李永然

解析

「調(diào)解」是ADR（替代糾紛解決方式）的核心組成部分（註1），中國大陸《仲裁法》於第51第1款前段規(guī)定：仲裁庭作出裁決前，可以先行「調(diào)解」；所以，大陸臺(tái)商發(fā)生民商事爭(zhēng)議約定在中國大陸仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，於仲裁程序進(jìn)行中，仍可運(yùn)用「調(diào)解」。

中國大陸《仲裁法》是採行「仲裁與調(diào)解相結(jié)合」，即「仲裁中調(diào)解」，這種制度有以下4個(gè)特點(diǎn)：

1.「調(diào)解程序」被包含在「仲裁程序」之中；

2.「仲裁」與「調(diào)解」是由「同一仲裁庭」主持進(jìn)行；

3.「調(diào)解結(jié)果」與「仲裁結(jié)果」效力等同；

4.「調(diào)解」不是「仲裁」的「前置程序」，也就是非仲裁的必經(jīng)程序（註2）。

臺(tái)商A公司在大陸仲裁機(jī)構(gòu)運(yùn)用「調(diào)解程序」應(yīng)注意下列問題：

（一）「仲裁調(diào)解」不同於「和解」

首先臺(tái)商須了解「仲裁調(diào)解」不同於「和解」。按大陸《仲裁法》第49條規(guī)定：當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁後，可以自行「和解」；達(dá)成「和解協(xié)議」的，可以請(qǐng)求「仲裁庭」根據(jù)「和解協(xié)議」作成「裁決書」，也可以撤回仲裁申請(qǐng)。所以，「仲裁中的和解」，是在「仲裁委員會(huì)」受理案件後，於「仲裁庭」作成「仲裁裁決」前，當(dāng)事人雙方自行在庭外達(dá)成「和解協(xié)議」，而解決爭(zhēng)議案件（註3）。

至於「仲裁中的調(diào)解」則是指在仲裁程序中，依「雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)」或「仲裁庭的自行決定」，在「仲裁庭」的主持下，雙方當(dāng)事人就「爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利義務(wù)」進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決雙方之爭(zhēng)議案件；此種「調(diào)解與仲裁相結(jié)合」的制度是大陸《仲裁法》的一個(gè)特點(diǎn)（註4）。

（二）仲裁調(diào)解的原則與技巧

其次，大陸臺(tái)商還要了解仲裁調(diào)解的原則與技巧，在調(diào)解原則方面，主要有四大原則：

1.當(dāng)事人雙方自願(yuàn)原則：調(diào)解程序的進(jìn)行，必須建立在當(dāng)事人自願(yuàn)的基礎(chǔ)上，不得有任何強(qiáng)迫；

2.合法原則：仲裁調(diào)解不論其活動(dòng)，或調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容都必須合法，不得違法國家的相關(guān)法律、法規(guī)，也不得損害「國家」、「集體」或「第三人」的合法權(quán)利；

3.仲裁程序中的調(diào)解應(yīng)由「仲裁庭」主持：「調(diào)解」是由「仲裁庭」的成員，以「調(diào)解員的身份」進(jìn)行程序；在調(diào)解程序結(jié)束後，都可以由「調(diào)解員的身份」恢復(fù)為「仲裁員的身份」。當(dāng)事人各方和仲裁員在調(diào)解程序中所作出過的、發(fā)表過的、承認(rèn)過的任何陳述或意見，均不能作為其後之仲裁程序中援引的依據(jù)（註5）。

至於調(diào)解技巧，主要在於「調(diào)解員」的表現(xiàn)，如果是有經(jīng)驗(yàn)的調(diào)解員，一定會(huì)注意以下技巧：

1.找準(zhǔn)關(guān)鍵點(diǎn)（issue）：調(diào)解員透過閱卷及詢問當(dāng)事人找出問題關(guān)鍵點(diǎn)並理出最終處理本案的方向；

2.準(zhǔn)確把握當(dāng)事人各方的核心利益；

3.擬訂「調(diào)解協(xié)議」時(shí)，應(yīng)注意該協(xié)議的特點(diǎn)（註6）。

（三）達(dá)成調(diào)解協(xié)議後的處理

臺(tái)商還須注意「調(diào)解」可能「不成」，也可能「達(dá)成」；如果是前者，則仲裁庭須進(jìn)行仲裁程序，並及時(shí)作成「仲裁裁決」（大陸《仲裁法》第51條第1款後段）。如果是後者，即調(diào)解達(dá)成協(xié)議，「仲裁庭」應(yīng)當(dāng)做成「調(diào)解書」或者根據(jù)「協(xié)議的結(jié)果」製作「裁決書」；而「調(diào)解書」與「裁決書」具有同等法律效力（大陸《仲裁法》第51條第2款）。

對(duì)於「仲裁調(diào)解書」筆者再提示大陸臺(tái)商三點(diǎn)：

1.「仲裁調(diào)解書」乃由「仲裁庭」製作，其內(nèi)容記載雙方當(dāng)事人間就爭(zhēng)議案件達(dá)成調(diào)解協(xié)議之內(nèi)容的法律文書；

2.此種調(diào)解書內(nèi)容包括：（1）寫明仲裁請(qǐng)求和當(dāng)事人協(xié)議的結(jié)果；（2）調(diào)解書由「仲裁員」簽名，並加蓋「仲裁委員會(huì)」印章（大陸《仲裁法》第52條第1款前段）。

3.仲裁調(diào)解書應(yīng)送達(dá)雙方當(dāng)事人（大陸《仲裁法》第52條第1款後段），並於經(jīng)「雙方當(dāng)事人」簽收後，即發(fā)生法律效力（大陸《仲裁法》第52條第2款）。

註1： 沈四寶撰：「從北仲的一個(gè)典型國際調(diào)解案看中國商事調(diào)解制度的特點(diǎn)」乙文，載北京仲裁第99輯，頁98，2017年6月第1版，中國法制出版社出版。

註2： 趙生祥主編：海峽兩岸商務(wù)仲裁制度比較研究，頁185～186，2010年9月第1版第1刷，法律出版社出版。

註3： 李廣輝、王瀚著：仲裁法，頁240，2011年8月北京第1版第1刷，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社出版。

註4： 李廣輝、王瀚著：前揭書，頁242。

註5： 李廣輝、王瀚著：前揭書，頁246。

註6： 沈四寶撰：前揭文，載前揭書，頁99～101。