孔慶江

【摘要】包含投資專章的《中日韓自貿(mào)協(xié)定》談判正在緊鑼密鼓進(jìn)行中。在《中日韓投資協(xié)定》的基礎(chǔ)上，加快《中日韓自貿(mào)協(xié)定》的談判進(jìn)程，并在完成推動《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》的簽署工作后，最終打造一個“《中日韓投資協(xié)定》+《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》+”的自貿(mào)協(xié)定，已成為三方的共識。鑒于《中日韓投資協(xié)定》中投資者與東道國的投資爭議解決機(jī)制（ISDS）的可借鑒性，考慮到《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》談判已將ISDS排除在外，作為中日韓投資專章重要組成部分的ISDS條款的談判，宜在《中日韓投資協(xié)定》的ISDS機(jī)制的基礎(chǔ)上，充分考慮到在保護(hù)投資者利益和確保東道國規(guī)制權(quán)之間保持平衡的需要以及三國各自對待ISDS機(jī)制的態(tài)度，同時借鑒ISDS改革背景下新一代ISDS機(jī)制的共同特點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】《中日韓自貿(mào)協(xié)定》? 《中日韓投資協(xié)定》? 《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》? ISDS機(jī)制

【中圖分類號】D996? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.18.001

引言

中日韓三國的GDP占世界經(jīng)濟(jì)的20%至25%，在全球價值鏈中客觀上存在分工協(xié)作、互補(bǔ)性強(qiáng)，已經(jīng)形成事實(shí)上的巨大區(qū)域經(jīng)濟(jì)共同體。從2002年11月建立中日韓自由貿(mào)易區(qū)的構(gòu)想被提出至今，《中日韓自貿(mào)協(xié)定》談判已歷經(jīng)近18年。2019年12月24日，第八屆中日韓領(lǐng)導(dǎo)人成都會議發(fā)表了《中日韓合作未來十年展望》，提出加快《中日韓自貿(mào)協(xié)定》談判。三方一致同意在三方共同參與的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）已有共識的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提高貿(mào)易與投資自由化水平，納入高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，打造“RCEP+”的自由貿(mào)易協(xié)定。在逆全球化浪潮迭起、現(xiàn)有多邊經(jīng)貿(mào)格局受到重大沖擊的背景下，中日韓此時釋放出加強(qiáng)區(qū)域合作的積極信號，無疑為東北亞經(jīng)濟(jì)一體化注入了動力。需要指出的是，三國領(lǐng)導(dǎo)人明確以“RCEP+”的設(shè)想在內(nèi)容上將《中日韓自貿(mào)協(xié)定》與RCEP聯(lián)系在一起。

2020年5月24日，中國國務(wù)委員兼外長王毅表示，“應(yīng)該加快中日韓自貿(mào)談判，力爭年內(nèi)能夠簽署區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定，深化經(jīng)濟(jì)融合”。這里的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》應(yīng)指RCEP?？紤]到前述第八屆中日韓領(lǐng)導(dǎo)人會議上的共識，王毅的此番表態(tài)應(yīng)理解為，中國政府將推進(jìn)《中日韓自貿(mào)協(xié)定》的談判，并計劃在2020年底達(dá)成RCEP后，與日韓一起盡快結(jié)束《中日韓自貿(mào)協(xié)定》談判。

顯然，《中日韓自貿(mào)協(xié)定》達(dá)成后，中日韓自貿(mào)區(qū)將成為繼《北美自由貿(mào)易協(xié)定》和歐盟之后的世界第三大經(jīng)濟(jì)貿(mào)易區(qū)，其在區(qū)域內(nèi)外的影響不言而喻。投資規(guī)則將是《中日韓自貿(mào)協(xié)定》的重要組成部分，并將獨(dú)立成章。本文關(guān)注《中日韓自貿(mào)協(xié)定》中的投資者與東道國爭議解決機(jī)制（ISDS）的走向和中國的選擇。

《中日韓自貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)的選項

《中日韓自貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)談判的可能方向之一是基本照搬《中日韓投資協(xié)定》的條款，在中日韓三國之間已經(jīng)存在投資協(xié)定的背景下，這是達(dá)成自貿(mào)協(xié)定最便捷的選項。但是，考慮到在中國已經(jīng)生效的《中華人民共和國外商投資法》包含了國民待遇加負(fù)面清單的制度，[1]而日韓也在各自締結(jié)與參加的自貿(mào)協(xié)定投資章節(jié)中接受了國民待遇加負(fù)面清單的制度，[2]因此，完全照搬《中日韓投資協(xié)定》的條款達(dá)成的《中日韓自貿(mào)協(xié)定》就會落后于現(xiàn)實(shí)。為此，一個簡便的方法是只要將《中日韓投資協(xié)定》中關(guān)于投資準(zhǔn)入方面的條款改成《中日韓自貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)中國民待遇加負(fù)面清單條款即可。這個選項的好處是不言而喻的，即三方無須在投資問題上再費(fèi)大的周章，可以為早日達(dá)成自貿(mào)協(xié)定創(chuàng)造條件。

《中日韓自貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)談判的可能方向之二是照搬接近完成談判的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）的投資章節(jié)。RCEP在投資方面的目標(biāo)是在地區(qū)內(nèi)創(chuàng)建自由、便利和競爭性的投資環(huán)境。投資談判將涵蓋促進(jìn)、保護(hù)、便利化和自由化四個支柱。考慮到RCEP的成員國包含了中日韓三方在內(nèi)的15個國家，[3]RCEP談判難度明顯大于《中日韓自貿(mào)協(xié)定》的談判，中日韓三國作為RCEP成員方中最大的三個經(jīng)濟(jì)體，本來應(yīng)該引領(lǐng)RCEP其余參與方的貿(mào)易和投資自由化與便利化，如果在《中日韓自貿(mào)協(xié)定》投資專章中照搬RCEP的投資章節(jié)，就會給人留下中日韓放棄領(lǐng)導(dǎo)權(quán)且不思進(jìn)取的感覺，尤其考慮到RCEP在投資準(zhǔn)入方面并沒有采取準(zhǔn)入前的國民待遇標(biāo)準(zhǔn)，完全照搬RCEP的投資專章條款達(dá)成的《中日韓自貿(mào)協(xié)定》就會落后于現(xiàn)實(shí)。因此，一個正確的做法是，在接近完成談判的RCEP的基礎(chǔ)上，在投資促進(jìn)、保護(hù)、便利化和自由化方面再進(jìn)一步。

《中日韓自貿(mào)協(xié)定》投資專章談判的方向之三是向更高標(biāo)準(zhǔn)的投資規(guī)則靠攏，這里邊又有至少兩個選項。由《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）轉(zhuǎn)變過來的《跨太平洋伙伴關(guān)系全面進(jìn)步協(xié)定》（CPTPP）及其前身TPP，被譽(yù)為當(dāng)今國際貿(mào)易與投資領(lǐng)域的“白金規(guī)則”，而由《北美自由貿(mào)易協(xié)定》轉(zhuǎn)變而來的《美墨加協(xié)定》（USMCA）則是充分考慮到締約方需要的靈活的高水平自貿(mào)協(xié)定?！吨腥枕n自貿(mào)協(xié)定》投資專章可以向CPTPP的投資專章靠攏，也可向USMCA的投資專章靠攏。

不言而喻，《中日韓自貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)談判的上述方向不是互相排斥的，事實(shí)上可以互相兼容?！吨腥枕n自貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)談判的最終選項是：中國作為全球投資的重要參與方應(yīng)該在《中日韓投資協(xié)定》和RCEP的基礎(chǔ)上，以高水平投資協(xié)定的發(fā)展為借鑒，打造一個“《中日韓投資協(xié)定》+《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》+”的自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則。具體而言，《中日韓自貿(mào)協(xié)定》的投資專章可以延續(xù)《中日韓投資協(xié)定》和RCEP投資專章的主要內(nèi)容，以促進(jìn)中日韓之間的投資為準(zhǔn)則，明確準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單這一國際領(lǐng)先的投資自由化標(biāo)準(zhǔn)，提出自由化、便利化和投資保護(hù)的要求，具體條款的設(shè)計則需對投資的定義、最惠國待遇、禁止性業(yè)績要求、透明度以及征收和補(bǔ)償?shù)葪l款作出規(guī)定。

《中日韓自貿(mào)協(xié)定》ISDS機(jī)制的選項

ISDS的類別。ISDS條款是當(dāng)代投資協(xié)定或包含投資專章的自貿(mào)協(xié)定中的重要組成部分，并隨著國際投資爭端解決實(shí)踐的發(fā)展處于動態(tài)的發(fā)展變化。為此，ISDS機(jī)制基本上可以分為兩代。第一代是以商業(yè)仲裁為范式的“投資者與東道國之間的投資仲裁”，泛稱傳統(tǒng)的ISDS機(jī)制。這一代機(jī)制可細(xì)分為兩類：一類在投資仲裁之前引入了前置的磋商程序，乃至設(shè)置了“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”要求;另一類ISDS機(jī)制則不重視乃至弱化了磋商、調(diào)解等爭端解決方式的作用，而且完全排除了東道國國內(nèi)法院的管轄。第二代是在ISDS改革的背景下基于新一代條約的“投資者與東道國之間的投資仲裁”，稱為新一代的ISDS機(jī)制。這一代ISDS機(jī)制又可細(xì)分為兩類：一類是保留仲裁的模式，但針對以往對ISDS機(jī)制的詬病作增量式的改進(jìn)（incremental reform）。與傳統(tǒng)的ISDS機(jī)制相比，這一類的新一代機(jī)制能夠比較充分地考慮到各個談判國家的偏好。二類則是對ISDS機(jī)制的徹底蛻變，以投資法庭替代了投資仲裁。

在新一代ISDS機(jī)制中，以CPTPP的漸進(jìn)改革的ISDS機(jī)制、《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》（CETA）的投資法庭機(jī)制和USMCA尊重締約國選擇的ISDS機(jī)制最有代表性。

第一，CPTPP改良的ISDS機(jī)制。加拿大、澳大利亞、日本、墨西哥、新西蘭和新加坡以及越南等十一國在美國退出前述國家與美國先前簽署的TPP以后重新談判并最終于2018年3月8日達(dá)成CPTPP，該協(xié)定于2019年1月14日生效。TPP中的ISDS條款基本上照搬了美國2012年雙邊投資協(xié)定范本中的規(guī)定，因此，基本上屬于前述的第一類ISDS機(jī)制。在十一國重新談判調(diào)整TPP并達(dá)成CPTPP時，對ISDS機(jī)制并沒有作出重大調(diào)整。其賦予投資者在大多數(shù)投資協(xié)定下可得的對等投資保護(hù)，而且管轄范圍有進(jìn)一步擴(kuò)展的趨勢。與大多數(shù)ISDS機(jī)制一樣，CPTPP允許投資者根據(jù)《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》（ICSID）、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）規(guī)則或當(dāng)事方選擇的其他規(guī)則對爭議進(jìn)行仲裁。根據(jù)當(dāng)事方自治原則，索償投資者和被請求國均可參與選擇審理爭議的仲裁員。CPTPP并未就東道國的權(quán)利，尤其是東道國向投資者要求賠償?shù)臋?quán)利作出規(guī)定，東道國仍然只能作為被訴方，而無法依據(jù)CPTPP向投資者主張權(quán)利。

這并不是說CPTPP無視長久以來對一代ISDS弊病的關(guān)注，它的許多規(guī)定改善了仲裁中被訴國的地位。例如，對一代ISDS造成的“監(jiān)管寒蟬效應(yīng)”（regulatory chill effect），CPTPP直接作出回應(yīng)，明確各國有權(quán)進(jìn)行監(jiān)管，此種監(jiān)管不得解釋為“防止一方采取、維持或執(zhí)行任何旨在確保投資的措施”，表明國家針對“合法公共福利目標(biāo)”的“非歧視性規(guī)制行為”通常不會構(gòu)成間接征用。[4]再如，CPTPP中的措辭可以理解為縮小了向外國投資者提供“公平公正待遇”（FET）的保證范圍。[5]這很重要，因?yàn)槁暦Q違反公平公正待遇是過去投資者對東道國提起仲裁的最常見的依據(jù)。然而，公平公正待遇義務(wù)的范圍是一個難于清晰界定的問題，CPTPP對投資者基于公平公正待遇提出仲裁申請的限縮，是一些國家對公平公正待遇的廣泛解釋抵制的結(jié)果。又如，CPTPP提高了透明度，根據(jù)CPTPP進(jìn)行的仲裁審理將向公眾開放，當(dāng)事各方的意見書和仲裁庭的裁決也將公開提供。這與典型的ISDS實(shí)踐相距甚遠(yuǎn)，在傳統(tǒng)的ISDS仲裁實(shí)踐中，與商業(yè)仲裁一樣，雙方意見的提供和聽證的舉行通常是不對爭議雙方之外的公眾開放的。又再如，CPTPP要求設(shè)立一個由締約國任命的官方委員會，有權(quán)代表締約國發(fā)布具有約束力的條約條款聯(lián)合解釋，可以避免仲裁庭對CPTPP條款作出不同于締約國原意的解釋。此外，CPTPP當(dāng)事人應(yīng)在協(xié)議生效之前就仲裁員行為守則以及“關(guān)于利益沖突的其他相關(guān)規(guī)則或指南的適用”提供有約束力的“指南”。在投資人與國家之間的仲裁中反映出對私人仲裁員的沖突和激勵措施的擔(dān)憂。CPTPP并沒有放棄人們熟悉的ISDS仲裁機(jī)制。最近的其他投資協(xié)定表明，CPTPP的增量主義改革在很大程度上符合歐盟以外的經(jīng)濟(jì)體的偏好。

第二，CETA脫胎換骨式的投資法庭機(jī)制。CETA作為新一代、大范圍、高水準(zhǔn)的自貿(mào)協(xié)定，對ISDS的現(xiàn)行機(jī)制進(jìn)行了深入檢討并進(jìn)行了大幅度的修正，主要體現(xiàn)在以下方面：一是CETA限定了可適用仲裁程序的事項。CETA運(yùn)用正面列舉與反面排除的這種不尋常的立法技術(shù)和方法，對于仲裁庭管轄權(quán)的適用范圍進(jìn)行了明確限定。[6]二是CETA首創(chuàng)了濫訴過濾機(jī)制。針對所謂的“輕佻之訴”，CETA使得一些“明顯缺乏法律依據(jù)”或“法律上不成立的仲裁請求”不能進(jìn)入到爭議解決程序。三是CETA創(chuàng)設(shè)了全新的投資法院機(jī)制，是歐盟對ISDS機(jī)制司法化的重置嘗試。投資法庭機(jī)制在程序規(guī)則方面以法院機(jī)制為參照，建立包括上訴法庭的ISDS機(jī)制。

第三，USMCA高度尊重締約國選擇的ISDS機(jī)制。USMCA的ISDS機(jī)制則屬于新一代ISDS機(jī)制，在三個國家簽訂自貿(mào)協(xié)定的情況下，ISDS的方式仍可以由雙邊經(jīng)協(xié)商自選（à la carte）決定。目前，USMCA有兩種截然不同的ISDS路徑。其一，美國和加拿大之間的ISDS放棄了原有的仲裁機(jī)制，轉(zhuǎn)而采取東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的方式。[7]其二，對傳統(tǒng)的ISDS機(jī)制進(jìn)行改革以適應(yīng)維護(hù)東道國規(guī)制權(quán)的需要。美國和墨西哥仍適用傳統(tǒng)的ISDS機(jī)制，但對可仲裁的范圍進(jìn)行了限縮。而加拿大和墨西哥之間的投資者與東道國之間的爭議則納入CPTPP的ISDS系統(tǒng)。這種立法技術(shù)上的創(chuàng)新，主要基于締約國各自規(guī)制權(quán)利益的考量，使得USMCA能夠有效地兼顧各方需求，而并不是一味犧牲東道國規(guī)制權(quán)以換取對投資者利益不受限的保護(hù)，代表了ISDS機(jī)制最新的發(fā)展趨勢。

中日韓各自對待ISDS的態(tài)度。第一，中國的態(tài)度。截至2019年，中國共簽署了近140份雙邊投資協(xié)定，其中已經(jīng)生效的有104份，其中明確包含ISDS機(jī)制或條款的有87份，尤其是近年來簽訂的國際投資協(xié)定均包含ISDS機(jī)制或條款。以從2010年公布《中國雙邊投資保護(hù)協(xié)定范本》（草案）開始，中國一改全面接受ISDS機(jī)制的態(tài)度，明顯調(diào)整了對待ISDS的態(tài)度，[8]對仲裁管轄范圍進(jìn)行了限制，排除了對“利益拒絕”條款[9]和涉及國家主權(quán)稅收的爭議管轄權(quán);同時強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治在準(zhǔn)據(jù)法選擇方面的作用，如果爭端當(dāng)事方?jīng)]有約定，則應(yīng)當(dāng)適用爭端締約方的國內(nèi)法，包括沖突法及相關(guān)國際法規(guī)范。在時效期間方面，規(guī)定了投資者在遭受損害之日起已滿3年，則不得再以任何理由將該爭端提交仲裁。此外，前述范本草案第4條還規(guī)定了投資者不得根據(jù)最惠國待遇條款援引其他協(xié)定中的爭端解決程序。另外，在草案中“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”成為提起國際仲裁的前置條件，使我國在與外國投資者的爭端中能夠占據(jù)主動權(quán)，更好地維護(hù)本國利益。在《中加投資協(xié)定》中這一規(guī)定便得到了實(shí)踐，該協(xié)定規(guī)定了“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”后才可提交國際仲裁。[10]這樣既節(jié)省了提交國際投資仲裁的人力物力，又維護(hù)了中國的司法主權(quán)。隨著ISDS改革的興起和中國締結(jié)雙邊投資協(xié)定和自貿(mào)協(xié)定的實(shí)踐增多，中國在對待ISDS機(jī)制的態(tài)度也越來越靈活。譬如，2015年簽署的《中澳自貿(mào)協(xié)定》要求談判引入上訴審查機(jī)制。[11]

第二，日本的態(tài)度。日本是40多個國際投資協(xié)定的締約國，歷來都贊成ISDS機(jī)制。但在其《歐盟—日本經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（EPA）談判過程中，日本的態(tài)度變化也可能是指示性的：談判伊始，歐盟希望建立常設(shè)的“投資法院”，日本則堅持采取投資仲裁方式，在隨后的談判過程中，雖然日本試圖拒絕接受歐盟關(guān)于設(shè)立投資法院的提議，而歐盟也反過來反對投資仲裁方式，致使協(xié)定談判一度陷入僵局。盡管雙方就此問題進(jìn)行了談判，但其談判的結(jié)果是2019年1月31日生效的日本與歐盟經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定并沒有ISDS機(jī)制。ISDS機(jī)制被排除在最后的談判結(jié)果中，說明日本對ISDS機(jī)制的最終態(tài)度變得靈活了。

第三，韓國的態(tài)度。韓國對待ISDS的態(tài)度可以從《中韓自貿(mào)協(xié)定》和重新談判的《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》（KORUS）中偵測到?！吨许n自貿(mào)協(xié)定》中的ISDS條款與《中日韓投資協(xié)定》中的ISDS條款大體一致，但個別條款也有一些變化，一是沒有將知識產(chǎn)權(quán)訴訟和金融服務(wù)的審慎措施作為爭端解決的例外情況，即這兩種類型的訴訟也可以和其他類型的爭端一樣提請國際仲裁。美國和韓國已經(jīng)在KORUS的重新談判中商定了對ISDS條款的變革，根據(jù)韓國政府2018年9月3日發(fā)布的文本，修訂后的KORUS包括對ISDS機(jī)制的較小修改，增加了一些防止跨國公司濫用投資仲裁并維護(hù)國家監(jiān)管權(quán)的條款。

中國在《中日韓自貿(mào)協(xié)定》ISDS機(jī)制的政策選擇

選擇背后的理性。在談判一項ISDS機(jī)制的時候，究竟采取何種ISDS，必須基于一定的考量。一般認(rèn)為，一個適用范圍廣泛的ISDS機(jī)制通常對投資者更有利，對作為索賠人的母國有利，而對作為應(yīng)訴人的東道國不利。從聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議官方數(shù)據(jù)庫中檢索到涉及歐盟國家的ISDS爭端的數(shù)據(jù)，似乎可以證明這一假設(shè)的合理性。[12]但是，如果我們用美國的數(shù)據(jù)重新驗(yàn)證該結(jié)論，而美國目前正試圖在其FTA談判中排除ISDS機(jī)制，那么這一結(jié)論似乎受到了挑戰(zhàn)。[13]互相矛盾的實(shí)例提醒我們，在決定ISDS機(jī)制過程中，除了需要考慮一個國家流出的海外投資與流入的外國投資之比之外，還需要考慮其他一些因素。如ISDS機(jī)制對吸收投資或海外投資的影響，ISDS對國家主權(quán)構(gòu)成威脅等。對于任何國家來說，這也許都是不可避免的因素，最終決定ISDS選項的可能取決于哪種價值目標(biāo)是更緊迫的：吸收外資促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是維護(hù)絕對主權(quán)，抑或是保護(hù)本國的跨國公司。對奧巴馬執(zhí)政的美國而言，維護(hù)跨國公司的特權(quán)是其最重要的考慮。而對特朗普執(zhí)政的美國而言，ISDS對國家主權(quán)和安全的負(fù)面影響成為其考慮ISDS選項或創(chuàng)新ISDS機(jī)制的最終要素。與美國不同，中國在將ISDS機(jī)制保留在國際投資協(xié)定中時，應(yīng)尋求保護(hù)我國海外投資者與作為東道國的國家利益之間的平衡。需要說明的是，由于中國投資對ISDS機(jī)制的利用率尚不高，中國政府也沒有積累多少與ISDS機(jī)制打交道的經(jīng)驗(yàn)，保持一定的靈活性，而不是預(yù)設(shè)立場，應(yīng)是現(xiàn)階段明智的選擇。

《中日韓自貿(mào)協(xié)定》ISDS機(jī)制的基礎(chǔ)。2014年5月17日生效的《中日韓投資協(xié)定》在ISDS方面，遵循了中國近期簽署的國際投資協(xié)定的普遍作法，采取了“回頭看”的立法策略，基本上沿襲了中日、中韓、日韓原有雙邊投資協(xié)定的立法成例，[14]通過對中日、中韓、日韓協(xié)定相關(guān)內(nèi)容的整合，形成協(xié)定中具有“重述”意味的制度安排，其整合意義大于創(chuàng)新?！吨腥枕n投資協(xié)定》對ISDS機(jī)制內(nèi)的友好協(xié)商、東道國救濟(jì)、國際仲裁等關(guān)鍵性制度作出了框架性規(guī)定。具體而言，ISDS程序僅適用于因締約國違反本條約下義務(wù)致使外國私人投資者遭受損失或損害而由投資者提起的爭端，即將適用范圍限定在契約性爭端范圍之內(nèi)，將因東道國的管理、政治動亂或東道國的法律引發(fā)的非契約型爭端排除在外。[15]協(xié)定為仲裁設(shè)置了友好協(xié)商的前置程序：任何投資爭端應(yīng)盡可能通過“投資爭議當(dāng)事方的投資者與作為投資爭議當(dāng)事方的締約方之間”的友好協(xié)商解決。[16]該協(xié)定進(jìn)一步規(guī)定了行政復(fù)議用盡當(dāng)?shù)爻绦颍礌幾h投資者向爭議締約方提交書面協(xié)商請求的，爭議締約方可以及時要求投資者在將爭議提交仲裁之前，完成該爭議締約方法律法規(guī)規(guī)定的當(dāng)?shù)匦姓?fù)議程序。本地行政復(fù)議程序自復(fù)議申請?zhí)峤恢掌鸩粦?yīng)超過四個月。如行政復(fù)議程序未能在四個月內(nèi)完成，應(yīng)被視為已完成，爭議投資者可以將投資爭議提交本條第3款規(guī)定的仲裁。該投資者可申請復(fù)議，除非4個月的協(xié)商期已過。[17]此外，若在四個月內(nèi)磋商沒有結(jié)果，且滿足了本國行政復(fù)議程序的要求，爭議一方的投資者可以提交ICSID、UNCITRAL或者其他國際仲裁。[18]除非爭議投資者向爭議締約方發(fā)出書面棄權(quán)通知，放棄向管轄法院提起訴訟的權(quán)利，否則不得提交仲裁。[19]

《中日韓投資協(xié)定》ISDS機(jī)制既未能全然跟進(jìn)國際ISDS機(jī)制的最新變革趨勢，也未能無縫對接?xùn)|亞區(qū)域性投資爭端解決的特定需求，其解決“投資者—國家”投資爭議的實(shí)際效果似不宜過分高估。比如，該協(xié)定沒有將知識產(chǎn)權(quán)訴訟和金融服務(wù)的審慎措施作為爭端解決的例外情況，即這兩種類型的訴訟也可以和其他類型的爭端一樣提請國際仲裁。與此同時，沒有專門規(guī)定臨時性保證措施和知識產(chǎn)權(quán)條款。

RCEP與ISDS。計劃于2020年底完成談判的RCEP是所有區(qū)域協(xié)議中規(guī)模最大的。但限于各國發(fā)展水平和傳統(tǒng)的差異，各國對待諸多問題的立場迥異，尤其體現(xiàn)在各方對待ISDS的態(tài)度上。最初據(jù)新西蘭外交和外貿(mào)部網(wǎng)站消息，ISDS不適用于新西蘭與其他國家之間的投資爭議。[20]馬來西亞貿(mào)易部長也曾公開聲稱RCEP將排除ISDS機(jī)制。[21]據(jù)消息透露，RCEP將排除ISDS機(jī)制。[22]雖然目前RCEP的談判文本尚未公開，但RCEP大概率不會包含ISDS機(jī)制。

《中日韓自貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)中ISDS機(jī)制的路徑選擇。第一，明確包含ISDS機(jī)制。目前猜測，中日韓在談判新一輪的自貿(mào)協(xié)定中應(yīng)該會在投資專章中引入ISDS條款。如前所述，中日韓三國并沒有強(qiáng)烈排除ISDS條款的意愿。EPA排除了ISDS條款的主要原因還是因?yàn)闅W盟提出的投資法院的概念。然而，我國并沒有展現(xiàn)出設(shè)立投資法院的強(qiáng)烈意圖，在這一點(diǎn)上與日本的分歧或許不會很大。此外，中日韓經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平均比較高，互為最大的投資貿(mào)易伙伴，都需要考慮母國保護(hù)本國的投資者以及東道國保護(hù)本國利益兩者之間的平衡，達(dá)成ISDS機(jī)制的難度要小于RCEP十五個發(fā)展水平不等的國家。值得注意的是，我國或許想引入像《中澳自由貿(mào)易協(xié)定》中規(guī)定的上訴審查機(jī)制。對于這一機(jī)制的引入必然要跟日韓磋商。日本反對投資法院的設(shè)立或許就是反對法院的上訴審查機(jī)制。如果出現(xiàn)這種情況，中日韓之間的談判也可以學(xué)習(xí)USMCA實(shí)施三種雙邊的ISDS機(jī)制。畢竟雙邊談判的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于三方談判。這種模式也可以讓締約國更加靈活地選擇有利于本國的ISDS機(jī)制。

第二，明確仲裁的可適用性，加強(qiáng)多元糾紛解決機(jī)制的建立。目前來看，仲裁仍然是投資者東道國爭議解決的主要方式。投資仲裁在幾十年的發(fā)展中積累了大量的案例，國際組織也在實(shí)踐的過程中發(fā)展了一套比較完善的仲裁規(guī)則。故而，選擇投資仲裁仍應(yīng)該是ISDS的主要模式。當(dāng)然，根據(jù)《中日韓投資協(xié)定》的現(xiàn)有框架，仲裁仍需滿足前置的磋商程序，并且滿足用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求。然而，投資仲裁這一模式也出現(xiàn)了諸多問題。前述CPTPP、CETA、USMCA等新時期的自貿(mào)協(xié)定都在嘗試對原有的投資仲裁程序進(jìn)行改革，強(qiáng)調(diào)提升爭議解決的效率和效用。本文提出，在中日韓的自貿(mào)協(xié)定框架下可以考慮加入更多符合東亞文化圈的爭議解決模式。無論是傳統(tǒng)的仲裁還是投資法院都是以西方的對抗制為基石，而東亞的訴訟文化則側(cè)重于溫和地解決爭議，實(shí)現(xiàn)雙贏。在《新加坡調(diào)解公約》出臺的背景下，或許可以將調(diào)解作為多元投資爭議解決的方式加大發(fā)展，既方便跨境承認(rèn)執(zhí)行，也能減少爭議解決的對抗性。

第三，適當(dāng)加大保護(hù)東道國利益。目前，很多國家決定退出ISDS機(jī)制，這是因?yàn)楝F(xiàn)有的ISDS機(jī)制過度保護(hù)投資者，使得東道國所負(fù)的賠償責(zé)任過大。因此，為了能夠使?fàn)幾h解決機(jī)制更好發(fā)揮作用，平衡投資者和東道國之間的利益關(guān)系，中日韓ISDS條款的設(shè)計也應(yīng)該適當(dāng)向東道國傾斜。比如，針對部分投資者濫訴的情況，應(yīng)該限制ISDS機(jī)制的擴(kuò)張。限制的方式包括以正面清單的方式列舉出可以提交爭議解決機(jī)構(gòu)的事項。同時排除一些涉及到國家管理職責(zé)和國家根本利益的事項，比如，金融和知識產(chǎn)權(quán)的管理。目前較為熱門的第三方資助的方式是否會產(chǎn)生投資者濫訴的問題也值得研究。此外，對于仲裁機(jī)構(gòu)的選擇、仲裁員的選擇、仲裁規(guī)則的適用應(yīng)該要區(qū)別于純粹的商事仲裁，更多地平衡國家和私人利益。例如，傳統(tǒng)商事仲裁強(qiáng)調(diào)保密性，而涉及到國家的投資仲裁則需要滿足公開和透明度的要求。這些都可能是接下來談判的要點(diǎn)。

結(jié)語

作為事實(shí)上的東亞經(jīng)濟(jì)共同體的法律框架，《中日韓自貿(mào)協(xié)定》的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)具有一定的前瞻性。這種前瞻性不僅應(yīng)無縫對接中日韓投資保護(hù)的區(qū)域性需求，而且需要為引領(lǐng)東亞區(qū)域一體化發(fā)展提供制度支撐。在當(dāng)前《中日韓自貿(mào)協(xié)定》的投資專章談判中，中國自然可以考慮借鑒《中日韓投資協(xié)定》中投資章節(jié)的規(guī)定，同時應(yīng)有所超越，即應(yīng)該根據(jù)各國在國內(nèi)法和其他國際投資協(xié)定已經(jīng)作出的投資自由化和便利化程度，對《中日韓自貿(mào)協(xié)定》的投資專章作出調(diào)整，特別是應(yīng)將準(zhǔn)入前的國民待遇加負(fù)面清單制度納入在內(nèi)。

在ISDS機(jī)制問題上，《中日韓自貿(mào)協(xié)定》堅持前述定位，回應(yīng)ISDS的最新進(jìn)展，革新ISDS機(jī)制，增強(qiáng)制度的引領(lǐng)及示范性;細(xì)化規(guī)則，填補(bǔ)程序性漏洞，凸顯ISDS機(jī)制的公正與效益導(dǎo)向。應(yīng)采取與《中日韓投資協(xié)定》一樣的做法，尊重投資者對于爭端解決方式和仲裁機(jī)構(gòu)的選擇，限制ISDS管轄權(quán)的范圍，如關(guān)于最惠國待遇的例外，知識產(chǎn)權(quán)和金融監(jiān)管審慎措施的例外;應(yīng)設(shè)置磋商這一前置程序，在啟動ISDS之前，可以為投資者和東道國設(shè)置為期4至6個月的磋商程序;為了防止“投資”“投資者”“公平公正待遇”等相關(guān)定義被任意解釋導(dǎo)致ISDS機(jī)制管轄權(quán)的不斷擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)制定出一個可以被完全列舉的清單或者通過談判就某些有爭議的定義達(dá)成具有一致性的理解。通過建立案件初審制度遏制投資者濫用訴權(quán)，將一些敏感而且容易發(fā)生爭議的事項排除在ISDS機(jī)制適用范圍之外。同時建立仲裁上訴機(jī)制，使?fàn)幎朔侥軌蚓推洳粷M意的裁決進(jìn)行救濟(jì)，減少錯案率和增加裁決的一致性。

（本文系研究闡釋黨的十九大精神國家社科專項立項課題“一帶一路國際合作機(jī)制框架設(shè)計”的階段性成果，項目編號：18VSJ050;在本文寫作過程中，得到郭帥博士的幫助，他對本文的第一稿提出了很多好建議）

注釋

[1]《中華人民共和國外商投資法》第四條：“國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度?！?/p>

[2]韓國與美國之間的自貿(mào)協(xié)定KORUS Article 11.3.1-2分別要求一締約方給予另一締約方的投資者和投資國民待遇。日本參加的CPTPP Article 9.4.1-2分別要求一締約方給予其他任一締約方的投資者和投資國民待遇。

[3]RCEP本來涵蓋16個國家，包括中國、日本、韓國、印度、澳大利亞、新西蘭和10個東盟國家，印度于2019年11月初退出RCEP。

[4]See Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership （signed 8 March 2018）， https：//www.dfat.gov.au/sites/default/files/tpp-11-treaty-text.pdf， https：//www.dfat.gov.au/trade/agreements/not-yet-in-force/tpp/Pages/tpp-text-and-associated-documents， ['CPTPP']， Annex 9-B 3.（b）.

[5]CPTPP， Article 9.6.2.

[6]Comprehensive Economic and Trade Agreement Between Canada， of the One Part， and the European Union and its Member States， of the Other Part， Can.-Eur.， Oct. 30， 2016， 2017 O.J. （L 11） 66， Article 17.

[7]據(jù)估計，加拿大根據(jù)《北美自由貿(mào)易協(xié)定》支付了2.19億美元的損害賠償和解以及9500萬美元無法收回的法律費(fèi)用，退出投資仲裁對加拿大是有利的。

[8]從1982年與瑞典締結(jié)第一個雙邊投資協(xié)定開始直到1998年與巴巴多斯締結(jié)雙邊投資協(xié)定，中國對投資協(xié)定和ISDS機(jī)制采取的是比較保守的態(tài)度，只允許將“與征收的補(bǔ)償額有關(guān)的投資爭端”提交國際投資仲裁庭。而且這一時期簽訂的雙邊投資協(xié)定保留了“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先權(quán)”，對仲裁程序的適用進(jìn)行了嚴(yán)格限制。從與巴巴多斯締結(jié)投資協(xié)定開始，中國全面接受了ISDS機(jī)制尤其是ICSID的仲裁管轄權(quán)，接受將一切形式的投資爭端提交仲裁。

[9]在國際投資協(xié)定實(shí)踐中，利益拒絕是指締約一方保留拒絕給予另一締約方投資者投資協(xié)定項下部分或全部利益的權(quán)利，如果另一方投資者是由本國投資者或非締約方投資者，或無正常外交關(guān)系的第三方投資者所擁有或控制，且該投資者在另一締約方境內(nèi)未開展實(shí)質(zhì)性的商業(yè)活動。參見漆彤：《論國際投資協(xié)定中的利益拒絕條款》，《政治與法律》，2012年第9期。

[10]《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》，第二十一條，http：//treaty.mfa.gov.cn/tykfiles/20180718/1531877002117.pdf。

[11]《中華人民共和國政府和澳大利亞政府自由貿(mào)易協(xié)定》，第二十四條，http：//treaty.mfa.gov.cn/tykfiles/20181217/1545036854823.pdf。

[12]歐盟成員國或英國為被告國的案件總數(shù)為246，而作為原告國的案件總數(shù)為599：后者是前者的兩倍多。 在當(dāng)時的28個歐盟國家（包括脫歐之前的英國）中，有16個國家主要以索賠人的原籍國身份參與ISDS爭端。在歐盟看來，這一假設(shè)是合理的。

[13]美國作為被告國參與17起案件，而作為索賠人的本國涉入183起案件。基于該假設(shè)，應(yīng)該選擇促進(jìn)適用范圍廣泛的ISDS機(jī)制，這與事實(shí)相反。

[14]中日雙邊投資協(xié)定簽署于1988年;中韓雙邊投資協(xié)定簽署于1992年，2007年修訂;日韓雙邊投資協(xié)定簽署于2002年。

[15]《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關(guān)于促進(jìn)、便利及保護(hù)投資的協(xié)定》，第15.1條，http：//treaty.mfa.gov.cn/tykfiles/20180718/1531876124071.pdf。

[16]《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關(guān)于促進(jìn)、便利及保護(hù)投資的協(xié)定》，第15.2條。

[17]《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關(guān)于促進(jìn)、便利及保護(hù)投資的協(xié)定》，第15.7條。

[18]《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關(guān)于促進(jìn)、便利及保護(hù)投資的協(xié)定》，第15.3條。

[19]《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關(guān)于促進(jìn)、便利及保護(hù)投資的協(xié)定》，第15.6條。

[20]https：//www.mfat.govt.nz/en/trade/free-trade-agreements/agreements-under-negotiation/regional-comprehensive-economic-partnership-rcep/rcep-overview/.

[21]Rahimi Yunus， "RCEP talks to proceed without ISDS"， The Malaysian Reserve， Sep. 13， 2019; See ISDS victory： RCEP won't allow corporations to sue governments， https：//www.bilaterals.org/？isds-victory-rcep-won-t-allow&lang=en.

[22]"Suddenly， the world's biggest trade agreement won't allow corporations to sue governments"， https：//theconversation.com/suddenly-the-worlds-biggest-trade-agreement-wont-allow-corporations-to-sue-governments-123582.

責(zé) 編/肖晗題