黃志剛 杜 力

一、問題的提出

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是指行為人通過撥打電話、傳送網(wǎng)絡(luò)信息和發(fā)送手機(jī)短信等方式，虛構(gòu)事實(shí)，設(shè)置騙局，對受害人進(jìn)行非接觸式詐騙，誘使受害人通過銀行和網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的犯罪行為。我國自20世紀(jì)90年代末移動(dòng)電話手機(jī)普及時(shí)，就出現(xiàn)電信詐騙；自2000年互聯(lián)網(wǎng)興起，網(wǎng)絡(luò)詐騙發(fā)展蔓延，近年來愈演愈烈，僅2017年造成的群眾經(jīng)濟(jì)損失就超過120 億元。根據(jù)公安部公布的數(shù)據(jù)顯示：2019年，全國破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件20 萬起、抓獲犯罪嫌疑人16.3 萬人，同比分別上升52.7%、123.3%?！?〕熊豐：《2019年全國共破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件 20 萬起抓獲犯罪嫌疑人 16.3 萬人》，載新華社，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1656353235125321819& wfr=spider& for=pc，2020年9月28日訪問。如此驚人的數(shù)據(jù)，固然與我國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪力度增加有關(guān)，但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的高發(fā)，也是主因之一。此類犯罪較之傳統(tǒng)詐騙犯罪有明顯區(qū)別，非接觸性、不特定性、跨區(qū)域性是其顯著特征。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪環(huán)節(jié)眾多，上下游之間已實(shí)現(xiàn)精細(xì)化分工，衍生出專門轉(zhuǎn)移詐騙所得的群體，業(yè)內(nèi)有術(shù)語稱“車手”，俗稱“取款人”。各地辦理的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，被查獲的犯罪分子有80%以上為下游取款人員。在整個(gè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪流程中，對于專門轉(zhuǎn)移詐騙所得行為的認(rèn)定、是否成立詐騙罪的共犯，犯罪地位如何等，均為實(shí)務(wù)中常見的爭議點(diǎn)和難點(diǎn)。立足于司法實(shí)踐的需要，有必要運(yùn)用現(xiàn)有刑法理論進(jìn)行分析研判，以精準(zhǔn)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的特點(diǎn)

（一）犯罪組織呈團(tuán)隊(duì)化、產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)椒止?/h3>

現(xiàn)有的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙模式脫胎于我國臺灣地區(qū)，電信詐騙犯罪越來越多地表現(xiàn)為團(tuán)伙組織犯罪，其特點(diǎn)是：組織嚴(yán)密，分工精細(xì)，團(tuán)伙內(nèi)部成員協(xié)作配合，各司其職，共同完成詐騙行為。從目前各地辦理的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件來看，“單打獨(dú)斗”的犯罪分子非常罕見，所抓獲的人員均為詐騙組織某一環(huán)節(jié)的參與者，或“話術(shù)輔導(dǎo)組”，或“詐騙組”，或“取錢組”。以筆者承辦的陳某詐騙案為例，陳某受雇于上家“老馬”，專職負(fù)責(zé)在南昌市用銀行卡取錢后交予“老馬”派來的人，從中按固定比例獲得高額報(bào)酬。陳某和“老馬”均隸屬于多個(gè)平行“取錢組”中的一個(gè)，他們上面還有“詐騙組”，上下家之間通常并不熟悉，以單線聯(lián)系為主。

由此可知，在詐騙犯罪過程中，犯罪團(tuán)伙內(nèi)部的組織分工非常明確，整個(gè)犯罪行為呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)椒止?。除高層合伙人外，其他的輔助工作分別由數(shù)個(gè)分工明確的子團(tuán)伙實(shí)施，具體負(fù)責(zé)通話、轉(zhuǎn)賬、取款、洗錢、提供作案工具、技術(shù)保障等工作?！?〕牛彥威：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認(rèn)定問題研究》，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文。

（二）犯罪手段技術(shù)含量高、內(nèi)容多樣化

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是典型的“非接觸性犯罪”，在犯罪過程中，犯罪嫌疑人與受害人不會(huì)有直接的身體接觸，而是通過各種電信和網(wǎng)絡(luò)途徑來實(shí)現(xiàn)犯罪目的。當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展無疑為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供了更多便利，各種新型媒介手段如QQ、微信、偽造的詐騙網(wǎng)站、利用“偽基站”群發(fā)的短信等，都可以被用來實(shí)施詐騙行為，種類之繁多、樣式之新穎，可謂前所未有，且極具隱蔽性和迷惑性。而借助于這些新型手段的詐騙內(nèi)容更是五花八門，像傳統(tǒng)的“中獎(jiǎng)、生病需要匯款”這樣的騙術(shù)已不多見，取而代之的是貼近中下層民眾心理需求且不斷升級的騙術(shù)。從我國各地檢察機(jī)關(guān)公訴部門受理的此類案件來看，詐騙內(nèi)容包括且不限于：冒充公、檢、法要求被害人匯款；謊稱幫被害人代辦網(wǎng)絡(luò)貸款、領(lǐng)取補(bǔ)貼等；還有扶貧捐款、網(wǎng)絡(luò)刷單、六合彩投注、重金求子等騙術(shù)，其中2019年興起的以婚戀交友為名引誘被害人賭博和投資的騙局，俗稱“殺豬盤”。甚至存在“罪中帶騙”的模式，即以犯罪方式來滿足部分網(wǎng)民不良欲望，而這種犯罪方式本身就是一種詐騙行為。例如舟山市某縣檢察院受理的“林某等4 人詐騙案”，某組織以提供收費(fèi)視頻裸聊的方式吸引網(wǎng)民，網(wǎng)民按照其要求一步步付費(fèi)后，始終沒有出現(xiàn)真人裸聊。

（三）犯罪成本低、隱蔽性強(qiáng)

首先是犯罪人員成本低，從參與者的學(xué)歷可以看出，舟山市破獲的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的嫌疑人中，初中及以下學(xué)歷占80%以上，半數(shù)以上為無固定職業(yè)人員。因?yàn)檗D(zhuǎn)移詐騙所得的人員原本就不需要高學(xué)歷，只需會(huì)使用微信、支付寶和銀行卡進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、取款即可。其次是犯罪成本低廉，只要具具備手機(jī)、電腦、短信群發(fā)器等基本配備，就能在短時(shí)間內(nèi)將大量詐騙信息傳送給無數(shù)人實(shí)施犯罪。

此外，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在誕生之初就自帶虛擬性的特征。網(wǎng)民在互聯(lián)網(wǎng)上交流時(shí)更多是使用網(wǎng)絡(luò)化名而非真名，所以一般無從掌握網(wǎng)絡(luò)另一端人員的真實(shí)信息，詐騙分子在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙時(shí)只通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行單線聯(lián)系，盡量避免產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)接觸，導(dǎo)致詐騙者身份隱蔽，難以確定。最下線被抓獲后，其上線很快能覺察并立刻收手撤離。且部分犯罪團(tuán)伙事先向?qū)ｉT機(jī)構(gòu)購買大量特定人群的詳細(xì)信息，并以此實(shí)施具有針對性的精準(zhǔn)詐騙。甚至作案時(shí)直指受害人的姓名、小名、近況、最新態(tài)勢等與受害人密切相關(guān)的相對個(gè)人隱私情況來增強(qiáng)受害人的信任，使受害人放松警惕以此提高犯罪的成功率?！?〕同上注，牛彥威文。

（四）不特定性和跨區(qū)域性

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪利用的是電信網(wǎng)絡(luò)即時(shí)性和擴(kuò)散性的特征，以犯罪團(tuán)伙為據(jù)點(diǎn)，向全國乃至全世界實(shí)施詐騙。與傳統(tǒng)詐騙犯罪針對特定被害人、“一對一”的模式相反，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪指向的是“一大片”不特定的被害人，任何一個(gè)位于犯罪團(tuán)伙電信網(wǎng)絡(luò)通信區(qū)域內(nèi)的人員都有可能成為此類犯罪的被害人，尤其是網(wǎng)絡(luò)無國界的特性，更使得每個(gè)收到信息的人都可能成為受害者。隨著國內(nèi)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙力度的不斷加大，犯罪分子也逐漸將窩點(diǎn)轉(zhuǎn)移至境外

三、司法實(shí)務(wù)中的法律適用困境

實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)辦理的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，處理的大部分都是下游犯罪行為，即對詐騙所得進(jìn)行轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)的行為。實(shí)施該類犯罪的人員呈低齡化、低學(xué)歷化趨勢，對社會(huì)認(rèn)知能力有限，且參與犯罪程度較輕，處于詐騙犯罪最末端環(huán)節(jié)，不參與具體實(shí)施詐騙。辦理這類案件在司法實(shí)務(wù)中存在諸多爭議問題。

（一）取款人罪名適用問題

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中轉(zhuǎn)移犯罪所得者的行為定性問題，是實(shí)務(wù)中一大爭議所在。轉(zhuǎn)移犯罪所得者與主犯之間也不是涇渭分明的。事實(shí)上，有些取款人本身就是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙的成員，這類取款人在取款之前就接受團(tuán)伙主犯的指使，具有實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的通謀和共同犯意，將他們認(rèn)定為詐騙罪的共犯，沒有爭議。存有爭議的是，取款人臨時(shí)受雇于“上家”，只是單純接受電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙的指使為團(tuán)伙取款，這類取款人在我國臺灣地區(qū)被稱為“車手”?！败囀帧本哂袑ｉT性，他們不參與實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，僅僅負(fù)責(zé)取款，并按約定比例取得酬勞，司法機(jī)關(guān)在確定這一類取款人的罪名適用方面存在一定困難。實(shí)踐中對于取款人大致相同的行為，不同法院往往出現(xiàn)不同罪名的判定，通常集中在“詐騙罪”和“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”這兩個(gè)罪名。針對這一司法困境，司法機(jī)關(guān)相繼出臺了一些司法解釋，但是對“取款人”的行為性質(zhì)仍未作出明確的界定。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電詐意見》），《電詐意見》盡管解決了辦理該類案件中的一些實(shí)務(wù)難題，但仍然沒有對取款人的定性設(shè)立明確標(biāo)準(zhǔn)。《電詐意見》的第3 條和第4 條對于取款人的性質(zhì)作出了兩種截然不同的認(rèn)定，《電詐意見》第3 條第（五）項(xiàng)規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以各種方式幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。實(shí)施上述行為有事前通謀的，以共犯論處。而第4 條第（三）項(xiàng)又規(guī)定，幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，以共同犯罪論處?！峨娫p意見》第3 條和第4 條評價(jià)的都是對犯罪所得進(jìn)行轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)的行為，但是對該同類行為的定性卻適用兩個(gè)不同的罪名，即掩飾隱瞞犯罪和詐騙罪。兩個(gè)罪名又分別對應(yīng)兩個(gè)主觀前提，即“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”和“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，這兩個(gè)主觀故意非常相似，不易區(qū)分。不能不說該兩個(gè)條文存在“打架”現(xiàn)象，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對兩個(gè)罪名出現(xiàn)了適用困難。前文陳某詐騙案中，檢察機(jī)關(guān)以詐騙罪名起訴，一審法院跳過這兩個(gè)主觀故意的區(qū)分認(rèn)定，認(rèn)為沒有足夠證據(jù)證明陳向江與詐騙團(tuán)伙有事先通謀，其只是對詐騙所得的資金進(jìn)行取現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，遂改變了檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名。

（二）轉(zhuǎn)移詐騙所得行為的既遂問題

《電詐意見》第2 條第（四）項(xiàng)規(guī)定，以犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際騙得財(cái)物作為詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，但是關(guān)于“實(shí)際騙得財(cái)物”如何認(rèn)定，學(xué)界存在著多種分歧，概言之，有損失說、失控說、控制說、占有說等學(xué)說?！?〕孫大勇：《論詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第9期，第38頁。

損失說以被害人損失財(cái)物為既遂標(biāo)準(zhǔn)，失控說以被害人失去對財(cái)物的控制為既遂標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上都等同于失控說?？刂普f以行為人實(shí)際取得被害人財(cái)物的控制為既遂標(biāo)準(zhǔn)，占有說以行為人占有被害人財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上等同于控制說。因此，關(guān)于詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際可歸納為失控說和控制說這兩類，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙同樣適用。持控制說的學(xué)者認(rèn)為，無論是普通詐騙還是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，都是以非法占有為目的，占有即控制，因此控制說才是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂的標(biāo)準(zhǔn)。持損失說的學(xué)者則認(rèn)為，由于現(xiàn)代支付手段的多樣性和多環(huán)節(jié)性，在某一階段對財(cái)物的控制往往不體現(xiàn)排他性和唯一性，甚至?xí)霈F(xiàn)行為人和被害人同時(shí)都對財(cái)物有控制權(quán)的狀態(tài)。因此，只有被害人實(shí)際失去了財(cái)物，才是行為人既遂的標(biāo)準(zhǔn)。兩種觀點(diǎn)均有其合理性，但無論失控說還是控制說，都只是對犯罪行為人獲得財(cái)物時(shí)間節(jié)點(diǎn)的不同界定，均存在法益保護(hù)方面的缺陷。

（三）主從犯和犯罪金額的認(rèn)定

1.主從犯的認(rèn)定

由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙普遍存在參與人數(shù)眾多、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、單線聯(lián)系、分工明確等特征，使得在認(rèn)定共同犯罪中的主觀故意和主從犯區(qū)分方面存在爭議。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪通常利用團(tuán)伙作案，甚至于還有組織嚴(yán)密的公司化運(yùn)作和集團(tuán)作案。在整個(gè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的組織架構(gòu)中，作為最上層的詐騙發(fā)起者、架構(gòu)組織者無疑應(yīng)認(rèn)定為主犯。那么各條分支的參與者，如辦卡組、話術(shù)組、取款組等，該如何確定主從犯？電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件涉案金額往往巨大，動(dòng)輒上百萬元，無論認(rèn)定詐騙罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，法定刑都容易到達(dá)最高刑。尤其詐騙罪最高刑期可處10年以上有期徒刑或無期徒刑，部分嫌疑人實(shí)際參與程度并不深，處于犯罪鏈條的最末端環(huán)節(jié)，且加入時(shí)間較短。在國家嚴(yán)打電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的態(tài)勢下，如果不厘清嫌疑人的實(shí)際作用，就會(huì)出現(xiàn)過度打擊、罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團(tuán)的骨干成員和首要分子都難以到案，在審判時(shí)，如何認(rèn)定已到案人員的主從犯地位，成了司法審判的一大難題?！?〕李睿懿、王珂：《懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主要法律適用疑難問題》，載《法律適用》2017年第9期，第48頁。而實(shí)踐中存在一種“一刀切”的認(rèn)定模式，純粹以行為人是否參與具體詐騙來區(qū)分主從犯，即通常將上游實(shí)施詐騙行為的人認(rèn)定為主犯，將下游轉(zhuǎn)移詐騙所得的人認(rèn)定為從犯，這種認(rèn)定模式同樣難以精確地區(qū)分刑事責(zé)任。

《電詐意見》第4 條第（二）中項(xiàng)規(guī)定：“多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的，可以認(rèn)定為主犯；起次要作用的，可以認(rèn)定為從犯。”但何種程度為主要作用，何種為次要作用，還需要從案件的具體情況出發(fā)，綜合全案證據(jù)以進(jìn)行綜合判定。

2.犯罪金額的計(jì)算

根據(jù)共同犯罪的理論，參與人要對同伙的犯罪行為負(fù)責(zé)?！缎谭ā泛汀峨娫p意見》均有規(guī)定，詐騙金額在50 萬元以上，即為“數(shù)額特別巨大”，量刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。在前文林某等4 人詐騙案中，4 人同住一屋，均各自通過支付寶為上游的詐騙組織轉(zhuǎn)移犯罪所得，主觀上也明知彼此的行為和大致轉(zhuǎn)移金額。4人合計(jì)轉(zhuǎn)移數(shù)額為62 萬元，若僵化地遵照一般共犯理論，4 人的犯罪金額均為62 萬，刑期均在十年以上，罪刑實(shí)在不相適應(yīng)。類似多人共同實(shí)施詐騙犯罪，又各以本人參與詐騙所得數(shù)額獲利的情況不在少數(shù)。

另外，在多級卡詐騙模式中，為混淆偵查視線，詐騙團(tuán)伙設(shè)置了復(fù)雜的資金流轉(zhuǎn)和取現(xiàn)手段。并要求取款人使用多張銀行卡對詐騙所得進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)。取款人持有的一張銀行卡內(nèi)可能匯入超過100 萬元的詐騙所得，持卡人本人也知道這個(gè)金額，但其按照上家要求實(shí)際取現(xiàn)只有10 萬元，另外90 萬元綁定了網(wǎng)銀被其他人轉(zhuǎn)移。這種情況下如何認(rèn)定取款人的犯罪金額也存在一定爭議。

四、解決司法困境的對策探析

（一）解決主觀明知的路徑

解決取款行為的法律適用問題，首先要分析兩個(gè)“明知”的問題。第一個(gè)明知，即《電詐意見》第3 條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任”。本文認(rèn)為，該主觀明知的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)在詐騙行為既遂之后，方符合掩飾、隱瞞犯罪的主觀要件。否則，若是事先或事中明知，則為詐騙罪共犯。第二個(gè)明知，即《電詐意見》第4 條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處……8.幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的”。司法解釋中一般將明知界定為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，是在控方證據(jù)體系中無充分直接證據(jù)證明行為人主觀明知的情況下，允許用其他間接證據(jù)予以證明。根據(jù)《電詐意見》的規(guī)定，“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰、是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。上述兩個(gè)“明知”的字面意思都不難理解，但為何實(shí)踐中對于取款人定性的爭議會(huì)如此之大，關(guān)鍵在于第一個(gè)明知后的條款：實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。

正是“事先通謀以共犯論”混淆了司法官的思路。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，必須在詐騙實(shí)施以前就進(jìn)行彼此明知的通謀，才算事先通謀。本文認(rèn)為，新型犯罪有其特殊性，思維僵化會(huì)導(dǎo)致打擊不力的后果。如前文所述，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙已然不是單一行為的實(shí)行犯，而是一個(gè)不斷持續(xù)的過程，一對一、一對多、多對一、多對多，詐騙行為始終處在一個(gè)連續(xù)犯的狀態(tài)。只要在團(tuán)伙的所有詐騙行為終了之前開始取款，主觀上又對上游詐騙犯罪有概括的認(rèn)識故意，都可以認(rèn)定為“事先”?！峨娫p意見》第4 條第（二）項(xiàng)規(guī)定“多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任”，可為佐證。

另外，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的上下層級之間是單線聯(lián)系，互相之間并無密切溝通的渠道，即組織、實(shí)施詐騙的人不可能知道下游具體是誰在取款，而除了“取款組”的負(fù)責(zé)人以外，其他取款人也無法跟上游的組織者、實(shí)施者取得溝通。若以傳統(tǒng)觀點(diǎn)來衡量，則絕大多數(shù)取款人永遠(yuǎn)無法構(gòu)成詐騙罪共犯，這無疑是放縱犯罪。為嚴(yán)厲打擊下游犯罪，根據(jù)《電詐意見》第4 條規(guī)定，行為人只要明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，亦幫助他人轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)，則構(gòu)成共同犯罪，并未規(guī)定“事先通謀”?？梢?，《電詐意見》第4 條內(nèi)容反映了我國司法實(shí)務(wù)界對理論界所提出片面共犯理論的認(rèn)可，也是符合當(dāng)前打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。〔6〕黎宜春、唐志君：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中洗錢行為分析及法律適用》，載《河北法學(xué)》2019年第2期，第196頁。因此，只要主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道到上家是在實(shí)施詐騙，又對詐騙所得進(jìn)行取現(xiàn)、轉(zhuǎn)移，就應(yīng)該認(rèn)定為詐騙罪的共犯。反之，主觀上并不知道上家實(shí)施犯罪的種類而對贓款進(jìn)行轉(zhuǎn)移的，則定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。上文所述陳某詐騙案中，舟山市檢察機(jī)關(guān)被法院改變罪名后提出抗訴，舟山市中級人民法院審理后認(rèn)為，“陳向江與‘老馬’等人具有概括的共同故意，屬于事前與詐騙分子有通謀，事中積極參與轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)環(huán)節(jié)，陳向江的轉(zhuǎn)賬和提現(xiàn)行為是整個(gè)詐騙犯罪得以順利完成的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。鑒于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙分工細(xì)化，陳向江對詐騙上線騙取被害人錢款方式的認(rèn)知程度并不影響犯罪行為的成立。綜上，陳向江的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪?！薄?〕浙江省舟山市中級人民法院（2018）浙09 刑終2 號刑事判決書。

然而，實(shí)踐中的犯罪故意往往不是涇渭分明的，從大量初次取款者的供述中可以看到，他們在第一二次取款時(shí)并不清楚上游是在實(shí)施何種犯罪，其上家也對此諱莫如深，常以一句“你知道的越少對你越安全”來打發(fā)。隨著取款次數(shù)增多以及通訊工具里被害人留言的出現(xiàn)，取款者主觀上才意識到上游實(shí)施的是詐騙犯罪。就法理上而言，存在多次取款的情形下，其初期的取款行為應(yīng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞型犯罪，當(dāng)行為人意識到上游實(shí)施詐騙后仍然取款的行為則成立詐騙罪共犯，在此種情形下，定一罪還是數(shù)罪。本文的觀點(diǎn)是定詐騙罪，因?yàn)閿?shù)罪并罰的刑期必然比詐騙一罪的刑期要重，由輕罪的掩飾、隱瞞犯罪所得行為轉(zhuǎn)化為重罪的詐騙行為后，如果數(shù)罪并罰，則屬于“輕罪重罰”，量刑會(huì)出現(xiàn)不當(dāng)。

（二）以失控加占有說認(rèn)定既遂標(biāo)準(zhǔn)

詐騙罪屬于侵財(cái)類犯罪，其既遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以行為人獲得財(cái)物為界限。僅僅將討論的核心糾結(jié)于是“失控”還是“控制”并無實(shí)際意義?！峨娫p意見》已經(jīng)給出電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的既遂標(biāo)準(zhǔn)，即“犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際獲得財(cái)物”。在侵財(cái)類犯罪里，“獲得財(cái)物”既可以直接“獲得”，也可以間接“獲得”。舉一個(gè)很常見的例子，在盜竊犯罪中，行為人既可以直接將財(cái)物隨身攜帶來完成盜竊既遂，也可以通過將財(cái)物藏匿于附近他人難以發(fā)現(xiàn)的地方，以排除財(cái)物主人的占有來實(shí)現(xiàn)盜竊既遂。前者是直接獲得，后者是間接獲得。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙也是一樣，既可以通過誘騙被害人將錢款匯入行為人直接掌握的賬戶，以取現(xiàn)方式直接獲得；也可以在被害人將錢款匯入其他賬戶，導(dǎo)致無法取回實(shí)現(xiàn)間接獲得，該賬戶雖不為行為人所有，但必然被詐騙團(tuán)伙所掌握。實(shí)踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團(tuán)為順利取款并逃避偵查，已普遍采用多級卡的資金轉(zhuǎn)移模式，即被害人將錢款匯入某一賬戶后，立刻被詐騙集團(tuán)中的“取錢組”將款項(xiàng)層層分散轉(zhuǎn)移至多個(gè)賬戶，甚至混入合法理財(cái)平臺洗白后取現(xiàn)。層次多的可達(dá)到五級以上。有一種說法認(rèn)為，在多級卡轉(zhuǎn)移模式中，被害人僅僅將款項(xiàng)匯入指定賬戶還不能認(rèn)定詐騙既遂，只有等行為人將款項(xiàng)轉(zhuǎn)移至下一層級賬戶才能認(rèn)定既遂。本文認(rèn)為，不管是一級卡的資金轉(zhuǎn)移模式，還是多級卡的轉(zhuǎn)移模式，只要是被害人將款項(xiàng)匯入詐騙分子指定的賬戶，導(dǎo)致資金已不受被害人控制，即可認(rèn)定為詐騙罪既遂。被害人的錢款被騙失控后，至于詐騙集團(tuán)是選擇一級卡就取現(xiàn)，還是多級卡才取現(xiàn)，并不影響詐騙罪的既遂，因?yàn)樗械目ǘ荚谠p騙分子的掌控之下。為防范電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，“兩高一部”和相關(guān)銀行監(jiān)管部門規(guī)定，“自2016年12月1日起，個(gè)人通過銀行自助柜員機(jī)向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬的，資金24 小時(shí)后到賬?！薄?〕最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)于2016年9月23日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通知》。因此，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，出現(xiàn)以下情形應(yīng)認(rèn)定為詐騙未遂：被害人將資金匯入詐騙分子指定賬戶，但是由于時(shí)間限制、跨行、異地等原因還未到賬，被害人仍可以通過凍結(jié)、止付等方式挽回?fù)p失的?！?〕魏靜華、陸旭：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪疑難問題探析》，載《西華大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期，第25頁。

概言之，既遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是失控加占有說。以舟山市辦理的劉某、黃某等6 人詐騙案為例，各被告人約定按比例對詐騙所得進(jìn)行分成。經(jīng)查，詐騙所得244 萬余元，各被告人被公安機(jī)關(guān)凍結(jié)的銀行卡中金額為289 萬余元。被告人黃某的辯護(hù)人提出，黃某犯罪既遂金額應(yīng)以其實(shí)際獲利金額為限，而非被害人被騙后的匯款金額。法院認(rèn)為，被害人處分被騙資金后已失去對資金的控制且匯入被告人掌握的銀行卡，各被告人溝通密切，主觀上對犯罪金額有概括的明知，應(yīng)以被害人全部匯款金額認(rèn)定被告人的犯罪金額?！?0〕浙江省嵊泗縣人民法院(2019)浙0922 刑初14 號刑事判決書。

（三）以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則認(rèn)定主從犯和犯罪金額

1.對于下游犯罪以認(rèn)定從犯為原則

從刑法理論上講，主從犯的認(rèn)定不應(yīng)囿于層級高低或者加入團(tuán)伙時(shí)間的早晚，關(guān)鍵還是要看行為人在整個(gè)詐騙活動(dòng)中的作用。起到主要和關(guān)鍵作用的，即便層級低、加入時(shí)間晚也是主犯，反之亦然。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙中，對于受指使撥打詐騙電話、協(xié)助取款等的底層人員，司法實(shí)踐中認(rèn)定為從犯并無爭議；而其中還具有一定管理權(quán)限的行為人，如分支小組的負(fù)責(zé)人、掌管經(jīng)濟(jì)收支的行為人等，是否也將其認(rèn)定為從犯則存有一定爭議。筆者認(rèn)為，作為環(huán)節(jié)眾多、主犯較多的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，下游取錢人員包括負(fù)責(zé)人原則上以認(rèn)定從犯為主，因主犯往往難以到案，如果將下游人員認(rèn)定為主犯會(huì)造成全案量刑失衡。

在陳某等7 人詐騙案中，被告人陳某明知上家實(shí)施詐騙仍接受上家的取錢任務(wù)，先后指使被告人池某、池某（未成年人）等人為其取款，二池又分別自主發(fā)展其他取款下線。盡管本案中自被告人陳某以下形成了一個(gè)較為固定且規(guī)模不小的取款組織，所有款項(xiàng)匯集到陳某處達(dá)453 萬余元，但畢竟陳某處于整個(gè)詐騙行為的最末端環(huán)節(jié)，只起到轉(zhuǎn)移犯罪所得的作用，且不過是下游取款組織中的一個(gè)分支，出于全案量刑均衡的考慮，并未將其認(rèn)定為主犯?！?1〕浙江省嵊泗縣人民法院(2019)浙0922 刑初8 號刑事判決書。處于詐騙鏈條下游的被告人即便沒有被認(rèn)定為從犯，也應(yīng)該與其他主犯在量刑方面有所區(qū)別。并且在準(zhǔn)確區(qū)分主從犯的前提下，應(yīng)確定各成員對詐騙團(tuán)伙的整體詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣既可以解決客觀上證據(jù)的局限性，也與基本的法學(xué)理論不相沖突。”〔12〕牛彥威：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認(rèn)定問題研究》，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文。當(dāng)然，管理團(tuán)伙全部取錢組織、且在整個(gè)詐騙活動(dòng)中作用較大的取款組負(fù)責(zé)人必然要認(rèn)定主犯。

2.認(rèn)定取款人犯罪金額以單一計(jì)算和實(shí)際操作為原則

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙以其復(fù)雜的犯罪手法、動(dòng)輒巨額的犯罪金額，對固有的刑責(zé)認(rèn)定思維進(jìn)行了沖擊。在上述的陳某等7 人詐騙案中，負(fù)責(zé)取現(xiàn)的被告人池某、池某某、陳某等人從上家陳某處領(lǐng)得銀行卡，各自按照陳某指使從銀行卡中分別取現(xiàn)7582元至177萬余元不等。雖然其中多名被告人共同居住，參與轉(zhuǎn)移詐騙資金，但對他人的取款金額不甚了解，因此，其各自的犯罪金額仍應(yīng)按照各人實(shí)際操作的資金為依據(jù)來認(rèn)定，而不是僵化地按共犯理論一概而論。在多級卡詐騙模式中，應(yīng)避免重復(fù)嫌疑人計(jì)算轉(zhuǎn)移和取現(xiàn)的金額，精確認(rèn)定嫌疑人實(shí)際操作的起始時(shí)間，采用單一計(jì)算金額的方法來認(rèn)定涉案金額?？傊谭ǖ睦碚摬粍倜杜e，但任何刑法理論都應(yīng)該遵循三大刑法基本原則之一的“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，避免出現(xiàn)司法不公。

五、結(jié)語

社會(huì)不斷發(fā)展，新生事物層出不窮，犯罪手法也是花樣翻新，刑法的確定性必然產(chǎn)生一定的滯后性。作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中最常見的“轉(zhuǎn)移犯罪所得”行為，僅僅是整個(gè)詐騙犯罪鏈條中最末端環(huán)節(jié)，卻包含種種定性和法律理解適用上的難題?，F(xiàn)有法律和司法解釋的并不足以解決所有的爭議。而司法辦案又不能裹足不前，這就需要我們不斷更新刑法理念，促進(jìn)刑法對社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性，更要求我們要善于運(yùn)用刑法理論、提煉實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、運(yùn)用司法智慧來處理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等新興犯罪。〔13〕魏靜華、陸旭：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪疑難問題探析》，載《西華大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期，第29頁。