王蒙

摘?要：我國是海員的派出大國，外派船員的人身損害賠償糾紛在海事司法審判中占有重要的比例。外派船員在工作期間導致其遭受人身傷亡損害賠償問題通常是船員關注的重點問題，在自由海員和自有海員兩種的模式中會有不同法律關系、責任主體以及責任承擔形式。船員的派出機構和外籍船東在不同的法律關系中存在不同的賠償責任，兩者的賠償在自有海員模式中，除了醫(yī)療費用等的實際支出是可以同時存在的。

關鍵詞：外派船員;人身傷亡;損害賠償

一、法律適用

船員在外派時受到人身傷亡所運用到的我國法律主要包括兩個方面的法律，一方面是私法領域，另一方面是公法與社會保障法領域。由于外派船員是在外籍船舶工作，因而存在涉外關系法律適用問題，船員選擇不同的訴因會適用不同的法律，下面筆者分別進行論述。

1.雇傭關系

外派船員和境外船東如果在雇傭合同中約定了管轄權，根據(jù)最高院關于適用《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）若干問題的解釋（一）第六條[1]的規(guī)定，只有在我國的法條明文規(guī)定了可以由當事人自己協(xié)議選擇適用法律的時候當事人的約定才有效。鑒于，我國法律并沒有規(guī)定涉及勞動者權益的合同可以協(xié)議選擇法律適用，所以外派船員和境外船東的管轄權約定是無效的。

依據(jù)《法律適用法》第四十三條[2]的規(guī)定，外派海員和境外船東之間勞動糾紛的法律適用就存在勞動者工作地、用人單位主營業(yè)地或勞務派出地三種情況。一般情況下，由于海員工作于船上，船舶在航行中沒有固定的地點，因此外派海員的工作地難以確定。用人單位主營業(yè)地一般是外籍船東所在地，外籍船東在一般為了規(guī)避本國的更高的勞動者福利的規(guī)定而從外國雇傭船員，因而不后悔主動適用本國法。而外派船員由于在外國法的適用和查明上存在障礙，因而也不會主動適用外國法，因而用人單位的主營業(yè)地法律難以得到適用。[3]最終會導致適用的為勞務派出地法律，即中國法。

在中國法下，就海上人身傷亡案件，屬于《海商法》調(diào)整的，首先適用《海商法》;《海商法》沒有規(guī)定的，首先適用《侵權責任法》，其次適用《人身損害賠償司法解釋》?！盵4]

2.侵權關系

外派船員在工作中造成了自己的人身傷亡，如果選擇侵權作為訴因，根據(jù)《法律適用法》第四十四條[5]，應該適用侵權行為地法律，當事人也能夠通過協(xié)議進行選擇所適用的法律。因此，在外派船員的人身傷亡中，侵權行為地的不一致會導致法律適用上的不同，應該在具體的案件中，根據(jù)每個案件的侵權行為實施地或者結果發(fā)生地來判斷應該適用的法律。

二、責任主體

船員被派到外籍船舶，當其在海上工作時受到了人身損害對這類案件的處理十分復雜，并且依據(jù)外派船員和外派機構簽訂勞動合同與否，分為自由海員和自有海員兩類。當外派船員和外派機構之間不存在勞動合同，外派機構在這一關系中一般與外派船員存在服務合同關系這類外派船員屬于自由海員。外派機構和中國船員存在船員勞動合同，外派機構和外籍船東簽訂船員租用合同，在這種情形下，外派海員通常被稱作自有海員。[6]在這兩種不同的形式下會導致不同的賠償問題，以下就兩種模式分述之：

1. 自由海員外派下責任的承擔主體

（1）外派機構責任

自由海員模式中外派海員和外派機構屬于服務合同關系。根據(jù)《船員服務管理規(guī)定》第二十條[7]的規(guī)定，在船員發(fā)生人身傷亡的時候，船員服務機構負有協(xié)助完成善后工作的義務。依據(jù)《海員外派管理規(guī)定》第三十六條[8]的規(guī)定，外派機構在外籍船東沒有履行義務的時候，具有處理緊急情況保護外派船員的義務。

從上述法條可以得知，在外派海員和外派機構存在服務合同關系時，船員服務機構在一般情況下不對外派海員傷亡承擔實質上的責任，但是如果在發(fā)生緊急情況時時，境外船東沒能夠及時處理處理緊急情況，為了保護外派船員的利益，船員服務機構需要采取措施防止外派船員的利益收到損失，因此船員服務機構所承擔的責任不是第一性的，屬于一種補充責任。[9]

（2）實際用工單位（外籍船東）責任

在自由海員這一模式下，船員和外派機構間是船員服務關系，外派機構在船員人身傷亡時承擔的是補充責任，船員無法直接向外派機構索賠，但是船員可以依據(jù)其和外籍船東的雇傭關系向外籍船東索賠。

在勞動關系中，用人單位需要繳納工傷保險，但是這一規(guī)定僅適用于我國境內(nèi)的企事業(yè)單位。但是在自由海員模式下，用人單位是外籍船公司，其無須承擔我國法律下的繳納工傷保險的義務。因此外派船員在工作中造成了自己的人身傷亡，沒有工傷保險賠償?shù)膯栴}，只需要按照民事賠償來處理。[10]依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第十一條[11]的規(guī)定外派船員在工作中受到人身傷亡的，應該由其雇主也就是境外船東承擔賠償責任。

2. 自有海員外派下責任的承擔主體

（1） 外派機構責任

勞動法理論認為，用人單位支付了約定工資，如果用人單位不存在過錯，雇員受害是勞動風險的正常后果，應作為工傷事故賠償，適用工傷保險標準進行賠償是通過工傷保險轉嫁和分散風險，這有利于用人單位和勞動者的利益平衡，促進勞動力市場的發(fā)展。

在自有海員模式下外派機構和船員訂立勞動合同，外派機構屬于用人單位其有義務為勞動者投保工傷保險。依據(jù)《人身損害賠償案件司法解釋》第十二條第一款[12]規(guī)定，勞動者在工作中造成人身傷亡應該依據(jù)《工傷保險條例》處理。此時存在兩種情況：一是外派機構依法投保工傷險，船員或其近親屬應該依據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，向社會保險機構申請理賠;二是外派機構沒有依法投保工傷保險，船員或者近親屬可以依據(jù)《工傷保險條例》第六十二條第二款[13]規(guī)定要求外派機構依據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定的標準賠付。

（2） 用工單位責任

船員在取得工傷保險的賠償后，與外派機構基于勞動合同關系的權利義務終止。但勞務合同的實際用工人（國外的實際船舶所有人），對于勞動者來說，屬于用人單位之外的第三人，根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第十二條[14]規(guī)定，其責任和義務與用人單位投保工傷險所得賠償是并不排斥的，原告可以再次要求該實際用工人依其過錯進行人身損害賠償。因此，船員在取得工傷保險的賠償后，仍然可以依據(jù)侵權法律關系向實際用工人也就是外籍船東索賠。

（3）案例分析

在王親武等與大連英鴻勞務服務有限公司海上人身損害責任糾紛上訴案[15]中，王親武以侵權之訴起訴其實際用工人春億漁業(yè)股份有限公司（外籍船東）獲得了法院的支持，并且駁回了其要求大連英鴻勞務服務有限公司承擔連帶責任的訴訟請求。法院認為該案中王某某和英鴻公司屬于勞務代理合同關系，因為單純的職業(yè)介紹本身是不需要和勞動者簽訂勞動合同。所以英鴻公司與王親武是勞務派遣關系，而不是單純的介紹人關系。所以王親武應該屬于自有船員外派。在王某某受傷以及受害后的治療中，英鴻公司不存在過錯，此時英鴻公司由于無過錯所以不需要與春億漁業(yè)股份有限公司共同承擔責任。在法院的判決中，山東省高院并沒有就英鴻公司未為王親武投保工傷保險以及人身意外險問題作出認定，法院認為在本案中王親武選擇的訴因是侵權，在侵權之訴下無須考慮工傷保險問題，故英鴻公司也不需要依據(jù)《工傷保險條例》賠付王親武工傷保險待遇項目和費用。

在陳付安等訴南陽市國際經(jīng)濟技術合作有限公司等海上人身損害賠償糾紛[16]再審案中，法院認定陳某某與南陽公司之間簽訂的合同書約定派遣陳某某到公海從事漁業(yè)捕撈工作，但南陽公司不具備外派船員資質。山東省高院認為當事人以侵權為訴因起訴，一審法院著重認定合同效力是不正確的，在二審與再審中都規(guī)避了對合同效力的認定。法院認為南陽公司的行為違反相應法律規(guī)定，具有嚴重過錯，與陳某某死亡存在因果關系，需要承擔相應的民事賠償責任。進國公司為侵權責任人，首先要對陳某某死亡，承擔民事賠償責任。最終法院認為外派單位南陽公司與實際用工人進國公司為共同侵權人、對陳某某的死亡共同承擔連帶賠償責任。

三、責任的承擔

在外派船員人身傷亡的人身損害賠償問題上有不同的責任承擔者，那么對于工傷保險賠償、外派機構的賠償、實際用工人外籍船舶的賠償，這三種不同的賠償之間的關系如何呢？船員可否同時主張兩種或者三種賠償。在自由船員與自有船員兩種不同的模式下是不盡相同的。

1.自由船員模式責任的承擔

在自由船員外派的模式下，外派機構作為服務機構沒有義務為船員投保工傷保險，實務中外派機構在這種情況下為船員投保工傷保險的少之又少。而外籍船舶由于不受我國《工傷保險條例》約束也不會為外派船員投保工傷保險，因此在自由船員外派模式下不存在工傷賠償。外派機構一般不對外派海員傷亡承擔實質上的責任，如果外籍船東沒有及時履行自己的義務，船員服務機構會承擔一定的補充責任。這一問題在上文已有論述，在此便不再贅述。

由上述可知，在自由船員外派的模式下，外派船員人身損害賠償索賠受到了嚴重限制，外派船員受損害時只能依據(jù)人身傷亡賠償規(guī)定向外籍船東索賠，船員服務機構只有在例外情況下承擔補充責任。

2.自有船員模式責任的承擔

在自有船員模式中，船員能夠獲得工傷保險賠償（或外派機構依據(jù)《工傷保險條例》予以賠償）以及從用工單位處獲得侵權賠償，那么這兩份賠償是否可以同時請求是值得思考的問題。外派船員依據(jù)不同的法律規(guī)定向派出機構和外籍船東提出索賠屬于兩種不同的法律關系。同一法律關系下，侵權責任和合同責任競合或者兩種侵權責任競合時，當事人應當擇一起訴;但如果是不同的法律關系主體間的責任，無論是侵權責任與合同責任，還是一種侵權責任與另一種侵權責任，當事人都可以分別起訴。依據(jù)《人身損害賠償解釋》第十二條[17]的規(guī)定用人單位的賠償與實際侵權人的賠償應該是邏輯上的并列關系。

在自有船員外派的模式下，一方面，外派船員作為勞動者在外籍船舶工作，其在勞動中遭受的人身損害應該屬于工傷，可以享受工傷保險的賠償。另一方面，船員在外籍船舶工作受到損害境外船東不屬于勞動合同一方當事人，屬于第三人，如果外派船員工作過程中造成的自身損害是因為外籍船東的侵權導致的，構成第三人侵權。[18]依據(jù)《工傷保險條例》所得賠償是社會保障法領域的賠償，應該屬于公權范疇，而依照民事侵權請求第三方賠償屬于私權范疇，二者應并行不悖。所以外派船員獲得工傷保險賠償之后仍然有權要求境外船東承擔人身損害賠償責任，這是于法有據(jù)于理可行的。

但是依據(jù)損失補償?shù)拿袷略瓌t，損害賠償是為了彌補損失，任何人都不能從其受損害的行為中獲益，所以如果既允許船員獲得工傷保險賠償后又從外籍船東處獲得人身損害賠償會導致船員所獲得的損害賠償大于其實際損害，有違民法理論。依據(jù)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第八條第二款以及第三款[19]的規(guī)定船員可以同時請求工傷賠償以及第三人的侵權人身損害賠償，但是其中的醫(yī)療費除外。所以船員可以在取得工傷保險的賠償后可以依據(jù)侵權法律關系向用工單位主張賠償，但是醫(yī)療費等實際支出除外。

[注釋]

[1]最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）第六條：“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當事人可以選擇涉外民事系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效。”.

[2]《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十三條：“勞動合同，適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。”.

[3]程俊明.關于我國外派海員傷亡賠償法律適用的探討.武漢海事法院微信公眾號.網(wǎng)址：https：//mp.weixin.qq.com/s？__biz=MzA4OTcwOTQ5OA%3D%3D&idx=2&mid=400285753&sn=1aed306053eafe4889079875b802813d.

[4]劉貴祥：在全國海事審判工作會議上的總結講話，最高院網(wǎng)站http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4863.html，最后訪問2020年7月17日09：34：17.

[5]《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十四條：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”.

[6]同注3.

[7]《船員服務管理規(guī)定》第二十條：“船員發(fā)生失蹤、死亡或者其他意外傷害的，船員服務機構應當配合船員用人單位做好相應的善后工作?！?

[8]《海員外派管理規(guī)定》第三十六條：“海員外派機構應當與境外船東共同做好突發(fā)事件的處置工作。當境外船東未能及時全面履行突發(fā)事件責任時，海員外派機構應妥善處理突發(fā)事件，避免外派海員利益受損。”.

[9]同注3

[10]王欣：涉及勞動關系的船員人身傷亡損害賠償法律適用[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2012，05：69-74.

[11]《人身損害賠償司法解釋》第十一條：“雇員在從事雇傭活中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償?！?

[12]《人身損害賠償司法解釋》第十二條：“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。”.

[13]《工傷保險條例》第六十二條第二款：“依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！?

[14]同注13.

[15]民事判決書（2014）魯民四終字第100號.

[16]民事判決書（2013）魯民再字第5號.

[17]同注13.

[18]張金蕾：我國外派船員權利保護法律問題研究[J].遼寧大學學報（哲學社會科學版），2014，42（03）：123-131.

[19]《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第八條第三款：“職工因第三人的原因導致工傷，社會保險經(jīng)辦機構以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經(jīng)支付的醫(yī)療費用除外?！?

（作者單位：大連海事大學，遼寧 大連 116000）