吳貽伙

安徽省滁州市甲建筑安裝公司（下簡稱甲建筑公司）是一家民營企業(yè)，因違法出借資質(zhì)而攤上一樁借貸糾紛官司，不僅導(dǎo)致公司賬戶被查封，幾個工地被迫停工，好端端的企業(yè)處在了倒閉邊緣，而且原法定代表人還由于涉嫌拒不執(zhí)行判決裁定罪差點(diǎn)受到刑事追究。

8月25日，記者從安徽省檢察院了解到，安徽省高級法院采納檢察機(jī)關(guān)抗訴意見并予以改判后，該建筑公司原法定代表人鐘某已被作不起訴處理，所涉相關(guān)民事案件的執(zhí)行回轉(zhuǎn)目前正在進(jìn)行。

緣起：讓人掛靠“招來”上千萬債務(wù)

2012年4月，時某、金某甲與案外人金某乙三人商議，以時某名義借用甲建筑公司資質(zhì)，合伙投標(biāo)滁州市鳳陽縣府城鎮(zhèn)的一項(xiàng)工程，每人各占三分之一股份。中標(biāo)后，金某甲、金某乙和時某簽訂協(xié)議，約定金某甲、金某乙將股份轉(zhuǎn)讓給時某后退出合伙，并幫助時某協(xié)調(diào)資金，資金按2.1%的月利率支付利息，工程竣工驗(yàn)收后在工程款支付至60%時，由時某負(fù)責(zé)結(jié)清資金本息。

同年9月，時某與甲建筑公司簽訂了一份書面合同，約定甲建筑公司將鳳陽縣府城鎮(zhèn)的工程發(fā)包給項(xiàng)目承包人時某施工。之后，時某組建工程項(xiàng)目部進(jìn)行施工，金某甲則籌措資金借與時某施工。2012年8月至2014年5月，時某多次向金某甲借款本金合計(jì)1135萬元。2013年10月之前（此前借款合計(jì)850萬元），時某均按時支付利息，此后未再支付利息，也未歸還本金。

安徽省檢察院案件承辦人認(rèn)真聽取申請監(jiān)督人對于監(jiān)督事項(xiàng)的意見

2016年1月，時某按照金某甲的要求，在上述借款借條上補(bǔ)蓋了其私刻的案涉工程項(xiàng)目部印章。之后，金某甲向鳳陽縣法院提起訴訟，要求甲建筑公司與時某共同償還借款本金及利息。當(dāng)年8月，鳳陽縣法院就此案作出一審判決，對時某與金某甲形成借貸關(guān)系及1135萬元借款本金數(shù)額予以認(rèn)定，判決甲建筑公司與時某共同返還金某甲借款本金1135萬元并支付相應(yīng)利息。

甲建筑公司不服一審判決提出上訴。2017年2月，滁州市中級法院經(jīng)審理認(rèn)為，甲建筑公司未能提供有效證據(jù)證明金某甲與時某惡意串通損害其利益，遂判決駁回上訴，維持原判。二審判決后，金某甲向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院查封了甲建筑公司賬戶，并從該公司其他在建工程賬戶上劃扣1000多萬元。同時，公安機(jī)關(guān)以甲建筑公司法定代表人鐘某涉嫌拒不執(zhí)行判決裁定罪立案偵查，并采取逮捕強(qiáng)制措施。后當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)就鐘某案提起公訴。

甲建筑公司不服二審判決，向安徽省高級法院申請?jiān)賹彙?018年8月，安徽省高級法院裁定駁回該公司的再審申請。該公司仍不服，向滁州市檢察院申請監(jiān)督。滁州市檢察院審查認(rèn)為，法院二審判決適用法律確有錯誤，提請安徽省檢察院抗訴。

監(jiān)督：精準(zhǔn)抗訴讓刑民案件都“峰回路轉(zhuǎn)”

安徽省檢察院第六檢察部副主任張克德是這起提請抗訴案件的承辦人，他在審查該案時了解到，此案二審判決生效后，甲建筑公司幾個在建工程賬戶都已被查封，相關(guān)工地被迫停工，加之公司法定代表人鐘某因涉嫌拒不執(zhí)行判決裁定罪被逮捕，導(dǎo)致該公司正常經(jīng)營無法開展，面臨著倒閉的風(fēng)險。

“本案原審判決是否正確，不僅涉及該企業(yè)的生死存亡問題，而且事關(guān)其法定代表人鐘某能否被定罪處罰，因此對該案的處理必須做到精準(zhǔn)?！睆埧说抡f。

案件辦理過程中，張克德一方面前往案發(fā)地向該案執(zhí)行法院了解執(zhí)行情況，向鐘某涉嫌拒不執(zhí)行判決裁定罪承辦檢察官了解刑事案件辦理進(jìn)展情況，并與執(zhí)行法院、工程發(fā)包方和時某一起研究下余工程款的執(zhí)行方案，以最大限度降低案件對企業(yè)經(jīng)營活動的不利影響。另一方面，主持召開公開聽證會和專家論證會，認(rèn)真聽取各方意見。此后，張克德又將此案提交檢察官聯(lián)席會議進(jìn)行充分討論，取得了一致意見。

2019年5月30日，安徽省檢察院以滁州市中級法院的二審民事判決適用法律確有錯誤為由，向安徽省高級法院提出抗訴?？乖V理由圍繞甲建筑公司是否應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任這一爭議焦點(diǎn)展開。安徽省檢察院認(rèn)為，時某并非甲建筑公司職工，其系借用該公司資質(zhì)承包工程，向金某甲借款的行為不是職務(wù)行為;時某系以個人名義借款，后補(bǔ)蓋的項(xiàng)目部印章系其私刻，甲建筑公司對其借款并不知情，沒有共同借款的合意，不構(gòu)成共同借款;金某甲出借款項(xiàng)前明知時某系掛靠經(jīng)營，也明知借款人是時某個人，在時某不能償還借款后要求時某在借條上補(bǔ)蓋項(xiàng)目部印章，意圖將債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給甲建筑公司，因此，金某甲不符合表見代理中善意第三人的條件，時某的借款行為不構(gòu)成表見代理。

安徽省檢察院提出抗訴后，安徽省高級法院亦裁定提審此案。其時，鐘某拒不執(zhí)行判決裁定一案已在鳳陽縣法院開庭審理，但尚未作出判決。獲悉檢察機(jī)關(guān)已就民事判決提出抗訴后，2019年7月19日，鳳陽縣法院對鐘某取保候?qū)彙?/p>

2020年3月30日，安徽省高級法院就此起抗訴案作出判決，采納檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見，決定撤銷原二審判決，變更原一審法院作出的民事判決為“被告時某償還原告金某甲借款本金1135萬元并支付相應(yīng)的利息”，并駁回金某甲的其他訴訟請求。

基于安徽省高級法院的上述判決，辦理鐘某拒不執(zhí)行判決裁定一案的鳳陽縣檢察院決定撤回起訴。6月5日，鳳陽縣檢察院以鐘某不構(gòu)成犯罪為由，作出不起訴決定。幾天后，鐘某申請國家賠償。8月12日，相關(guān)單位決定賠償鐘某11.6萬余元。

在此期間，甲建筑公司向法院申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)，鳳陽縣法院裁定金某甲返還甲建筑公司1075萬余元及孳息。目前，該執(zhí)行回轉(zhuǎn)尚未執(zhí)行到位。

思考：審查“掛靠”糾紛案件應(yīng)把握三要點(diǎn)

記者在采訪中了解到，我國建筑市場上，實(shí)際施工人借用其他建筑企業(yè)資質(zhì)承攬工程的現(xiàn)象屢禁不止，不僅擾亂了建筑市場秩序，而且由此產(chǎn)生的大量經(jīng)濟(jì)糾紛，也擠占了司法資源，一定意義上影響著社會穩(wěn)定，必須引起重視。

據(jù)安徽省檢察院第六檢察部檢察官助理魏少敏介紹，掛靠經(jīng)營過程中，實(shí)際施工人不可避免地會對外借款、賒購建筑材料、租賃設(shè)備等，一旦實(shí)際施工人不能履行付款義務(wù)，第三人往往就想方設(shè)法讓出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。而在司法實(shí)踐中，法院一般都會判決建筑施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，有的是以實(shí)際施工人的行為系職務(wù)行為或者表見代理行為為由，有的則以實(shí)際施工人與建筑施工企業(yè)是共同行為為由，有些判決在認(rèn)定上述行為性質(zhì)時對證據(jù)的要求較寬、判決建筑施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任較為隨意。一些建筑企業(yè)特別是民營企業(yè)，因被判承擔(dān)巨額債務(wù)而陷入困境，甚至面臨著倒閉。

“建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)的行為，當(dāng)然應(yīng)受到行政處罰，并且應(yīng)通過加強(qiáng)行政監(jiān)管力度等方式解決，但不能因其行為的行政違法性就判決其承擔(dān)不應(yīng)由其承擔(dān)的民事責(zé)任。”魏少敏說。

工程建設(shè)中，無論是建筑施工企業(yè)自己施工，還是實(shí)際施工人借用資質(zhì)施工，均會成立工程項(xiàng)目部，由工程項(xiàng)目部組織施工。張克德為此從檢察機(jī)關(guān)如何審查判斷的角度提出了自己的建議，“檢察機(jī)關(guān)在審查此類案件時，要特別注意甄別工程項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人、經(jīng)辦人的身份及其與建筑施工企業(yè)的關(guān)系”。

張克德認(rèn)為，首先要注意審查項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人的行為是否屬于職務(wù)行為。這要從項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人與建筑施工企業(yè)是否具有勞動關(guān)系等方面進(jìn)行判斷。

其次，要注意審查項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人、經(jīng)辦人的行為是否構(gòu)成表見代理。這要從簽訂借款等相關(guān)合同時，第三人（債權(quán)人）是否有理由相信項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人的行為能夠代表建筑施工企業(yè)、項(xiàng)目部經(jīng)辦人的行為能夠代表項(xiàng)目部等來判斷。

第三，要注意審查建筑施工企業(yè)是否為共同行為主體。這要從交易行為發(fā)生時，是否有證據(jù)表明建筑施工企業(yè)與項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人是共同的合同主體來判斷。“不過，在借用資質(zhì)糾紛案件中，能夠?qū)⒔ㄖ┕て髽I(yè)認(rèn)定為共同主體的不多，更多的是認(rèn)定為表見代理?！?/p>

張克德還結(jié)合自己所承辦的這起抗訴案件提醒說，檢察機(jī)關(guān)提出監(jiān)督意見后，要注意跟蹤法院審理情況，通過出席再審法庭、與審判人員進(jìn)行聯(lián)系溝通、列席審判委員會等途徑，充分闡述檢察機(jī)關(guān)意見，以提升監(jiān)督效果。

編輯：鄭賓? 393758162@qq.com