陳 艷，王霽霞

1 問題的提出

使用興奮劑一直是體育領(lǐng)域嚴(yán)格禁止、嚴(yán)厲打擊的對象，我國《體育法》明令禁止在體育運(yùn)動中使用禁用藥物和方法，《反興奮劑條例》對興奮劑的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口和使用也規(guī)定了嚴(yán)格的管制措施和違反條例的制裁辦法。即使如此，運(yùn)動員興奮劑陽性事件仍不絕于耳。2016年，中國游泳名將陳欣怡在里約奧運(yùn)會期間被檢測出興奮劑陽性；2017年，我國3名北京奧運(yùn)會女子舉重冠軍因興奮劑違規(guī)被剝奪金牌。連續(xù)曝出的興奮劑丑聞，暴露出現(xiàn)行規(guī)制體系的不足，興奮劑入罪的呼聲越來越高。2019年11月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》），《解釋》在刑法條文含義范圍之內(nèi)，將符合犯罪構(gòu)成的涉興奮劑行為納入相關(guān)罪名，為準(zhǔn)確適用刑法懲治興奮劑犯罪提供了依據(jù)，這本身也是刑法涵攝力和適應(yīng)性的體現(xiàn)。然而，《解釋》只是將幾種具體的涉興奮劑行為納入既有法條，隨之而來的問題是：具有同等危害或者危害性更加嚴(yán)重的其他涉興奮劑行為樣態(tài)依據(jù)刑法定罪處罰仍然面臨困境。鑒于罪刑法定的基本原則，這些問題只能由刑事立法解決。為全面有效規(guī)制涉興奮劑行為，有必要通過刑事立法明確涉興奮劑行為的刑罰。為此，本文主要探討涉興奮劑行為應(yīng)當(dāng)怎樣納入刑法規(guī)制的問題，為了區(qū)別于毒品犯罪，如無特別說明，本文所述的興奮劑不包括受到嚴(yán)格管制的、能夠使人形成癮癖的毒品類興奮劑。

2 涉興奮劑行為的類型化解析

涉興奮劑行為復(fù)雜多樣，如果對其具體樣態(tài)分別加以研究不僅耗時(shí)耗力，容易導(dǎo)致研究的雜亂無章，得出的研究結(jié)果也喪失了一般性。故此，本文將其類型化。類型是指與個(gè)別的事物相適應(yīng)同時(shí)又超越個(gè)別的事物的“觀念的形象”[1]。“類型”身上蘊(yùn)含著各殊相和個(gè)體之共性[2]，在形式和結(jié)構(gòu)上又保持開放。行為類型化是在把握行為共性基礎(chǔ)上對其進(jìn)行類屬劃分。涉興奮劑行為類型化的意義在于，避免“見微不見宏”式的檢視具體行為樣態(tài)導(dǎo)致研究的瑣碎繁復(fù)或出現(xiàn)缺漏；同時(shí)，正視不同行為在性質(zhì)、目的、危害性等方面存在的差異，將其歸于不同類型，避免以“濫用興奮劑”這樣過于籠統(tǒng)的概念探討興奮劑入罪模式，從而流于空泛。類型化“偏愛一種群體性描述與非精確性歸類，以及一種概括主義”[2]，因此“類型不能定義，只能描述”[3]?；陬愋突某橄?，通常納入刑法的涉興奮劑行為主要有供應(yīng)型行為、推使型行為和使用型行為。其中，供應(yīng)型行為的核心意義在于形成興奮劑的非法供應(yīng)擴(kuò)散渠道，包括非法生產(chǎn)、進(jìn)出口、運(yùn)輸、銷售和提供興奮劑等行為；推使型行為的本質(zhì)是對他人使用興奮劑產(chǎn)生一種外在的推搡之力，故意推使他人使用興奮劑，這種外在之力最強(qiáng)烈的形式便是強(qiáng)迫他人使用興奮劑，主要包括組織、引誘、教唆、欺騙和強(qiáng)迫他人使用興奮劑，以及施用興奮劑；使用型行為的共性特征是沒有正當(dāng)理由在體育運(yùn)動中使用興奮劑，包括自己使用以及為自己使用之目的而購買、持有興奮劑。

立法者在進(jìn)行立法活動時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)確定刑法所要保護(hù)的利益范圍，然后再將侵害這一利益的行為在刑法上規(guī)定為犯罪[4]。涉興奮劑行為，嚴(yán)重侵害了刑法上所保護(hù)之利益是其入刑的根本原因。隨著越來越多的國家將涉興奮劑行為納入刑法，學(xué)界試圖通過法益理論來解釋興奮劑犯罪的本質(zhì)，進(jìn)而提出“體育法益”。筆者以為，體育法益，首先應(yīng)當(dāng)是體育法律上與體育運(yùn)動密切相關(guān)的受保護(hù)之利益，在其他形式的法律制裁不能達(dá)到保護(hù)之功能時(shí)，刑法發(fā)揮其最后手段功能，從而成為一種刑法法益。因?yàn)樾谭ㄊ侨f法之盾，為所有法律保護(hù)的利益提供最后保障[5]。體育運(yùn)動中，興奮劑泛濫其危害集中表現(xiàn)為損害體育運(yùn)動參加者身心健康以及公平競爭的體育競賽原則，這兩者恰恰是為體育法律所保護(hù)的重要利益，因此無論是供應(yīng)型行為、推使型行為，還是使用型行為，都會對體育法律所保護(hù)的利益造成損害或威脅，而最終興奮劑犯罪立法是否以這種體育法益為刑法保護(hù)的利益，取決于立法者確定的法益保護(hù)范圍。從某種意義上講，體育法益就是一個(gè)可以被拆解為體育運(yùn)動參加者身心健康、公平競爭的體育競賽原則等具體法益的抽象集合。值得說明的是，隨著刑法保護(hù)法益范圍的擴(kuò)大，刑法法益早已突破物質(zhì)化限制，法益概念精神化、抽象化，盡管備受批評卻也成為各國刑事立法無法阻擋的趨勢[6]。正如意大利學(xué)者帕多瓦尼所說：“法益除一部分是物質(zhì)性的（如人的生命、擁有的財(cái)產(chǎn)等）以外，大部分都表現(xiàn)為觀念的形態(tài)（如人的名譽(yù)、貞操、機(jī)密等），即作為一種價(jià)值而存在?！盵7]體育法益超出了命財(cái)?shù)葌鹘y(tǒng)法益的涵蓋范圍，并不妨礙其經(jīng)刑法選擇而成為一種獨(dú)特的刑法法益。

3 興奮劑入罪立法模式的域外經(jīng)驗(yàn)

3.1 供應(yīng)型行為入罪立法模式

國外供應(yīng)型行為入罪主要有3 種立法模式。（1）分散立法，即通過毒品藥品管制的散在性立法，將部分供應(yīng)型行為犯罪化，如美國將受管控的物質(zhì)分為5 類。為遏制興奮劑在體育賽場和校園中的蔓延，1990年，美國國會通過《合成類固醇控制法》將主要的興奮劑類型——合成類固醇列入III 類受控物質(zhì)，非法生產(chǎn)、銷售、分發(fā)該法規(guī)定的物質(zhì)均構(gòu)成犯罪[8]。英國、加拿大對供應(yīng)型行為有相似立法。該類模式的特點(diǎn)是：對供應(yīng)型行為的犯罪化主要是為了維護(hù)公眾的身心健康；在結(jié)構(gòu)上，供應(yīng)型行為犯罪化建立在受控物質(zhì)分類管理制度之上，具體表現(xiàn)為屬于興奮劑的受控物質(zhì)被分別劃入不同類別，對應(yīng)不同程度的管制措施和刑事制裁，刑事處罰作為違反受控物質(zhì)分類管理制度的法律責(zé)任而存在；從供應(yīng)型行為犯罪化的具體內(nèi)容來看，主觀上要求為明知或故意，對犯罪主體的身份、犯罪行為實(shí)施的場所或領(lǐng)域、犯罪對象等均無特殊規(guī)定。

（2）專門立法，通過專門的反興奮劑立法規(guī)定刑事制裁，如法國、德國和奧地利。2006年，法國頒布新的反興奮劑法——《反興奮劑與保護(hù)運(yùn)動員健康法》，該法歷經(jīng)多次修改并編入體育法典第二編“體育活動”，興奮劑違法行為除了應(yīng)受到行政處罰之外，構(gòu)成犯罪的，還要適用刑罰以及補(bǔ)充限制措施[9]。該類模式的特點(diǎn)是：保護(hù)運(yùn)動員身心健康，保證體育競賽的公平成為立法的主要目的；在結(jié)構(gòu)上，興奮劑犯罪規(guī)定于專門立法單設(shè)的刑事章節(jié)或條款；在內(nèi)容設(shè)計(jì)上，除德國規(guī)定了過失犯，主觀上通常要求為故意，對犯罪主體身份、犯罪對象無特殊規(guī)定，但專門立法都明確規(guī)定受反興奮劑法調(diào)整的供應(yīng)型行為必須具有為在體育運(yùn)動中使用或?yàn)檫\(yùn)動員使用興奮劑的目的，以突出該類行為主要對體育法益造成損害。

（3）修刑立法，即通過修改刑法在刑法典中規(guī)定犯罪行為，如芬蘭、西班牙、挪威和丹麥。芬蘭2002年修改刑法，在刑法典第44章“危及健康與安全”的第6條、第7條和第8條，分別規(guī)定興奮劑犯罪、興奮劑重罪和興奮劑輕罪，并于該章第16 條明確了興奮劑的定義和范圍[10]。西班牙則在刑法典規(guī)定藥品犯罪的第361 條下增設(shè)興奮劑犯罪，對危害公眾健康的供應(yīng)型行為進(jìn)行刑事制裁[11]。該類模式的特點(diǎn)是：供應(yīng)型行為對不特定多數(shù)人的生命健康造成損害或威脅，立法的目標(biāo)法益是公眾健康或公共安全；在結(jié)構(gòu)上，供應(yīng)型行為通常鄰近毒品藥品犯罪或直接作為毒品藥品犯罪條款中的一條被歸入刑法典中危害公眾健康或公共安全的犯罪章節(jié)，如挪威在《一般公民刑法典》第14章“危害公眾安全的犯罪”第162 條毒品犯罪之下設(shè)162b 規(guī)定供應(yīng)型行為犯罪；犯罪以故意居多，挪威刑法典規(guī)定過失亦構(gòu)成犯罪，對犯罪主體身份無特殊要求。按照西班牙刑法典的規(guī)定，構(gòu)成供應(yīng)型行為犯罪還必須具備提高運(yùn)動員身體性能或改變比賽結(jié)果的目的，且犯罪對象只能為運(yùn)動員，其余大部分國家對犯罪目的、犯罪對象無特殊規(guī)定。

3.2 推使型行為入罪立法模式

推使型行為，主要是通過專門立法和修刑立法納入刑法規(guī)制，如法國、德國和奧地利。2007年，奧地利出臺《聯(lián)邦反興奮劑法》，最初對相關(guān)違法行為只是設(shè)立了行政處罰，隨著反興奮劑形勢的發(fā)展，奧地利議會對該法案進(jìn)行了數(shù)次修改，將涉興奮劑行為犯罪化[12]。該類模式的特點(diǎn)如下。（1）立法保護(hù)的法益主要體現(xiàn)為運(yùn)動員身心健康以及公平競賽的體育法益。一般來講，推使型行為最直接的后果是侵犯他人人身權(quán)，但這種侵權(quán)的后果卻不一定能達(dá)到故意傷害等侵犯人身權(quán)罪的標(biāo)準(zhǔn)。行為本身對體育法益的損害卻是顯而易見的，因此反興奮劑專門立法都強(qiáng)調(diào)實(shí)施推使型行為具有在體育運(yùn)動中使用興奮劑的目的或限定犯罪對象為運(yùn)動員，從而區(qū)別于一般侵犯人身權(quán)的犯罪，突出對體育法益的保護(hù)。（2）在結(jié)構(gòu)上，專門立法中推使型行為常與供應(yīng)型行為規(guī)定在同一刑事條款，適用相同的處罰。（3）推使型行為犯罪為故意犯，犯罪主體無身份限制，奧地利、德國規(guī)定犯罪目的是為了在體育運(yùn)動中使用，但不作犯罪對象的設(shè)定，法國無犯罪目的規(guī)定但要求犯罪對象只能是運(yùn)動員。

俄羅斯、挪威是修刑立法的典型。2015年，俄羅斯系統(tǒng)性使用興奮劑的丑聞引爆全球。作為對該事件的回應(yīng)，2016年11月俄羅斯國家杜馬對刑法典進(jìn)行了修改，在該法第25 章“危害公民健康和公共道德的犯罪”的第230條“引誘他人服用麻醉品或精神藥物”之下，增設(shè)230.1“引誘運(yùn)動員使用興奮劑”和230.2“對運(yùn)動員施用興奮劑”2 個(gè)罪名；并規(guī)定任何推使運(yùn)動員使用興奮劑的故意行為，包括欺騙、勸說、指示、建議和提議使用興奮劑，提供禁用物質(zhì)或禁用方法的信息，以及為使用興奮劑排除障礙都屬于230.1所指的犯罪行為[13]。此類立法模式特點(diǎn)有：（1）受立法保護(hù)的法益主要是公眾健康或公共安全，雖然推使型行為通常有特定的犯罪對象，但實(shí)踐中主要以運(yùn)動員為受害群體，且受害人數(shù)眾多，已經(jīng)從侵犯公民人身權(quán)轉(zhuǎn)化為危害公眾健康或公共安全；（2）在條文安排上，直接納入毒品犯罪規(guī)定于在刑法典危害公眾健康或公共安全的章節(jié)；（3）實(shí)施推使型行為主觀上為故意，但俄羅斯對于過失造成嚴(yán)重后果的行為規(guī)定了加重刑，且犯罪主體限定在教練員、體育醫(yī)護(hù)人員和其他體育領(lǐng)域的專業(yè)人員，犯罪對象則明確規(guī)定為運(yùn)動員。挪威刑法典無犯罪主體和犯罪對象的規(guī)定。

3.3 使用型行為入罪立法模式

使用型行為入罪主要有2 類模式。（1）意大利、德國代表了專門立法的入罪模式。2000年，意大利為迎接都靈冬奧會，制定了反興奮劑的376 號法案。按照該法第9 條規(guī)定，使用禁用物質(zhì)或方法構(gòu)成犯罪的將處以3個(gè)月～3年監(jiān)禁及罰款，情節(jié)嚴(yán)重的還將加重處罰[14]。2015年9月，德國改變了以往通過《藥物法》調(diào)整涉興奮劑行為的做法，專門出臺《體育反興奮劑法》，運(yùn)動員使用興奮劑作為立法的重點(diǎn)被確定為犯罪，最高可判3年監(jiān)禁[15]。該類模式的特點(diǎn)是：立法所要保護(hù)的是體育法益，使用興奮劑屬于典型的自損行為，但任何人處置自己的身體都不得違反公序良俗，不得危害社會及他人，使用興奮劑作弊和欺騙違背了公平競爭的體育競賽原則，損害了清白運(yùn)動員公平競爭的體育權(quán)利，如果不能有效遏制，更會對其他運(yùn)動員產(chǎn)生負(fù)面示范效應(yīng)，使體育運(yùn)動中興奮劑泛濫，正是使用型行為對體育法益的嚴(yán)重侵害，構(gòu)成了對其進(jìn)行犯罪化的理論基礎(chǔ)；在結(jié)構(gòu)上，由于使用型行為的特殊性，專門立法另外單設(shè)了條款對使用型行為進(jìn)行定義和解釋，再通過刑事條款規(guī)定使用興奮劑的刑罰；在內(nèi)容設(shè)計(jì)上，使用興奮劑犯罪需出于故意，因過失導(dǎo)致興奮劑進(jìn)入體內(nèi)或被他人施用興奮劑不構(gòu)成犯罪，犯罪主體身份受限，必須為運(yùn)動員等法律規(guī)定的特殊主體。意大利對犯罪目的不作要求，德國則以在特定的體育競賽中為獲得競賽優(yōu)勢使用興奮劑作為構(gòu)罪要件。

（2）修刑立法。2009年，奧地利通過了一項(xiàng)刑法修正案，規(guī)定在刑法典147 條“欺詐重罪”第3 款下增加一項(xiàng)“在體育運(yùn)動中使用反興奮劑歐洲公約所列舉的禁用物質(zhì)或方法進(jìn)行欺詐，造成嚴(yán)重?fù)p失的，以欺詐重罪論處”[16]。此類模式的特點(diǎn)是：欺詐通常是以非法占有為目的騙取財(cái)物，其犯罪客體是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，奧地利繞過《聯(lián)邦反興奮劑法》，單獨(dú)將使用型行為以欺詐罪寫入刑法，顯然是以財(cái)產(chǎn)權(quán)（而非體育法益）為立法所要保護(hù)的法益；在結(jié)構(gòu)上，使用興奮劑犯罪作為欺詐罪的一種特殊構(gòu)成，被納入刑法典侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章；從奧地利欺詐罪的具體構(gòu)成來看，使用興奮劑進(jìn)行欺騙必然是出于故意，使用興奮劑的直接目的以及犯罪主體身份則在所不論。當(dāng)然，使用興奮劑僅僅是作為一種欺騙手段，成立欺詐罪還需要滿足其他構(gòu)成要件，并非使用興奮劑本身即構(gòu)成犯罪。按照奧地利刑法典第147條的規(guī)定，除了使用興奮劑進(jìn)行欺騙的事實(shí)外，還需要被騙人由此產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，基于錯(cuò)誤認(rèn)識而行為或容忍，進(jìn)而造成被害人財(cái)產(chǎn)損失，才成立刑法上的欺詐罪。

從國外興奮劑犯罪的刑事立法情況來看，受既有刑事立法體例等因素的影響，不同的國家選擇不同的入罪立法模式，目標(biāo)法益各有側(cè)重，結(jié)構(gòu)安排、內(nèi)容設(shè)計(jì)不盡相同。1997年，我國修訂刑法典之后，除1998年制定過一個(gè)單行刑法，無論是增加新的犯罪類型還是修改原有的刑罰規(guī)定，均是通過刑法修正案納入刑法典。按照這種刑事立法體例，下文以修刑立法為基礎(chǔ)探討興奮劑入罪的具體模式，辯證吸取國外興奮劑入罪立法實(shí)踐的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。

4 我國興奮劑入罪推薦立法模式

4.1 供應(yīng)型行為

興奮劑對人身心健康的危害不僅有確鑿的科學(xué)依據(jù)，也有大量的實(shí)證案例。供應(yīng)型行為是興奮劑流入社會的源頭，威脅著公眾身心健康，尤其是運(yùn)動員群體，正是供應(yīng)型行為的存在為使用興奮劑作弊提供了物質(zhì)手段。對于供應(yīng)型行為，由于市場上的供應(yīng)者大都并非體育行業(yè)內(nèi)成員，不能適用體育紀(jì)律處罰，體育組織無法對其進(jìn)行有效的控制，要發(fā)現(xiàn)和查處供應(yīng)型行為離不開國家強(qiáng)制力。正因?yàn)槿绱?，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)極力號召各國政府嚴(yán)厲制裁那些將興奮劑置于運(yùn)動員之手的交易和分發(fā)興奮劑的行為[17]。我國《反興奮劑條例》對非法生產(chǎn)、經(jīng)營蛋白同化制劑、肽類激素，以及向運(yùn)動員提供興奮劑，規(guī)定由藥品監(jiān)督管理部門、體育管理部門實(shí)施行政處罰。然而，供應(yīng)型行為都是見不得光的非法行為，本身具有一定的隱蔽性，尤其是隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)成為供應(yīng)擴(kuò)散興奮劑一個(gè)極好的平臺[18]。其成本低、傳播范圍廣、隱蔽性高的特點(diǎn)使得查處供應(yīng)型行為越發(fā)困難，加之供應(yīng)型行為高額的利潤，如1 mg 促紅素銷價(jià)在1 000 美元[18]，即便受到行政處罰也是有利可圖，驅(qū)使一些人鋌而走險(xiǎn)。因此，以刑事偵查手段和制裁措施遏制興奮劑的非法供應(yīng)擴(kuò)散是十分必要的。

在立法模式上，學(xué)界對供應(yīng)型行為入罪模式主要有2 種意見：（1）以社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槭鼙Ｗo(hù)的主要法益納入刑法分則第3章，“為了保證刑法適用的明確性，同時(shí)加大對生產(chǎn)、銷售藥品類興奮劑刑事打擊力度，建議在刑法中增加生產(chǎn)銷售興奮劑罪”[19]；（2）以社會管理秩序?yàn)橹饕ㄒ婕{入刑法分則第6章，認(rèn)為“可以考慮在《中華人民共和國刑法》第六章增設(shè)一節(jié)‘濫用興奮劑罪’，……將非法制造、販賣、進(jìn)口、運(yùn)輸興奮劑行為也歸入‘濫用興奮劑罪’中，……在‘濫用興奮劑罪’下設(shè)立‘非法提供興奮劑罪’”[20]。

筆者不贊成上述第1種入刑模式。雖然大部分禁用物質(zhì)在性質(zhì)上可以歸類為藥品，卻不能一概認(rèn)定為法律規(guī)定的假藥或劣藥。在刑法第3章增加“生產(chǎn)銷售興奮劑罪”也并不適宜。一方面，“生產(chǎn)銷售興奮劑罪”忽視了供應(yīng)型行為犯罪應(yīng)以“非法”為前提；另一方面，該罪名也無法涵蓋非法運(yùn)輸、提供興奮劑等行為樣態(tài)。上述第2種以“濫用興奮劑罪”涵蓋供應(yīng)型行為犯罪的模式也不合理。從字面意義來看，“濫用興奮劑”更多的指向使用興奮劑，并沒有非法生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售和提供興奮劑的意思，且興奮劑犯罪化所涉的具體行為類型只需少量的刑法條文即可概括，沒有必要在刑法分則中增設(shè)專門的一節(jié)予以規(guī)定。還有學(xué)者主張非法生產(chǎn)、銷售興奮劑目錄所列蛋白同化制劑、肽類激素，可依據(jù)非法經(jīng)營罪定罪處罰[21]。按照《反興奮劑條例》的規(guī)定，蛋白同化制劑、肽類激素屬于限制經(jīng)營的物品，非法生產(chǎn)、銷售此類物質(zhì)確有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。《解釋》第2條便是按照這種思路，將未經(jīng)許可經(jīng)營興奮劑目錄所列物質(zhì)的行為納入非法經(jīng)營罪。從《解釋》的具體規(guī)定來看，為了防止非法經(jīng)營罪的過分?jǐn)U張，該罪主要是針對那些未獲得準(zhǔn)入資格而經(jīng)營興奮劑物質(zhì)的行為，那些已經(jīng)獲得許可而非法買賣興奮劑物質(zhì)的行為并不在規(guī)制范圍之內(nèi)；且非法經(jīng)營罪有它的實(shí)質(zhì)構(gòu)罪門檻，即嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，而供應(yīng)型行為（如提供興奮劑）完全有可能屬于非市場行為，雖然危害極大卻對市場秩序影響不大?？梢?，非法經(jīng)營罪也只能涵蓋部分供應(yīng)型行為。簡言之，以非法經(jīng)營罪規(guī)制供應(yīng)型行為可能產(chǎn)生漏洞。因此，建議在刑法第6 章第7 節(jié)增加“非法生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售興奮劑罪”以及“非法提供興奮劑罪”，將供應(yīng)型行為納入刑法。于此，第7 節(jié)可修改為“妨害毒品、興奮劑管理罪”。

具體而言，“非法生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售興奮劑罪”和“非法提供興奮劑罪”因違反國家興奮劑管理規(guī)定，而以社會管理秩序?yàn)橹饕繕?biāo)法益，同時(shí)保護(hù)公眾健康。因興奮劑與毒品性質(zhì)上均屬于受國家嚴(yán)格管理的禁用藥物，其表現(xiàn)形式、危害原理等比較相似，且興奮劑犯罪同毒品犯罪所侵害的法益也基本相同，基于此，挪威、俄羅斯等國家甚至將興奮劑犯罪直接納入刑法典中的毒品犯罪條款?？梢姡d奮劑犯罪與毒品犯罪共同作為刑法第6章“妨害社會管理秩序罪”的一節(jié)并無不當(dāng)。這樣也避免了對興奮劑犯罪單獨(dú)增設(shè)一節(jié)而對刑法框架進(jìn)行大的調(diào)整。需要說明的是，德國、法國等將供應(yīng)型行為犯罪化的立法目標(biāo)限定在保護(hù)體育法益的做法并不可取。這是因?yàn)?，在我國興奮劑問題早已溢出體育領(lǐng)域，家長通過微信群、QQ 群、海外淘購買“聰明藥”“專注達(dá)”（主要成分是一種神經(jīng)系統(tǒng)興奮劑）給孩子使用的報(bào)道已經(jīng)屢見不鮮[22]，使用興奮劑助考、抗壓、參加電競比賽的現(xiàn)象也并不少見，興奮劑的非法供應(yīng)擴(kuò)散是這些人獲得興奮劑的主要渠道。為遏制興奮劑蔓延，從立法應(yīng)當(dāng)具備的科學(xué)性與前瞻性考慮，不應(yīng)將此類犯罪的目標(biāo)法益限定在體育法益。在內(nèi)容構(gòu)成上，“非法生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售興奮劑罪”和“非法提供興奮劑罪”均為行為犯，只要具有主觀故意非法生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售、提供興奮劑的行為即構(gòu)成本罪既遂；鑒于我國對興奮劑的嚴(yán)格管制，能夠提供興奮劑的主體范圍是有限的，因此提供興奮劑的犯罪主體可限定為“依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用興奮劑的人員”；對犯罪目的、犯罪對象可不作特殊要求。此外，實(shí)踐中還有在食品中添加、摻雜興奮劑的行為，也是導(dǎo)致運(yùn)動員誤服興奮劑的重要原因，但這類行為主要侵害了國家食品管理制度，而非興奮劑管理秩序，不應(yīng)納入供應(yīng)型行為犯罪。《解釋》對其適用有關(guān)食品安全犯罪的條款可值贊同。

需要說明的是，對于非法進(jìn)出口興奮劑的行為，我國已有走私罪可予以適用，不必另設(shè)新罪名?！督忉尅返?條對走私興奮劑行為適用走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，走私普通貨物、物品罪有明確的規(guī)定，合乎法條原意。然而，《解釋》對犯罪目的進(jìn)行了限縮，運(yùn)動員、運(yùn)動員輔助人員以外的其他人員構(gòu)成犯罪需以在體育競賽中非法使用興奮劑為目的。筆者對此不以為然：一則其忽略了興奮劑早已溢出體育領(lǐng)域之外的事實(shí)，其他人員不以在體育競賽中使用興奮劑為目的而進(jìn)行的走私也可能具有極強(qiáng)的危害性，如非法向青少年學(xué)生提供而走私興奮劑，即使部分此類行為危害不大，也可由《解釋》第1條規(guī)定的構(gòu)罪情節(jié)以及刑法第13條將其排除在犯罪之外，對犯罪目的予以限制實(shí)無必要；另則，無論走私行為目的如何，走私而來的興奮劑最終都可能流入體育領(lǐng)域，設(shè)置目的要求反而不利于切斷興奮劑流入體育領(lǐng)域的供應(yīng)渠道。

4.2 推使型行為

推使型行為不僅直接違反了國家興奮劑管理秩序，還可能對他人的生命健康造成損害。實(shí)踐中，此類行為多由體育管理者、教練、領(lǐng)隊(duì)和隊(duì)醫(yī)等運(yùn)動輔助人員針對運(yùn)動員實(shí)施，這些人與運(yùn)動員關(guān)系密切或者能夠接近運(yùn)動員，不僅損害了運(yùn)動員的信賴?yán)妫茐墓礁偁幍捏w育競賽秩序，因行為人本身就有抵制興奮劑的義務(wù)，其主觀惡性和違法性也就更強(qiáng)。《世界反興奮劑條例》早已將推使型行為規(guī)定為興奮劑違規(guī)，但是體育組織的紀(jì)律處罰僅能處置其管轄范圍內(nèi)的人員，對于其他人員實(shí)施此類行為則無法進(jìn)行規(guī)制，如運(yùn)動員的私人醫(yī)生、配偶或與運(yùn)動員交往的其他當(dāng)事人。我國《反興奮劑條例》對推使型行為規(guī)定了行政處罰，但“從業(yè)禁止”遠(yuǎn)不足以震懾和懲罰那些故意推使他人使用興奮劑的人。2005年，湖北省重競技管理中心教練員劉少軍組織、指使湖北女子舉重隊(duì)6 名運(yùn)動員集體使用興奮劑；2006年，鞍山田徑學(xué)校大規(guī)模給青少年運(yùn)動員使用興奮劑。這些均是《反興奮劑條例》頒布之后查處的興奮劑案件，由于缺乏對推使型行為的刑法規(guī)制，作為主要責(zé)任人的教練員劉少軍、田徑學(xué)校校長邵會斌都無法被追究刑事責(zé)任。尤其是鞍山興奮劑案，涉事運(yùn)動員均為15～18歲的未成年，對興奮劑的危害缺乏認(rèn)識和警惕，而學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)層為了一己之私組織他們使用興奮劑，其行為之危害性不亞于引誘、教唆、欺騙和強(qiáng)迫他人吸毒，有必要通過刑事處罰加大制裁力度。

對于其入罪模式主要有2種代表性意見：（1）將犯罪行為的實(shí)施限定在體育比賽中，或限定犯罪對象為運(yùn)動員以突出對體育法益的保護(hù)，“設(shè)置教唆、引誘、欺騙他人使用興奮劑罪與強(qiáng)迫他人使用興奮劑罪，……在組織化或商業(yè)化的競技比賽中，行為人教唆、引誘、欺騙他人使用興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，……在組織化或商業(yè)化的競技比賽中，行為人強(qiáng)迫他人使用興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，處2年以上5年以下有期徒刑”[23]；（2）以社會管理秩序?yàn)橹饕ㄒ婕{入刑法第6 章，“在《中華人民共和國刑法》第六章中增設(shè)一節(jié)‘濫用興奮劑罪’，將引誘、教唆、欺騙和強(qiáng)迫他人使用興奮劑中毒品以外的違禁藥物的行為囊括其中”[20]。持這種意見的學(xué)者中，也有人主張推使型行為犯罪應(yīng)限定在體育競技比賽中[24]。

筆者贊成以社會管理秩序?yàn)橹饕ㄒ鎸⑼剖剐托袨榉缸锛{入刑法第6 章，但認(rèn)為不應(yīng)將犯罪限定在體育比賽中或者限定犯罪對象為運(yùn)動員。這是因?yàn)?，如果有此限定，那么在體育比賽以外（如中考的體育考試、高校體育類專業(yè)招生考試、體育訓(xùn)練中）發(fā)生的推使型行為，以及對普通學(xué)生等非運(yùn)動員實(shí)施的推使型行為將無法納入刑法規(guī)制。對于推使型行為，國外有以故意傷害定罪量刑的先例，我國也有學(xué)者持此觀點(diǎn)[25]。不可否認(rèn)，如果行為人明知興奮劑的危害性而實(shí)施此類行為，并因此出現(xiàn)致人輕傷以上后果，這種情況符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。但實(shí)踐中，推使型行為要構(gòu)成故意傷害罪存在2 個(gè)問題。（1）當(dāng)事人所受傷害往往都是長期使用興奮劑的結(jié)果，有些傷害雖然對當(dāng)事人的影響很大但也不一定能夠達(dá)到刑事傷害標(biāo)準(zhǔn)，如早禿、亢進(jìn)、性格改變和女性聲音變粗等。2002年，山東男子舉重隊(duì)張國棟等投放興奮劑案中，張國棟等人將興奮劑投入運(yùn)動員飲食之中，先后導(dǎo)致10 人誤服，但醫(yī)院出具的檢驗(yàn)報(bào)告卻證明誤服興奮劑對運(yùn)動員身體傷害不大，致使案件現(xiàn)定性困難（根據(jù)有關(guān)司法解釋，案件所涉興奮劑不屬于毒害性物質(zhì)，也不能構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪）。（2）推使型行為的傷害后果往往需要經(jīng)過一段時(shí)間才能顯現(xiàn)，要證明存在刑法上的因果關(guān)系有實(shí)際困難。因此，以故意傷害罪吸收推使型行為犯罪的入罪模式也不可取?！督忉尅返?條和第4條分別對2種組織使用興奮劑的特殊情形做了規(guī)定，但這些行為受到既有法條特定構(gòu)罪要件的限制（如虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人員罪以犯罪主體與犯罪對象之間存在監(jiān)護(hù)、看護(hù)關(guān)系為前提；組織考試作弊罪針對的是在法律規(guī)定的國家考試中組織作弊的行為），能夠涵蓋的推使型行為范圍十分狹小。且從上文的分析可以看出，除去《解釋》規(guī)定的幾種特殊情形，推使型行為的其他樣態(tài)，如頻繁發(fā)生又具有嚴(yán)重危害性的施用興奮劑的行為，仍然存在刑法規(guī)制理論和實(shí)踐上的不適應(yīng)性。因此，建議修改刑法第6章第7節(jié)為“妨害毒品、興奮劑管理罪”，并增設(shè)一條推使型行為犯罪，分2款分別規(guī)定“組織、引誘、教唆、欺騙他人使用興奮劑、施用興奮劑罪”和“強(qiáng)迫他人使用興奮劑罪”。

詳言之，推使型行為入罪保護(hù)的是復(fù)雜法益。此類行為違反國家興奮劑管理規(guī)定，因而以社會管理秩序?yàn)榱⒎ㄋＷo(hù)的主要法益，并同時(shí)保護(hù)體育運(yùn)動參加者身心健康和公平競爭的體育競賽原則。雖然筆者不贊成將推使型行為犯罪限定在體育比賽中，但與供應(yīng)型行為不同，推使型行為主要發(fā)生在體育運(yùn)動領(lǐng)域，為了同一般的故意傷害罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪相區(qū)別，以及將社會上那些危害不大的推使型行為（如家長給孩子使用極少量興奮劑助考）排除在刑法之外，推使型行為犯罪應(yīng)限定在體育運(yùn)動中，適當(dāng)擴(kuò)大犯罪成立范圍的同時(shí)避免其過分?jǐn)U張。于此，立法保護(hù)的對象也從運(yùn)動員擴(kuò)大到體育運(yùn)動參加者，這也符合我國興奮劑管理制度保護(hù)體育運(yùn)動參加者身心健康的政策目標(biāo)。在內(nèi)容構(gòu)成上，2 項(xiàng)罪名主觀上均為故意。犯罪目的不影響本罪成立，犯罪主體身份不限，犯罪對象也不限于運(yùn)動員，但要求符合“在體育運(yùn)動中”的前提條件。在俄羅斯，推使型行為犯罪屬于結(jié)果加重犯，過失造成運(yùn)動員死亡或其他嚴(yán)重后果的，予以加重處罰而不再進(jìn)行轉(zhuǎn)化定罪，這種規(guī)定使得推使型行為犯罪立法涵攝力更強(qiáng)，與故意傷害等罪名的界限也比較明確。我國也可以借鑒俄羅斯立法的規(guī)定，對出現(xiàn)過失致人重傷或死亡后果的加重處罰，即通過該罪名吸收部分對人身權(quán)造成嚴(yán)重侵害后果的犯罪行為，這也符合我國對引誘、教唆、欺騙、強(qiáng)迫他人吸毒等性質(zhì)相似犯罪的立法例。

4.3 使用型行為

使用型行為是否入罪爭議較大，支持入罪的學(xué)者提出的論點(diǎn)主要有：嚴(yán)重侵害體育法益[23]；興奮劑問題已十分嚴(yán)重，體育組織的規(guī)則不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要[26]；通過不正當(dāng)手段非法獲取財(cái)產(chǎn)利益[27]；為了保護(hù)未成年運(yùn)動員的健康權(quán)[28]。使用型行為是否入罪需要檢討2個(gè)主要問題：（1）該類行為是否對刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的重要利益構(gòu)成嚴(yán)重侵害；（2）適用刑罰是否符合刑法謙抑原則。使用興奮劑（以下均指無正當(dāng)理由使用興奮劑，為使用之目的而購買、持有興奮劑實(shí)質(zhì)為使用興奮劑的預(yù)備狀態(tài)，以下不對購買、持有興奮劑進(jìn)行單獨(dú)論證）雖是一種處置自己身體的行為，但與吸毒行為不同，它還嚴(yán)重破壞了公平競爭的體育競賽原則，侵害體育法益，因此對第1個(gè)問題的回答是肯定的。關(guān)鍵在于第2個(gè)問題，即刑法是否是法益保護(hù)的最后手段。

體育組織的規(guī)則不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要？事實(shí)上，體育組織一直在反興奮劑問題上持續(xù)不斷的努力，其反興奮劑規(guī)則越來越嚴(yán)厲和縝密：使用興奮劑適用嚴(yán)格責(zé)任，第1次興奮劑違規(guī)禁賽4年，第2次違規(guī)最長可處終身禁賽。這對于職業(yè)生涯本就短暫的運(yùn)動員可能意味著運(yùn)動生命的結(jié)束，這樣的處罰規(guī)則其嚴(yán)厲性絕不亞于刑事制裁。尤其是，從其他國家的刑事立法情況來看，對使用興奮劑規(guī)定的刑罰措施大都屬于輕刑罰，在實(shí)踐中還多適用緩刑、罰款等非自由刑[29]，刑事處罰能夠產(chǎn)生的威懾力有限。我國對運(yùn)動員使用興奮劑一直適用的是體育組織的紀(jì)律處罰，從國家反興奮劑中心公布的興奮劑違規(guī)數(shù)據(jù)看，2012—2015年我國上萬例興奮劑檢測中，興奮劑違規(guī)事件所占的比例僅2014年為0.25%，其余均在0.1%左右，其中還有相當(dāng)部分屬于過失興奮劑違規(guī)，故意使用興奮劑的問題并不突出，很難說體育組織的規(guī)則已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。此外，我國興奮劑違規(guī)事件中未成年興奮劑違規(guī)所占比例較高，2018年興奮劑事件甚至有一半以上為未成年興奮劑檢測陽性。因此，從某種意義上講，體育組織的規(guī)則可能比刑事處罰更可取也更為有效，因?yàn)轶w育組織不僅規(guī)定了對使用興奮劑進(jìn)行懲罰，還有一系列教育預(yù)防的規(guī)則和措施，對于運(yùn)動員，尤其是認(rèn)識能力不足但可塑性強(qiáng)的未成年運(yùn)動員，這才是反興奮劑最重要的手段。

對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的負(fù)面影響，也是支持使用興奮劑入罪的重要因素。對此，德國司法和消費(fèi)者保護(hù)部《體育反興奮劑法立法理由書》曾提出4 點(diǎn)理由：運(yùn)動員使用興奮劑不當(dāng)?shù)美?；使用興奮劑對健康造成傷害，治療費(fèi)用加重了公共健康保險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)；投資資金通過工資、財(cái)政撥款、獎金、贊助費(fèi)等形式流向體育，使用興奮劑對投資者造成欺騙和傷害；政府必須確保體育財(cái)政撥款被用于無興奮劑的干凈體育[30]。毫無疑問，使用興奮劑會對經(jīng)濟(jì)造成負(fù)面影響，但是這些負(fù)面影響大多都可以通過其他手段減輕或者抵消。具體來講，對于運(yùn)動員的不當(dāng)?shù)美?，通常都要按?guī)定收回；故意使用興奮劑對健康造成傷害的，也可以通過不納入醫(yī)療保險(xiǎn)等政策減輕公共健康保險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)；不能收回的投資資金，也有罰款等形式予以彌補(bǔ)，如我國《興奮劑管制技術(shù)通則》對興奮劑違規(guī)規(guī)定的經(jīng)濟(jì)處罰；最重要的是，投資人完全可以以民法的調(diào)整方式保障資金用于干凈體育或獲得賠償，如俱樂部、贊助商在合同中規(guī)定違約責(zé)任或者設(shè)置獲得廣泛運(yùn)用的道德條款、追回條款，一旦發(fā)生使用興奮劑的情況，將與運(yùn)動員解除合同，追回投資資金并追究其違約責(zé)任。相較于對使用興奮劑的輕刑罰，高額的賠償可能更具有威懾力。政府要保障財(cái)政撥款用于干凈體育也并非一定要動用刑事手段，與供應(yīng)型行為、推使型行為不同，使用興奮劑更加隱蔽，要發(fā)現(xiàn)和查處此類行為興奮劑檢測可能比刑事偵查更加方便有效。且使用興奮劑犯罪化會極大增加執(zhí)法成本（正因?yàn)槿绱?，德國監(jiān)管控制委員會認(rèn)為，《體育反興奮劑法》是可替代的），與其給法院以及其他執(zhí)行機(jī)關(guān)增加額外的開支和負(fù)擔(dān)，不如從興奮劑管理入手，改革和完善相關(guān)制度，相信比從外部介入調(diào)查會簡單有效得多[31]，如加強(qiáng)反興奮劑機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性與權(quán)威性，提高興奮劑檢測比例。

將使用型行為的犯罪化歸結(jié)為保護(hù)未成年運(yùn)動員的健康權(quán)也不合理。運(yùn)動員自己使用興奮劑并非直接作用于未成年運(yùn)動員，即使引起未成年運(yùn)動員效仿，也是未成年運(yùn)動員的自愿行為，不能以此作為使用型行為犯罪化的理由，否則類似于吸毒、酗酒、抽煙這一類容易引起未成年效仿并有害身心健康的行為也都應(yīng)入刑。故此，使用型行為雖然有法益侵害的事實(shí)，卻并非必須通過刑法予以規(guī)制，筆者不贊成將此類行為規(guī)定為犯罪。可能正是因?yàn)槭褂门d奮劑缺乏適用刑事處罰的必要，新發(fā)布的《解釋》對之亦無規(guī)定。

5 結(jié) 語

根據(jù)上文分析，供應(yīng)型行為、推使型行為具有嚴(yán)重的危害性，紀(jì)律處罰和行政制裁又無法提供有效的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)予以犯罪化，建議以社會管理秩序?yàn)橹饕繕?biāo)法益，修改刑法第6章第7節(jié)為“妨害毒品、興奮劑管理罪”，將興奮劑犯罪規(guī)定于毒品犯罪之后，于該節(jié)增設(shè)“非法生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售興奮劑罪”“非法提供興奮劑罪”“組織、引誘、教唆、欺騙他人使用興奮劑、施用興奮劑罪”和“強(qiáng)迫他人使用興奮劑罪”4個(gè)罪名；使用型行為可通過其他手段予以規(guī)制，不必動用刑罰。《解釋》的出臺，側(cè)面印證了興奮劑入罪的必要性，盡可期待它的實(shí)施為涉興奮劑行為犯罪化提供實(shí)踐探索和理論準(zhǔn)備，最終推動對供應(yīng)型行為和推使型行為的修刑立法。