劉寶生，習瑰琦

（1.南京航空航天大學，江蘇南京210007；2.中國航天科工集團8511研究所，江蘇南京210007）

0 引言

臨近空間，又被稱作近空間、亞軌道、亞太空等，通常是指距離海平面20～100 km的高空，它由美軍率先提出，是關乎國家安全并具有極高的軍事應用價值的一個特殊空間。臨近空間已成為空天一體化博弈的新興戰(zhàn)略要地，對于該領域的探索、開發(fā)和利用，將深刻改變現(xiàn)有的作戰(zhàn)空間。可以預期，臨近空間將成為未來航空航天大國爭奪非對稱優(yōu)勢的重要戰(zhàn)場，也為未來作戰(zhàn)能力提供了新的增長點。當前，國際社會對于臨近空間飛行器的飛行該由哪種法律來調整也還缺乏統(tǒng)一認識，各國對臨近空間立法也有著不同的立場，對臨近空間立法問題進行研究，探討中國立場、提出應對策略具有理論和現(xiàn)實意義。

1 臨近空間法治現(xiàn)狀及爭議

臨近空間雖已得到世界各國的廣泛關注和重視，但是國際社會尚未對臨近空間進行法律上的規(guī)范，現(xiàn)行的航空法和外層空間法，均尚未對臨近空間的法律地位進行規(guī)定。同時，空天劃界問題至今懸而未決，這也從客觀上增加了臨近空間界定的難度。

目前，對于臨近空間的法律性質，學術界主要存在以下六種觀點：一是認為臨近空間從屬于外層空間，適用外層空間法；二是認為臨近空間從屬于空氣空間，受航空法的調整；三是認為臨近空間被穿過其的空天分界線分成2部分，處于空氣空間的部分適用航空法，而另一部分則在外層空間中，這部分空間適用外層空間法；四是認為臨近空間從屬于外層空間，但在其中具有獨立的法律地位；五是認為臨近空間從屬于空氣空間，但在其中具有獨立的法律地位；六是認為臨近空間應當具有完全獨立于其他空間的法律地位。

上述六種觀點都認可空氣空間和外層空間之間是存在界限的，但對臨近空間是否應當成為法律概念、是否應當成為法律上的獨立空間仍存在較大爭議。筆者研究認為，法律上對于新領域利益沖突調整的必要，以及該領域法律權利和義務明確的需要，都是一個學術概念上升為新法律概念的關鍵推動因素，歷史上許多新生的法律概念，例如領海、專屬經濟區(qū)、大陸架等，都是國家之間利益激烈沖突的產物。目前，空氣空間和外層空間均已形成了各自的法律地位，但臨近空間領域的利益分配和調整有其新的特點，世界各國在該領域的利益沖突也愈演愈烈，所有這些都迫切需要臨近空間由一個純粹的技術概念上升成為獨立的法律概念。

當前，在臨近空間領域，世界各國最核心的利益沖突是正當飛行需求與客觀安全需要之間的沖突，協(xié)調這種沖突恰恰也是臨近空間法律定位的關鍵所在。在當前空天劃界問題懸而未決的特殊背景下，若臨近空間成為第三個獨立的法律空間，勢必導致空間劃界問題更加錯綜復雜。筆者認為，為簡化問題，應盡可能地將臨近空間納入現(xiàn)有空間之中，主要考慮是距離海平面100 km處是臨近空間的上限，這個區(qū)域與空氣空間的重合度較大，且臨近空間飛行器技術的快速發(fā)展以及武器化和軍事化應用，對地面國的利益影響更大，從大多數國家利益角度出發(fā)，認定其從屬于空氣空間，賦予其領空主權，更為合理且易為各國接受。同時，筆者認為，還應賦予臨近空間更多特殊的法律定位，堅持利益兼顧、和平利用、環(huán)境保護、國際合作等法律原則，以促進臨近空間飛行器技術的快速發(fā)展和和平利用。

2 我國推進臨近空間立法的立場與對策探討

2.1 我國應引領和推動臨近空間國際法規(guī)則的制定

國際法作為法律的一個部門，既具備利益價值，也具備秩序、正義、自由等法律價值,而權利是與利益息息相關的。筆者認為，國際法實際上是國家利益的外在表現(xiàn)，它首先體現(xiàn)了國家利益、國際政治的博弈和妥協(xié)，可被界定為政治與倫理之間結合的一種技術手段。國際法價值取向中利益與正義之間的矛盾將會永遠存在，臨近空間作為國際法的一個新興領域，在產生之初就具備了國際法的基本價值屬性，對于利益與正義的關系處理也成為了臨近空間立法必須面對的問題。

二戰(zhàn)結束后的很長一段時間內，中國很少積極參與國際法體系的構建。改革開放以來，我國逐漸重視運用國際法，這在中國面向世界開放、融入世界和影響世界的進程中發(fā)揮了獨特作用；通過融入當代國際法體系，中國積極參與國際事務，既享受權利又承擔相應的法律義務，不僅為改革開放和現(xiàn)代化建設提供了具有國際合法性的制度支持，而且為世界和平與發(fā)展做出了重要貢獻。特別是近年來開展的上合組織、金磚國家定期磋商、“一帶一路”建設等，都是中國積極參與國際法規(guī)則體系構建的重要舉措。張乃根教授表示，“在‘一帶一路’倡議下研究國際經貿規(guī)則的重構具有超強的現(xiàn)實意義”。筆者認為，張教授所指即是我國要抓住當前的難得機遇，相比已然成形的國際法體系，臨近空間這一新興領域的國際法規(guī)則尚處于空白階段，中國應主動把握這次機會，積極參與并主導空間法律規(guī)則體系的構建，為未來在體系中享有更多的權利奠定良好的基礎。

2.2 臨近空間立法的價值取向

建國以來，我國始終把民族復興和人民富強作為出發(fā)點，不斷完善和發(fā)展國家治理，并有序參與全球治理的構建和完善，始終以務實的精神看待國際秩序的構建，始終堅持合作對話、友好協(xié)商、和平共處的方式處理國際關系。作為日益崛起的大國，中國實力的提升引發(fā)了西方國家的關注和擔心。在此形勢與背景下，樹立明確的利益、正義平衡觀，建立合理的臨近空間法律價值取向尤為重要，應在爭取國家利益的同時，樹立中國“負責任大國”的形象。中國對于臨近空間立法的實踐雖然才剛剛起步，但卻有著大量符合中國國情和法律文化傳統(tǒng)的國際法理論，可以用來指導現(xiàn)階段的臨近空間立法研究。筆者認為，正義規(guī)制下的利益訴求是恰當的利益與正義之間的平衡點，這既符合中國現(xiàn)階段的國情，也符合中國傳統(tǒng)文化的基本價值觀。正如張乃根教授所述，中國應當主張建立一個法治化和體現(xiàn)世界各國各地區(qū)的應有地位和權益訴求、和諧共處的聯(lián)合國大家庭，努力構建一個公平合理、更關注發(fā)展中國家利益的國際經濟新秩序，這正是我們要尋求的利益與正義的平衡。

從歷史的角度看,以追求正義為自己自覺的意圖,就是在促進這個或那個階段的利益。中國的儒家思想由來已久，歷史上我國的統(tǒng)治者和學者就已經發(fā)現(xiàn)了正義的利益價值，開始從正義的角度來進行評判。從長遠看，正義的利益價值是具有累積效應的，始終堅守正義價值的國家獲得的國際評價就會較高，這種累積的正面評價最終也將會給國家?guī)砝?。在當今國際社會，美俄等空間技術大國無論是在政治實力、軍事實力還是經濟實力上都明顯強于第三世界國家，因此臨近空間法律體系的構建和利益分配，必須堅持正義的基礎性作用，堅持利益的正義分配，避免導致國際社會的利益失衡，促進國際社會穩(wěn)定有序。

2.3 我國推進臨近空間立法的策略選擇研究

當前，美俄等強國由于其應變能力和應對國際局勢的實力較強，在臨近空間技術發(fā)展上處于引領位置，因此更希望一個沒有嚴格國際法的世界，以利用該領域的法律空白加快發(fā)展本國的空間技術，從而進一步加大該領域的技術優(yōu)勢。而以眾多第三世界國家為代表的弱國對臨近空間領域立法的需求更強烈，他們希望相關法律規(guī)范內容清晰、程序明確，可以平等地約束各個國家，希望將臨近空間納入領空范疇，可以利用領空主權保護其國家空間安全。

如前文所述，筆者認為臨近空間應從屬于空氣空間，賦予其領空主權，同時具有特殊的法律地位。為此，當前我國在臨近空間立法策略上，一是應進一步加強對臨近空間法律相關問題的深化研究，不急于推動臨近空間的全面立法，而重點是解決臨近空間正當飛行需求與客觀安全需要之間的沖突問題，倡導設立空間的無害通過制度，并堅持賦予臨近空間利益兼顧、和平利用、環(huán)境保護、國際合作等法律原則；二是鑒于美俄等強國在臨近空間領域技術的快速成熟和進入應用，我國也應積極推進臨近空間技術研究，制訂科學全面的臨近空間開發(fā)利用規(guī)劃，不斷增強我國的技術實力，為后續(xù)臨近空間國際法規(guī)則制定增加博弈砝碼。

3 對技術發(fā)展的影響

盡管臨近空間的空氣稀薄、溫度較低，臭氧腐蝕和紫外線破壞強烈，但是由于這一區(qū)域沒有空氣空間那樣復雜的氣象狀況，而且距地面距離適中，因而在情報收集、偵察監(jiān)視、通信保障以及空地作戰(zhàn)等方面有很強的吸引力和實用價值。與衛(wèi)星相比，臨近空間飛行器具有效費比高、機動性好、靈敏度和分辨率高、技術難度較低、易于更新和維護等特點；與飛機相比，其留空時間長、生存能力強、隱身性能好、覆蓋區(qū)域廣。臨近空間飛行器可有效彌補飛機和人造衛(wèi)星的不足，不僅可以執(zhí)行多種民用或軍事任務，如用作氣象預報和情報、監(jiān)視、偵察（ISR）平臺，也可以像GPS衛(wèi)星一樣對導彈、飛機進行導航，還可搭載一定的有效載荷，直接進行運輸或執(zhí)行作戰(zhàn)任務。特別是在通信保障、情報收集、電子壓制、預警等方面極具發(fā)展?jié)摿?，在區(qū)域情報搜集、監(jiān)視、偵察、通信中繼、導航和電子戰(zhàn)等方面均顯出獨特優(yōu)勢，甚至可作為電子干擾和對抗平臺，對來襲飛機和導彈等目標實施攻防對抗。

美國長期致力于臨近空間飛行器的研發(fā)工作，實施了一系列針對臨近空間高速飛行器和低速飛行器的研究計劃，如XS-1空天飛機、基于氣球的戰(zhàn)斗天星、“超高速翱翔”全球打擊轟炸機、HTV-2概念飛行器、“戰(zhàn)術助推-滑翔”導彈、X-43驗證、X-51“乘波體”導彈、AGM-183A導彈、“高超聲速吸氣式武器概念”、“高超聲速常規(guī)打擊武器概念”等。2020年3月20日，美國陸?？杖娐?lián)合研制的通用高超聲速滑翔飛行器試驗取得成功。

2011年以后，針對美國大力發(fā)展高超聲速技術態(tài)勢，俄羅斯對高超聲速武器的研發(fā)增強了關注度、加大了投入力度，取得了矚目的成績，甚至可以說超越美國，如“彩虹-D2”、X-90、“針-31”、“冷”等，最高飛行速度Ma數達到14。俄羅斯在低速飛行器方面主要開展了平流層飛艇計劃等。

除美國、俄羅斯外，中國、法國、德國等空間技術強國也都緊跟其后，積極開展臨近空間飛行器研究工作。但從總體上看，美俄在臨近空間領域技術水平明顯已經超越了全世界大部分航空航天強國。近幾年來，臨近空間的戰(zhàn)略價值逐漸引起各國重視，臨近空間飛行器也因其顯著特點和潛在的軍事、民用價值而成為各國研究的熱點。

4 結束語

臨近空間對于國防安全，有著不可替代的作用，加快空間安全法立法問題的研究，應立足實情，統(tǒng)籌規(guī)劃，在對臨近空間全面探測的同時，重點發(fā)展高超聲技術及對高超聲速武器的探測等關鍵技術。