徐宏 潘若喆

摘 要：依照侵犯商業(yè)秘密行為類型的不同，可將侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)分為三種情形，即非法獲取商業(yè)秘密行為、非法使用商業(yè)秘密行為和非法披露商業(yè)秘密行為。非法獲取商業(yè)秘密行為應(yīng)以商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，非法使用商業(yè)秘密行為應(yīng)以該行為致使權(quán)利人銷售利潤(rùn)減少量為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而非法披露商業(yè)秘密行為應(yīng)以商業(yè)秘密的研發(fā)成本、銷售損失利潤(rùn)以及未來收益三者之和為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪 重大損失 非法獲取 非法使用 非法披露

商業(yè)秘密作為一種能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的無形財(cái)富，在當(dāng)今社會(huì)中所起的作用越來越大，國(guó)家對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)也愈發(fā)重視。中美于2020年1月15日簽訂并發(fā)布的《中華人民共和國(guó)政府和美利堅(jiān)合眾國(guó)政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《中美貿(mào)易協(xié)議》）第一章第二節(jié)便對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行了規(guī)制，對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的侵權(quán)責(zé)任人范圍、侵權(quán)行為范圍、舉證責(zé)任、臨時(shí)措施、刑事保護(hù)等提出了更為細(xì)致的要求，其中第1.7條明確了啟動(dòng)刑事執(zhí)法的門檻。第1.7條第1項(xiàng)規(guī)定，雙方應(yīng)取消任何將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實(shí)際損失作為啟動(dòng)侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求。根據(jù)協(xié)議的要求，《刑法修正案（十一）》（草案）第14條取消了“重大損失”這一構(gòu)罪要件，將侵犯商業(yè)秘密罪從結(jié)果犯擬制為情節(jié)犯，從而移除了須發(fā)生實(shí)際損失方可入罪的規(guī)定。

但在辦理侵犯商業(yè)秘密案件時(shí)依然需要考慮“重大損失”這一要素，因?yàn)樵诖祟惏讣?，衡量情?jié)輕 重的指標(biāo)便是權(quán)利人損失多少，只不過此處的損失不應(yīng)限縮解釋為權(quán)利人銷售金額上的損失，某些無法用數(shù)額量化但確實(shí)對(duì)權(quán)利人造成影響的侵犯商業(yè)秘密行為也可為刑法所規(guī)制。與該草案同期出臺(tái)還有于2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋（三）》），其中第4條至第5條對(duì)“重大損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化，說明“兩高”對(duì)于該構(gòu)成要件的重視。而從司法實(shí)踐層面來看，無論《刑法修正案（十一）》正式頒布與否，侵犯商業(yè)秘密行為對(duì)權(quán)利人造成的現(xiàn)實(shí)損失或潛在危害都是司法機(jī)關(guān)用于評(píng)判行為危害程度的重要依據(jù)，因此對(duì)于“重大損失”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的界分依然具有一定的研究?jī)r(jià)值。本文擬從現(xiàn)行規(guī)定與司法案例出發(fā)，分析現(xiàn)有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題，結(jié)合侵犯商業(yè)秘密不同的行為類型及其特征，進(jìn)而探尋相對(duì)應(yīng)的“重大損失”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的解決路徑。

一、“重大損失”現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)的立法缺陷

我國(guó)刑法并未對(duì)“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行詳細(xì)的界定，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋》）第7條規(guī)定，50萬為該罪的起刑點(diǎn)，250萬為刑期升格點(diǎn)。[1]但這只是為侵犯商業(yè)秘密罪設(shè)定了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并未明確“重大損失”的含義及其構(gòu)成范圍。2010年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《追訴規(guī)定》），其中第73條明確了四種應(yīng)當(dāng)立案追訴的情形，[2]但這一規(guī)定并非是對(duì)于“重大損失”的直接解釋，同時(shí)，對(duì)于權(quán)利人所受損失的含義也未作進(jìn)一步的說明?！吨a(chǎn)解釋（三）》第4條對(duì)于“重大損失”的解釋，基本照搬了《追訴規(guī)定》的內(nèi)容，而第5條則根據(jù)犯罪行為類型的不同對(duì)損失數(shù)額或違法所得數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)劃分。

2013年最高人民法院刑事審判第二庭同意了公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局《關(guān)于就一起涉嫌侵犯商業(yè)秘密案征求意見的函》中的觀點(diǎn)，認(rèn)為侵犯技術(shù)信息的商業(yè)秘密刑事案件，侵權(quán)人已將權(quán)利人商業(yè)秘密用于生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的，在計(jì)算權(quán)利人損失數(shù)額時(shí)，可以參照商業(yè)秘密、專利民事司法解釋中規(guī)定的賠償數(shù)額的計(jì)算方法。公安部在《關(guān)于在辦理侵犯商業(yè)犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計(jì)算方法的答復(fù)》中明確：“對(duì)難以計(jì)算侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人所造成的損失的，司法實(shí)踐一般可參照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的民事賠償額的計(jì)算方法。”這種答復(fù)一定程度上代表了司法實(shí)踐的趨勢(shì)和做法，因此在對(duì)于“重大損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，刑民兩大法律體系形成了有機(jī)融合。

在我國(guó)民事法律體系中，尚未對(duì)商業(yè)秘密單獨(dú)立法，因此涉及商業(yè)秘密的相關(guān)內(nèi)容主要規(guī)定在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于損失數(shù)額的判斷主要為三種方式：一是權(quán)利人的實(shí)際損失;二是侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn);三是由法院自行衡量。同時(shí)，這三者之間屬于遞進(jìn)關(guān)系，只有實(shí)際損失不能確定才能以侵權(quán)獲利為標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)前兩者都不確定才能由法院定奪。[3]最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民事解釋》）對(duì)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值進(jìn)行了詳細(xì)的展開，明確了商業(yè)秘密商業(yè)價(jià)值的構(gòu)成內(nèi)容。[4]此外，該司法解釋還明確了侵犯商業(yè)秘密案件可以參照侵犯專利權(quán)損害賠償額的方法進(jìn)行認(rèn)定。而根據(jù)專利法的規(guī)定，當(dāng)權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。所以在侵犯商業(yè)秘密民事案件中，重大損失的認(rèn)定也可以參照該商業(yè)秘密許可使用費(fèi)的倍數(shù)來確定。由上可以看出，商業(yè)秘密民事裁判對(duì)于重大損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)極為繁雜，雖然有遞進(jìn)式的適用條件，但并未對(duì)“重大損失”的具體范圍加以認(rèn)證，處理個(gè)案時(shí)容易產(chǎn)生異議。

綜上所述，我國(guó)現(xiàn)行刑事法律關(guān)于侵犯商業(yè)秘密中“重大損失”的規(guī)定還只限于劃定入罪標(biāo)準(zhǔn)的階段，這種立法模式推出后即遭到諸多學(xué)者的詬病，因?yàn)檫@一司法解釋實(shí)際上是將原本的罪量因素“重大損失”限縮解釋為“直接經(jīng)濟(jì)損失”。[5]而民事法律中雖然規(guī)定了更多種的處罰情形，但并未明確“重大損失”的界定，同時(shí)由于民刑證明標(biāo)準(zhǔn)是存在差異的，因此能否直接轉(zhuǎn)化適用尚且存疑。民事審判可依據(jù)包括法定賠償在內(nèi)的各種“民事?lián)p失”認(rèn)定方式予以確定或推定具體金額;“刑事?lián)p失”因其認(rèn)定的特殊要求，刑事審判援引現(xiàn)有“民事?lián)p失”認(rèn)定方式卻無法有效、簡(jiǎn)便、明確、科學(xué)地計(jì)算出“刑事?lián)p失具體金額”。[6]概而論之，證明標(biāo)準(zhǔn)的差異使得用于侵犯商業(yè)秘密罪成立的證據(jù)不管從量還是質(zhì)上都會(huì)提出更為嚴(yán)苛的要求，這也導(dǎo)致了侵犯商業(yè)秘密案件體量小，總體成案率不高的問題，如2010年至2018年，上海檢察機(jī)關(guān)起訴的侵犯商業(yè)秘密案件占總受案量的35%。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因是大量案件存在取證困難、構(gòu)罪存疑的問題，建議偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查仍達(dá)不到起訴標(biāo)準(zhǔn)，最終只能以偵查機(jī)關(guān)撤回案件處理。

二、“重大損失”現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)判定路徑的厘清

由于現(xiàn)行法律對(duì)“重大損失”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的判定方式多樣，但又沒有明確“重大損失”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍及條件，因此在司法實(shí)踐中，法院往往依照自己的判斷選擇自認(rèn)較為合理的方式裁判，出現(xiàn)了多種認(rèn)定方式，下文將對(duì)主要的幾種情況舉例分析。

（一）以侵權(quán)人獲利情況為標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)踐中較為常見的一種做法便是以侵權(quán)人非法獲利的數(shù)額作為計(jì)算重大損失的標(biāo)準(zhǔn)。將被告人的所得等同于被害人的損失是具有一定的合理性的，首先在司法實(shí)踐層面，這種認(rèn)定方式更有利于實(shí)際操作，因?yàn)榍謾?quán)人實(shí)際得利通過合同及銀行轉(zhuǎn)賬記錄等相較而言易于查清。被告人在一定程度上可能擠占了被害人的市場(chǎng)份額，所以被告人獲利和被害人損失具有一定因果關(guān)系。根據(jù)《民事解釋》，當(dāng)權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失難以確定時(shí)，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。在商業(yè)秘密民事侵權(quán)訴訟中，將侵權(quán)人因侵權(quán)獲取的利潤(rùn)判賠給權(quán)利人，實(shí)質(zhì)上是不當(dāng)?shù)美颠€，是將侵權(quán)人利用權(quán)利人商業(yè)秘密獲取的價(jià)值歸還權(quán)利人，采用這種救濟(jì)方法是合理的。[7]下面三個(gè)案例中法院也是基于這種觀念，認(rèn)定被害單位損失與侵權(quán)單位的獲利之間存在因果關(guān)系。

[案例一]許某某等侵犯商業(yè)秘密案[8]

2012年至2014年間，被告人許某某伙同被告人徐某，違反曉程公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，將其所掌握的智能電表核心程序源代碼技術(shù)信息提供給他人，并伙同徐某等人使用上述核心程序技術(shù)信息制作電表，通過其所實(shí)際控制的海馬公司向外出售電表并獲利。經(jīng)審計(jì)，海馬公司僅退稅獲利就超過250萬元。

二審法院認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密案件中，被告人的巨大獲利使得被害單位通過正常交易行為獲得的收益減少，該罪名保護(hù)的法益是有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，其中必然包含被害單位因商業(yè)秘密可獲得的收益。因此，被害單位損失的認(rèn)定可以參考被告人的獲利數(shù)額。

采取同樣做法的還有唐某、夏某等侵犯商業(yè)秘密案[9]以及謝某某、宋某某侵犯商業(yè)秘密案[10]等。當(dāng)侵權(quán)單位的直接獲利金額不明確時(shí)，法院還會(huì)采取侵權(quán)單位銷售金額乘以行業(yè)平均利潤(rùn)率的方式加以計(jì)算，如案例二所示。

[案例二]裴某某侵犯商業(yè)秘密案[11]

2001年10月，被告人裴某某違反保密義務(wù)利用職務(wù)便利將西安機(jī)械所的凌鋼連鑄機(jī)主設(shè)備圖紙拷貝到自己電腦中。離職后將該圖紙?zhí)峁┙o侵權(quán)單位，幫助其完成相關(guān)項(xiàng)目設(shè)計(jì)，合同總金額為1.48億余元。

二審法院依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定，明確損失金額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)所得利潤(rùn)為準(zhǔn)，但由于本案無法查清侵權(quán)單位所獲利潤(rùn)的具體數(shù)額，因此法院以合同上的銷售金額乘以該行業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)定的行業(yè)平均利潤(rùn)率來得出侵權(quán)單位的利潤(rùn)金額，并以此作為本案中“重大損失”的認(rèn)定金額。

而在某些法院判決中，法院的判定標(biāo)準(zhǔn)會(huì)更進(jìn)一步，以侵權(quán)人的預(yù)期收益作為權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失金額，如案例三所示。

[案例三]覃某某侵犯商業(yè)秘密案[12]

2015年10月，覃某某利用工作便利竊取了康某公司十?dāng)?shù)個(gè)玉米親本，辭職后與田某公司達(dá)成合作制種協(xié)議，由覃某某提供玉米親本和技術(shù)指導(dǎo)，田某公司負(fù)責(zé)聯(lián)系制種基地和回收玉米種子。2017年，田某公司在內(nèi)蒙古自治區(qū)由杭某后某組織當(dāng)?shù)剞r(nóng)戶種植由覃某某提供親本繁育出的玉米雜交種，其中村民張某1等40戶農(nóng)戶，種植了兩個(gè)玉米品種約400畝，產(chǎn)量為78500公斤。經(jīng)湖北誠(chéng)信會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司鑒定，已生產(chǎn)出的78500公斤玉米雜交種子預(yù)期收益619467元。法院認(rèn)為該商業(yè)秘密就其形成過程而言，必然具備高投入性、高風(fēng)險(xiǎn)性，故對(duì)侵犯相關(guān)商業(yè)秘密的犯罪行為所造成的損失范圍應(yīng)作有利于權(quán)利人的理解，既包括直接損失又包括間接損失，既包括有形損失也包括無形損失。商業(yè)秘密的研制需耗費(fèi)巨大的財(cái)力、智力，因此判斷行為人的行為是否給權(quán)利人造成重大損失，應(yīng)充分考慮權(quán)利人的綜合投入、保密成本、商業(yè)秘密的市場(chǎng)占有度和美譽(yù)度、競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)喪失的可能性、維權(quán)成本及侵權(quán)的性質(zhì)、手段、影響、擴(kuò)散后果，從整體上進(jìn)行分析判斷。因此最終以鑒定報(bào)告中計(jì)算的預(yù)期收益作為本案權(quán)利人的損失金額。

以上三個(gè)案例法院均參照了民事裁判中對(duì)于商業(yè)秘密損失金額的認(rèn)定方式，一定程度上可以反映權(quán)利人因侵權(quán)人的侵權(quán)行為所遭受的損失金額。但在刑事法律層面，這種認(rèn)定重大損失的金額卻有不妥之處，因?yàn)楸桓嫒朔欠ㄋ玫臄?shù)額與被害人損失的數(shù)額之間并不能簡(jiǎn)單地進(jìn)行轉(zhuǎn)換。利用商業(yè)秘密確實(shí)可能會(huì)帶來收益，但收益并非僅僅取決于其是否使用商業(yè)秘密，還與銷售、推廣等其他商業(yè)行為掛鉤，因此即便利用同一商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)銷售，不同的行為人可能帶來的收益也是不一致的。因此在刑事證明力上，只能證明侵權(quán)人的侵犯商業(yè)秘密行為與其獲利這一事實(shí)是具有因果關(guān)系的，但是無法證明與侵權(quán)人獲利金額之間具有排他性的因果關(guān)系，而重大損失的具體金額與侵犯商業(yè)秘密罪的定罪量刑是直接掛鉤的，在不排除其他因素干擾的情況下就不能做到排除合理懷疑的程度，達(dá)不到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。

以侵權(quán)人預(yù)期收益的判斷方式雖然可以更加全面地去認(rèn)定權(quán)利人的損失數(shù)額，但是在實(shí)際操作中卻不具有可行性，因?yàn)閷?duì)該商業(yè)秘密涉及商業(yè)活動(dòng)的規(guī)模以及時(shí)間跨度是難以評(píng)判的，只能通過法官內(nèi)心的擬制來劃定，相對(duì)而言更加主觀。在上述案例中，法院最后的計(jì)算方式是以侵權(quán)產(chǎn)品的銷售收入額和毛利，扣除費(fèi)用和稅金及附加后即為預(yù)期收益，這實(shí)際上還是以侵權(quán)人銷售利潤(rùn)作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，是出于滿足實(shí)務(wù)可行性的無奈之舉，根據(jù)法院的論述也能從側(cè)面看出以實(shí)際銷售利潤(rùn)作為衡量重大損失標(biāo)準(zhǔn)的弊端所在。

綜上，司法實(shí)踐中以侵權(quán)人銷售量、銷售金額或銷售利潤(rùn)等證據(jù)證實(shí)的侵權(quán)人獲利情況并不能直接轉(zhuǎn)化為權(quán)利人的損失情況，兩者之間摻有多種干擾因素可能會(huì)對(duì)金額產(chǎn)生較大影響，因此這種判定方式具有一定的問題，有進(jìn)行更正的必要。

（二）以權(quán)利人直接損失為標(biāo)準(zhǔn)

與侵權(quán)人獲利情況相對(duì)的計(jì)算重大損失的模式便是以權(quán)利人直接損失為視角加以衡量。實(shí)踐中主要分為兩種模式，第一種是以權(quán)利人銷售減少利潤(rùn)為標(biāo)準(zhǔn)。這種情況的計(jì)算方式與侵權(quán)獲利類似，只不過數(shù)據(jù)選擇上是以因侵權(quán)人的銷售行為而導(dǎo)致權(quán)利人銷售下降額與權(quán)利人的銷售利潤(rùn)為標(biāo)準(zhǔn)，如案例四所示。

[案例四]冷某侵犯商業(yè)秘密案[13]

2016年10月29日、11月1日，被告人冷某與宏青公司分別簽訂《保密協(xié)議》及《勞動(dòng)合同書》，約定宏青公司的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息屬于商業(yè)秘密、技術(shù)秘密，冷某須保守秘密，不得對(duì)外泄露。2017年12月5日，被告人冷某從宏青公司離職，2018年3月至6月入職麗都清源公司。后冷某違反其與宏青公司簽訂的保密協(xié)議，將宏青公司的商業(yè)秘密用于麗都清源公司的項(xiàng)目中，造成宏青公司直接經(jīng)濟(jì)損失為705274.2元。法院認(rèn)為本案中侵權(quán)單位的行為擠占了權(quán)利人在涉案地區(qū)的銷售份額，因此依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第1款的規(guī)定，以權(quán)利人在涉案地區(qū)銷售減少量乘以鑒定所得的該年度產(chǎn)品單位利潤(rùn)計(jì)算出經(jīng)濟(jì)損失金額。如此操作帶來最大的問題是，權(quán)利人的銷售減少量是如何得出的并不清楚。本案中法院并未對(duì)這個(gè)問題作出解釋，直接將侵權(quán)人已銷售的數(shù)量視為權(quán)利人的銷售減少量。但這兩者之間并不具有必然因果性，因?yàn)闄?quán)利人在該區(qū)域該領(lǐng)域并非是獨(dú)占經(jīng)營(yíng)，侵權(quán)人也是通過競(jìng)標(biāo)獲得相關(guān)合同，因此與侵權(quán)人銷售利潤(rùn)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)一樣，由于商業(yè)活動(dòng)的復(fù)雜性使得此類方法繞不開其他因素對(duì)于銷售結(jié)果可能產(chǎn)生的影響力，在刑事上如此認(rèn)定不免疏漏。

第二種較為常見的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)就是以權(quán)利人研發(fā)成本及相關(guān)費(fèi)用作為重大損失的標(biāo)準(zhǔn)，如案例五所示。

[案例五]張某某侵犯商業(yè)秘密案[14]

被告人張某某于2009年入職吉呈公司，掌握公司專利產(chǎn)品“植物膠囊”詳細(xì)生產(chǎn)工藝流程及參數(shù)等技術(shù)秘密。期間，吉呈公司為防止技術(shù)秘密外泄，曾多次與被告人張某某簽訂《保密協(xié)議》。2013年，被告人張某某從吉呈公司辭職后，為牟取經(jīng)濟(jì)利益，化名“李銀龍”受雇于赫爾希公司，使用吉呈公司的技術(shù)秘密，指導(dǎo)赫爾希公司生產(chǎn)出了和吉呈公司成分同一的植物膠囊。經(jīng)鑒定，吉呈公司從2012年到2015年的產(chǎn)品研發(fā)費(fèi)用損失為402.63萬元。

本案中法院并未對(duì)研發(fā)費(fèi)用作為重大損失判定標(biāo)準(zhǔn)的緣由進(jìn)行闡述，而是直接以侵權(quán)行為人在離開權(quán)利人前的研發(fā)費(fèi)用作為重大損失的數(shù)額加以計(jì)算。有的情況下法院還會(huì)加上其他相關(guān)費(fèi)用，如朱某虎侵犯商業(yè)秘密案[15]中，法院除了考慮權(quán)利人歷年投入的研發(fā)費(fèi)用外，還將在職保密費(fèi)、離職職工競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)用納入損失金額中。潘某某侵犯商業(yè)秘密案[16]中法院還將房租與公證費(fèi)等訴訟費(fèi)用也一并計(jì)入損失金額中。

研發(fā)成本一定程度上反映了權(quán)利人的前期投入，也是商業(yè)秘密一旦公開權(quán)利人最為直接的損失。但這種計(jì)算方式完全不考慮商業(yè)秘密可能為權(quán)利人帶來的外部收益，而是將商業(yè)秘密完全物化，認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密與侵犯財(cái)產(chǎn)利益一樣，只需考慮這件“物”所包含的價(jià)值即可。但是商業(yè)秘密不像一般性商品，具有市場(chǎng)對(duì)其明確標(biāo)定的價(jià)格，其本身的價(jià)值最大的一部分在于其衍生出的外部?jī)r(jià)值。因此如案例五中，侵權(quán)人也有一定的銷售行為，此時(shí)商業(yè)秘密給侵權(quán)人帶來的利益已超過其本身價(jià)值范疇，僅以研發(fā)成本加以認(rèn)定有失公允。此外，研發(fā)成本也并不能準(zhǔn)確地衡量商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)價(jià)值，因?yàn)橥度朐蕉嗖⒉淮韮r(jià)值越高，有的時(shí)候會(huì)因?yàn)槭袌?chǎng)等外部環(huán)境變化而使得前期投入付諸東流，這也是商業(yè)秘密所需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)之一。因此以研發(fā)成本作為標(biāo)準(zhǔn)更多的是對(duì)于權(quán)利人投入資金的衡平，是一種最為直接的損失彌補(bǔ)方式。

（三）以綜合損失為衡量標(biāo)準(zhǔn)

在商業(yè)秘密被侵權(quán)人完全公開或者披露后，商業(yè)秘密就喪失了其作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)最基礎(chǔ)的屬性和特征，變成了眾所周知的一類信息，其附帶的經(jīng)濟(jì)價(jià)值基本歸零。因此在這種情況下法院對(duì)于重大損失的認(rèn)定會(huì)更為寬泛一些，如案例六所示。

[案例六]李某某侵犯商業(yè)秘密案[17]

2002年至2003年間，被告人李某某利用在國(guó)華公司從事gmp認(rèn)證指導(dǎo)工作的便利，采取不正當(dāng)手段從國(guó)華公司獲取了天麻首烏片的相關(guān)技術(shù)資料。2004年6月16日，李某某以黃某的名義向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出了《一種天麻首烏制劑及其制備方法》的專利申請(qǐng)。2005年2月23日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局依據(jù)專利申請(qǐng)程序公開了天麻首烏制劑及其制備方法的相關(guān)資料，致使天麻首烏片處方中藥品劑量被公開。

二審法院認(rèn)為，李某某在原制藥有限公司進(jìn)行指導(dǎo)工作期間，采取不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密“天麻首烏片”的技術(shù)資料，并將其用于專利申請(qǐng)，致使“天麻首烏片”處方中各成份劑量配比被披露，給權(quán)利人造成了重大損失，其行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。從上述法院意見中可以看出，法院對(duì)本案重大損失的判定路徑為權(quán)利人商業(yè)秘密被披露即視為造成重大損失。這種做法在邏輯上可以自洽，因?yàn)槿缦抻诒恍孤兜纳虡I(yè)秘密領(lǐng)域，一旦公開，商業(yè)秘密的價(jià)值必然受到毀滅性的打擊，從字面含義上進(jìn)行解釋符合重大損失的情況。但這種理解方式在現(xiàn)行體系下會(huì)存在較大的問題，因?yàn)檫@種判定方式略過了《知產(chǎn)解釋》對(duì)于入罪標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額要求，直接以損害事實(shí)來認(rèn)定損失結(jié)果的成立?，F(xiàn)有法律并沒有對(duì)公開商業(yè)秘密即可入罪進(jìn)行擬制規(guī)定，《追訴規(guī)定》也要求造成權(quán)利人破產(chǎn)為立案條件。因此在沒有相關(guān)法律或解釋認(rèn)定公開商業(yè)秘密即可入罪的情況下，如此認(rèn)定便涉嫌違背罪刑法定原則。較好的途徑是明確商業(yè)秘密被披露后其受損的范圍，對(duì)受損價(jià)值加以評(píng)估，將其轉(zhuǎn)化為可量化的數(shù)額，再加以定罪量刑。

（四）小結(jié)

從上述諸多案例可以看出我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于認(rèn)定“重大損失”標(biāo)準(zhǔn)的混亂現(xiàn)狀，總體而言主要圍繞侵權(quán)人違法所得、權(quán)利人遭受損失以及綜合損失三個(gè)方面。但在實(shí)踐操作中，通常能采集到的證據(jù)是侵權(quán)人的銷售數(shù)量與金額、權(quán)利人的研發(fā)成本與之前銷售利潤(rùn)，無法直接得出權(quán)利人銷售量因侵權(quán)人的侵權(quán)行為而減少的數(shù)量。因此從實(shí)踐層面看，司法機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)往往不能直觀證實(shí)權(quán)利人實(shí)際損失的金額，只能通過其他證據(jù)加以推斷。在現(xiàn)行法律法規(guī)沒有明確判斷標(biāo)準(zhǔn)的情況下，司法機(jī)關(guān)只能發(fā)揮自由裁量權(quán)，根據(jù)個(gè)案的證據(jù)情況運(yùn)用與解釋，也造成了眾說紛紜的境況。

三、以行為類型界分“重大損失”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)“重大損失”進(jìn)行全面合理的規(guī)制，必須先明確商業(yè)秘密權(quán)利人在自己的商業(yè)秘密被侵犯后，到底損失的是什么?，F(xiàn)行法律規(guī)范將權(quán)利人的直接經(jīng)濟(jì)損失作為規(guī)制對(duì)象，這種做法雖然便于司法操作但不免簡(jiǎn)單粗暴。對(duì)罪名的剖析應(yīng)當(dāng)立足于犯罪人的視角，“無行為則無犯罪”，行為是構(gòu)建犯罪論體系的核心材料，在認(rèn)定犯罪的過程中，必須始終圍繞行為人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。[18]商業(yè)秘密的價(jià)值性，一是因?yàn)槠浔旧砭哂械膬r(jià)值，二是源于其秘密性而形成的排他性競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，因此在判斷“重大損失”時(shí)要考慮犯罪行為對(duì)于商業(yè)秘密價(jià)值的侵犯程度。從行為類型上來看，侵犯商業(yè)秘密犯罪行為主要有三種類型，即非法獲取商業(yè)秘密、非法使用商業(yè)秘密與非法披露商業(yè)秘密。

（一）非法獲取商業(yè)秘密行為

非法獲取商業(yè)秘密行為是指僅通過非法手段取得商業(yè)秘密的相關(guān)信息，但并未將其投入生產(chǎn)使用或?qū)ν馀兜男袨?。從危害性上來看，這種行為只是侵犯了權(quán)利人對(duì)于商業(yè)秘密的獨(dú)占性，在后期追回后并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，既不會(huì)給權(quán)利人帶來生產(chǎn)銷售上的損失，也不會(huì)降低其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位，因此這種情況下僅需考慮侵權(quán)人對(duì)商業(yè)秘密內(nèi)在價(jià)值的侵犯即可。在侵犯商業(yè)秘密罪的條文中，將這一行為與其他披露、使用行為相并列，說明這三種行為是具有相當(dāng)危害性的行為。雖然從危害結(jié)果上看這一行為沒有其他兩種行為的危害程度高，但行為本身的惡劣程度更高，因?yàn)槭峭ㄟ^不正當(dāng)手段取得。這種情況下，非法獲取商業(yè)秘密行為是與非法取得公私財(cái)物相類似的。不同之處在于，商業(yè)秘密是沒有對(duì)應(yīng)的市場(chǎng)價(jià)格的。商業(yè)秘密可以視為權(quán)利人資本與勞動(dòng)投入而形成的成果，其價(jià)值在市場(chǎng)上的一般衡量標(biāo)準(zhǔn)是以商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)為準(zhǔn)的，這一標(biāo)準(zhǔn)相較于研發(fā)成本而言更能準(zhǔn)確反映出該商業(yè)秘密在市場(chǎng)上的認(rèn)可度，《知產(chǎn)解釋（三）》第5條第1款第1項(xiàng)也作出如此規(guī)定，凡以不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密但尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額根據(jù)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定。這一標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中也具有操作性和現(xiàn)實(shí)性，使用費(fèi)如有權(quán)利人同期同種商業(yè)秘密的使用費(fèi)作為參考的話，以其為標(biāo)準(zhǔn);如無，則應(yīng)當(dāng)由專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定。

（二）非法使用商業(yè)秘密行為

非法使用商業(yè)秘密行為是指在侵權(quán)行為人取得商業(yè)秘密后將該商業(yè)秘密投入生產(chǎn)銷售中的行為。該行為并不涉及對(duì)外公開或披露商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，僅是利用商業(yè)秘密為自己謀利，因此該行為本質(zhì)上侵犯的是商業(yè)秘密權(quán)利人的現(xiàn)實(shí)利益，也就是銷售利潤(rùn)在一定時(shí)期內(nèi)可能的減少量。銷售利潤(rùn)等于銷售量乘以銷售單位利潤(rùn)，對(duì)于銷售量而言，除非侵權(quán)人直接侵奪了原本屬于權(quán)利人的合同利益或者銷售份額，否則在證據(jù)采集上只能證實(shí)侵權(quán)人的銷售量，無法直接證明權(quán)利人銷售量的減少額。所以一般情況下，如果能確定權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售量?jī)r(jià)格減少的總數(shù)的話，則以該數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，若不能確定，則以侵權(quán)人意圖或者已經(jīng)銷售的數(shù)量作為證據(jù)使用。銷售單位利潤(rùn)不應(yīng)選取侵權(quán)人的單位利潤(rùn)，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人過往已有的銷售記錄或者意欲銷售的利潤(rùn)進(jìn)行計(jì)算，這樣會(huì)更加直觀反映出權(quán)利人的損失情況?！吨a(chǎn)解釋（三）》第5條第2款亦作如此解釋。[19]但需要補(bǔ)充的是，如果適用的商業(yè)秘密是通過非法手段取得的，此時(shí)相當(dāng)于非法獲取與非法使用行為相結(jié)合，在計(jì)算損失時(shí)不應(yīng)當(dāng)將損失數(shù)額視為許可使用費(fèi)倍數(shù)與銷售利潤(rùn)損失額之和，而應(yīng)當(dāng)選取兩者之中數(shù)額較高的一個(gè)作為犯罪金額，在量刑時(shí)從重處罰。

（三）非法披露商業(yè)秘密行為

非法披露商業(yè)秘密行為是指侵權(quán)人將商業(yè)秘密完全或部分公之于眾，致使商業(yè)秘密的秘密性遭受破壞，權(quán)利人基于秘密性而建構(gòu)起的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)蕩然無存。這種侵權(quán)方式對(duì)于權(quán)利人而言是最為致命的，這種情況下的商業(yè)秘密也就不再是商業(yè)秘密，而只單純成為一種商業(yè)信息。同時(shí)，權(quán)利人遭受的損失無法用后續(xù)手段進(jìn)行彌補(bǔ)核平，所以該行為的危害性是及于未來所有時(shí)段的。因此在考慮非法披露商業(yè)秘密造成的重大損失時(shí)，需要考慮商業(yè)秘密的整體價(jià)值，從實(shí)踐操作角度看，應(yīng)當(dāng)包含商業(yè)秘密的研發(fā)成本、現(xiàn)實(shí)價(jià)值即銷售損失利潤(rùn)以及未來收益?！吨a(chǎn)解釋（三）》第5條第1款第5項(xiàng)便作如此規(guī)定。[20]

對(duì)于未來收益的計(jì)算則不宜擴(kuò)張，因?yàn)闊o法確定商業(yè)秘密可能使用的期限與利潤(rùn)額，因此只能在合理區(qū)間內(nèi)人工截取。而法律也不宜直接作出規(guī)定，不同案件中商業(yè)秘密的生命力以及利潤(rùn)率是不同的，計(jì)算未來收益并不具備趨同化的計(jì)算方式，而是需要個(gè)案裁判。由于技術(shù)和商業(yè)知識(shí)的欠缺，法官很難憑借自己的法律知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)做出正確的判斷，委托專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定報(bào)告是一種較為可行且中立的方式。[21]

四、結(jié)論

侵犯商業(yè)秘密罪的“重大損失”要件是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵，但我國(guó)刑法并未對(duì)此進(jìn)行明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐處理不一。事實(shí)上，商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，其價(jià)值不同于一般的商品有明確估價(jià)，在判定侵權(quán)行為對(duì)商業(yè)秘密價(jià)值的侵害程度時(shí)需從行為類型出發(fā)，確定該行為可能侵犯的價(jià)值范疇，再選取相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)判。此外，由于存在其他會(huì)對(duì)權(quán)利人利益產(chǎn)生影響的商業(yè)因素，因此實(shí)質(zhì)上無法在權(quán)利人受損金額與侵權(quán)人侵犯商業(yè)秘密行為之間建立起直接且排他的因果關(guān)系，對(duì)此需要根據(jù)不同的侵權(quán)行為類型，分別確定判定標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一。

注釋：

[1]《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

[2]《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第73條規(guī)定：侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的;（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的;（三）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的;（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。