失的風(fēng)險(xiǎn)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人承擔(dān)排除危險(xiǎn)、重新提供擔(dān)保或者清償債務(wù)的義務(wù)。

經(jīng)過上述典權(quán)與國內(nèi)其他相似制度的比較，可以得出典權(quán)具有其獨(dú)特制度，為其他法律不能替代的優(yōu)勢——集中表現(xiàn)在了典權(quán)的回贖、絕賣、轉(zhuǎn)典的制度設(shè)計(jì)之上。因此，典權(quán)應(yīng)當(dāng)在中國的法律框架內(nèi)規(guī)定。

（二）對典權(quán)保留者的支持

1.權(quán)屬說

（1）用益物權(quán)說。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為典權(quán)性質(zhì)上屬于用益物權(quán)，理由如下所示：第一，從典權(quán)的概念來看，典權(quán)的核心是典權(quán)人使用收益權(quán)，并非是典權(quán)人的典價(jià)收回請求權(quán)，也不是取得典物的所有權(quán)。因此典權(quán)主要以典物的使用價(jià)值的支配為內(nèi)容，符合用益物權(quán)的特征。第二，典權(quán)是獨(dú)立的物權(quán)，是一種主物權(quán)，以物的存在為前提，并不像擔(dān)保物權(quán)一般以債權(quán)的存在為前提。第三，出典人有回贖權(quán)。在典權(quán)法律關(guān)系中，典權(quán)到期，出典人有權(quán)以原典價(jià)回贖典物，且不負(fù)擔(dān)典價(jià)與典物實(shí)際價(jià)格之間的差額的清償義務(wù)。出典人還可以自由選擇是否行使回贖權(quán)，若典物的現(xiàn)有價(jià)值明顯低于其原有的價(jià)值，出典人可拋棄典物，典權(quán)法律關(guān)系消滅。而在擔(dān)保物權(quán)之中，債權(quán)人對于擔(dān)保物的實(shí)際價(jià)值低于債權(quán)之間的差額仍要承擔(dān)清償?shù)牧x務(wù)，并且所擔(dān)保的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并不因擔(dān)保物消滅而消滅。

（2）擔(dān)保物權(quán)說。此學(xué)說認(rèn)為典權(quán)性質(zhì)上屬于擔(dān)保物權(quán)，理由如下：第一，在法制史上，典、質(zhì)、當(dāng)、押均有債務(wù)擔(dān)保的含義，并沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。并且我國臺灣地區(qū)將典權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)歸為同一類。第二，典權(quán)的設(shè)立多發(fā)生在出典人為了資金融通，而以典物作為擔(dān)保的貸款的情形。第三，典價(jià)是根據(jù)典物自身的價(jià)值來確定的，并不是由對典物進(jìn)行使用收益所獲得價(jià)值來確定的。這也進(jìn)一步從側(cè)面反映出典權(quán)并非是使用收益的權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保性質(zhì)，否則其性質(zhì)應(yīng)與以使用收益性質(zhì)為對價(jià)的不動產(chǎn)租金相當(dāng)。第四，就典價(jià)的性質(zhì)而言，典權(quán)的設(shè)立具有擔(dān)保屬性。如果將典價(jià)視為典權(quán)的對價(jià)，那么典權(quán)消滅之時(shí)出典人應(yīng)不負(fù)擔(dān)返還對價(jià)的義務(wù)。進(jìn)而得出，出典人返還典價(jià)實(shí)際上具有清償債務(wù)的性質(zhì)。故而，在上述闡述之中，若將典權(quán)的性質(zhì)闡述為用益物權(quán)，回贖權(quán)就無法解釋。因此，典價(jià)應(yīng)當(dāng)視為借款，回贖權(quán)的行使事實(shí)上是進(jìn)行債務(wù)清償，也就說明了典權(quán)的設(shè)立具有擔(dān)保物權(quán)的屬性。［6］

（3）特種物權(quán)說。其認(rèn)為典權(quán)同時(shí)具備用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的特種屬性。理由如下：第一，典權(quán)人設(shè)立典權(quán)的目的是獲得典物的所有權(quán)，是典權(quán)的核心全能；而對于典物的使用收益權(quán)僅是手段，是一項(xiàng)次要的權(quán)能。因此不能將典權(quán)完全視為純粹的用益物權(quán)。第二，典權(quán)為主物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)為從物權(quán)，所以典權(quán)也不是擔(dān)保物權(quán)。第三，典權(quán)是出典人為了資金融通借貸進(jìn)而金錢償還的制度，典期結(jié)束法律賦予了出典人回贖權(quán)，可自由選擇行使或者放棄。如果出典人行使回贖權(quán)，典權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還原物，如果出典人在回贖期間不行使回贖權(quán)，典權(quán)人就取得了典物的所有權(quán)，其本質(zhì)上是以物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移代替了典價(jià)的清償義務(wù)。因此，典價(jià)實(shí)際上是出典人承擔(dān)的金錢債務(wù)，故而典權(quán)不是純粹的擔(dān)保物權(quán)。

2.順應(yīng)當(dāng)代經(jīng)濟(jì)狀況

（1）有助于拓寬企業(yè)、個(gè)人的融資途徑。我國目前處于深化改革，由高速發(fā)展的模式向高質(zhì)量發(fā)展模式轉(zhuǎn)變的時(shí)期，切實(shí)解決中小企業(yè)融資難問題是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重中之重。企業(yè)利用典權(quán)制度可以將閑置的廠房、店鋪等融資，獲得流動資金，同時(shí)交易方也可獲得適用收益之權(quán)，物盡其用，提高資源利用效率，避免資源的浪費(fèi)。這對于在難以獲得商業(yè)銀行信貸資金的中小企業(yè)來說，有益而無害。

對于個(gè)體而言，當(dāng)下購買房屋已經(jīng)成為一種普遍的投資現(xiàn)象，一人名下有多處房產(chǎn)稀松平常。典權(quán)使得房屋所有人在保有所有權(quán)的同時(shí)又可獲得資金，而對于典權(quán)人而言，在期限內(nèi)為最大化的追求利益，必然積極行使使用收益權(quán)，增加社會財(cái)富。同時(shí)房屋也可居住，側(cè)面解決了住房問題，一石二鳥。

（2）促進(jìn)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。隨著城鎮(zhèn)化的發(fā)展，越來越多的農(nóng)村人口涌入城市。導(dǎo)致農(nóng)田撂荒，宅基地空心化等問題。放活農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)和發(fā)展規(guī)?；⑸虡I(yè)化的農(nóng)業(yè)模式是必然趨勢。將典權(quán)制度引入物權(quán)法律體系之內(nèi)，對于充分發(fā)揮農(nóng)村土地的效益起到至關(guān)重要的作用。首先，農(nóng)民不必喪失土地承包權(quán)，還可獲得一筆進(jìn)城生活的資金或獲得融資滿足生產(chǎn)經(jīng)營；其次，相較于宅基地房屋的租賃法律關(guān)系，典權(quán)制度能更大程度保護(hù)房屋所有人的利益，典權(quán)存續(xù)期限也更長，解決了小產(chǎn)權(quán)房的問題。滿足了農(nóng)民不失去宅基地愿望，提升了土地資源利用率。最后，典權(quán)制度的保留，不沖擊現(xiàn)有的農(nóng)村雙層經(jīng)營體制，實(shí)現(xiàn)土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的趨勢。

三、結(jié)語

綜上所述，從比較法的角度論，典權(quán)制度獨(dú)具一格，是我國物權(quán)法體系所欠缺的制度。同其他法律制度比，也是不能相提并論的。其次，典權(quán)制度沒有違反民法的公平原則，其規(guī)則設(shè)計(jì)有具體的歷史背景和適用情形，是對雙方民事主體利益的平衡。再者，典權(quán)制度的確立愈發(fā)完善了現(xiàn)有的物權(quán)體系，實(shí)現(xiàn)用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的系統(tǒng)化。最后，典權(quán)制度符合中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律，解決了融資難的問題，也促進(jìn)了農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，緩和了城市化進(jìn)程中的農(nóng)民土地與資金的矛盾。因此，筆者認(rèn)為立法者應(yīng)當(dāng)在我國法律體系中確立典權(quán)制度。