成敏

摘 要：在公法領(lǐng)域中，比例原則素有“帝王原則”的地位。其基本內(nèi)涵不應(yīng)拘于傳統(tǒng)的“二階理論”或“三階理論”，將目的正當(dāng)性納入比例原則更符合法律的實(shí)質(zhì)正義。比例原則的核心價(jià)值是平衡行政目的、手段與其損害的公民權(quán)利，因而，適用比例原則的關(guān)鍵在于把握這一平衡臨界點(diǎn)。結(jié)合具體法律條文分析，《行政強(qiáng)制法》第四十三條第一款采用二分法的模式設(shè)定上遵循比例原則，但實(shí)施過(guò)程中因條款內(nèi)容的不確定性，產(chǎn)生了分歧。為此，在探尋《行政強(qiáng)制法》第四十三條第一款的意旨是保障公民的休息權(quán)后，運(yùn)用體系解釋并結(jié)合實(shí)務(wù)中判定思路厘出此條款適用路徑。

關(guān)鍵詞：比例原則;行政強(qiáng)制執(zhí)行;《行政強(qiáng)制法》第四十三條第一款

一、問(wèn)題的提出

發(fā)端于德國(guó)的比例原則最初出現(xiàn)于警察法內(nèi)，隨后才發(fā)展為公法領(lǐng)域的原則。縱觀比例原則的發(fā)展，關(guān)于比例原則的內(nèi)涵產(chǎn)生了三種學(xué)說(shuō)。這三種學(xué)說(shuō)的最小公分母為最小侵害原則與狹義比例原則。可見(jiàn)，比例原則不僅強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)所采取手段的最小侵害性，同樣注重行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政目的與其所造成的權(quán)利損害也應(yīng)平衡。

作為合理行政的精細(xì)化要求，比例原則充滿(mǎn)理性，若能有效貫徹，可為法治政府建設(shè)補(bǔ)上關(guān)鍵一環(huán)。比例原則考驗(yàn)的是對(duì)理性的思考，如同法律之追求正義一般，容易變成形而上學(xué)的事物。為了把握比例原則中的行政目的及手段與其所造成損害的限度，我們可以考察具體法律條文?！吨腥A人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》[1]第四十三條第一款（以下簡(jiǎn)稱(chēng)四十三條第一款）規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外”這一條款的出臺(tái)得到了眾多學(xué)者的擁躉，因?yàn)樵摋l款凸顯了公民權(quán)利的保護(hù)與行政權(quán)行使的比例關(guān)系。然而，究于諸多成因，實(shí)務(wù)中四十三條第一款的適用存有異議。四十三條第一款“夜間”、“法定節(jié)假日”、“情況緊急”的內(nèi)涵周延性并不固定，操作起來(lái)無(wú)標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致了同案異判的情形。有遵于此，為了既幫助行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行有效實(shí)施又可充分保障群眾相應(yīng)權(quán)利將可能產(chǎn)生的官民矛盾扼殺于搖籃之中，我們應(yīng)當(dāng)探究四十三條第一款中的適用，進(jìn)而明晰比例原則的適用限度。

二、比例原則的內(nèi)涵

（一）比例原則內(nèi)涵的爭(zhēng)議

在比例原則得到法律的認(rèn)可逐漸并上升為法律基本原則的過(guò)程中，學(xué)界對(duì)比例原則的內(nèi)涵出現(xiàn)了分歧。比例原則具有多層次的內(nèi)涵，不同學(xué)者觀點(diǎn)并不一致，主要有比例原則的“二階理論”[2]、“三階理論”[3]以及“四階理論”[4]。首先介紹最為經(jīng)典“三階理論”比例原則，因?yàn)椤岸A理論”與“四階理論”的出現(xiàn)是“三階理論”形成之后，是學(xué)者基于“三階理論”的反思與發(fā)展。“三階理論”囊括了三個(gè)子原則分別是妥當(dāng)性原則、必要性原則、比例性原則（或稱(chēng)狹義的比例原則）。妥當(dāng)性原則指法律條文能促進(jìn)立法目的達(dá)成;必要性原則是指妥當(dāng)性原則獲得肯定以后，在所有能夠達(dá)成立法目的之方式中，必須選擇對(duì)人民權(quán)利最少侵害的方法;比例性原則是指一個(gè)措施的限度，達(dá)成必要的目的范圍外，不能侵犯人民權(quán)利。在“三階理論”愈發(fā)流行之際，有學(xué)者對(duì)它提出質(zhì)疑。著名學(xué)者P.Lerche認(rèn)為比例原則的主要作用在于制止過(guò)度的侵犯人權(quán)，它的必要性原則與比例性原則已彰顯這一價(jià)值，妥當(dāng)性原則已非比例原則之必需，因此主張比例原則的“二階理論”。在“二階理論”、“三階理論”的比例原則漸成主流學(xué)說(shuō)之際，有學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)“三階理論”的比例原則在規(guī)范結(jié)構(gòu)上并不包括目的正當(dāng)性原則，但隨著時(shí)代環(huán)境的變化，目的正當(dāng)是公權(quán)力行為正當(dāng)?shù)那疤?，將“目的正?dāng)性原則”納入比例原則之中從而確立“四階理論”比例原則，有利于限制立法者、行政者的目的設(shè)定裁量，有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，充分保障人權(quán)。[5]

（二）比例原則內(nèi)涵的選擇

通過(guò)展示比例原則的內(nèi)涵爭(zhēng)議，我們發(fā)現(xiàn)“二階理論”、“三階理論”、“四階理論”三種觀點(diǎn)都將必要性原則與比例性原則，指向?yàn)楸壤瓌t不可或缺的部分，亦即最小侵害性、行政目的與公民受損的權(quán)利成比例性。既然冠之以原則，比例原則勾連整部法律乃至現(xiàn)存法律體系，在內(nèi)涵上的選擇上要考慮其必需性，所以說(shuō)上述的三種比例原則理論我們審慎選用。若單是在法律適用階段考慮比例原則，“二階理論”的比例原則即可。因?yàn)檫@一階段不用造法，不用考慮適用的法律是否妥當(dāng)，更不能質(zhì)疑法律制定目的的正當(dāng)性，只需要依法而行。但若將比例原則視為法律制度的一項(xiàng)基本原則，“四階理論”的比例原則最能彰顯比例原則的功能。

首先，“四階理論”中的“妥當(dāng)性原則”其核心內(nèi)容是目的導(dǎo)向，要求制定法能夠得到遵照?qǐng)?zhí)行即法律規(guī)范必須能幫助行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。確保法律得以實(shí)施所蘊(yùn)含的法學(xué)原理是考察法律的有效性。所謂法律的有效性是指法律設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)得到尊重與認(rèn)可，同時(shí)法律必須由執(zhí)法機(jī)構(gòu)付諸實(shí)施。[6]比例原則所追求的目的、手段與所損害權(quán)利平衡，其中采取的強(qiáng)力法律手段是要有足夠的目的做支撐的，但前提是這些手段要有實(shí)現(xiàn)目的的可能，至少是能部分實(shí)現(xiàn)。所以說(shuō)，妥當(dāng)性原則并非是必要性原則的邏輯前綴，必要性原則中選擇對(duì)人民權(quán)利最小侵害的方式是在已有法律方式中進(jìn)行選擇，并未考慮法律創(chuàng)制的方式中能否實(shí)現(xiàn)法律目的。其次，“四階理論”的目的正當(dāng)性原則意在法律的設(shè)定階段融入比例原則的價(jià)值，有利于限制立法者的裁量權(quán)，使行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)不喪失正當(dāng)性。再者，《行政強(qiáng)制法》第五條[7]要求行政強(qiáng)制的設(shè)定要適當(dāng)已明確要求行政強(qiáng)制不僅需要實(shí)施符合比例，在設(shè)定行政強(qiáng)制時(shí)也應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。申言之，在考察比例原則的內(nèi)涵時(shí)發(fā)現(xiàn)“四階理論”的比例原則在法律設(shè)定階段便持審慎態(tài)度，真正實(shí)現(xiàn)維護(hù)行政目的和保護(hù)公民權(quán)利之間掌握平衡，“四階理論”不僅理論完整、邏輯充分，更符合新時(shí)期的法治建設(shè)要求。

三、 《行政強(qiáng)制法》第四十三條第一款適用比例原則的困境

比例原則要求行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法手段要與其損害的公民權(quán)利成比例，客觀來(lái)說(shuō)這種標(biāo)準(zhǔn)較為抽象，且難以把握。因而，可以通過(guò)界定四十三條第一款賦予行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法寬度與其損害公民權(quán)利的廣度，以探究其比例關(guān)系。然而，實(shí)務(wù)中對(duì)四十三條第一款“夜間”、“法定節(jié)假日”“情況緊急”的理解產(chǎn)生了爭(zhēng)議。為了使法律秩序規(guī)范化與確定性，人類(lèi)需要法律概念但法律概念不可能與客觀事物完全對(duì)應(yīng)，只是描述事物的典型特征。[8]依據(jù)法律概念內(nèi)容確定性程度劃分，法律概念有確定性概念與不確定概念之分，不確定概念又有經(jīng)驗(yàn)性概念與價(jià)值性概念之分。經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念，又被稱(chēng)之為描述性、事實(shí)性不確定法律概念，是指純粹以現(xiàn)實(shí)世界中原則上可以用感官或其它方式經(jīng)驗(yàn)化的客體作為指稱(chēng)的對(duì)象，這種不確定法律概念通常被認(rèn)為可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)法則一義性解決，依此標(biāo)準(zhǔn)夜間與法定節(jié)假日屬于經(jīng)驗(yàn)性概念。[9]經(jīng)驗(yàn)性的概念雖有認(rèn)知但并未形成共識(shí)，實(shí)務(wù)中對(duì)“夜間”、“法定節(jié)假日”有基本的認(rèn)知，但就其具體范圍而言，存有爭(zhēng)議。而“情況緊急”受行政機(jī)關(guān)主觀評(píng)價(jià)，系由行政機(jī)關(guān)自主裁量又無(wú)相應(yīng)的行政裁量基準(zhǔn)，因此，適用過(guò)程中容易產(chǎn)生分歧。

四、《行政強(qiáng)制法》第四十三條第一款適用比例原則的路徑

（一）“夜間”的界域

四十三條第一款旨在維護(hù)公民休息權(quán)與行政目的的均衡，因而我們需要厘清它所保障公民休息權(quán)的廣度。需要注意地是，我國(guó)憲法中規(guī)定的休息權(quán)條款是防止勞動(dòng)者面臨長(zhǎng)時(shí)間工作壓榨而給與勞動(dòng)者的保護(hù)。從中可窺探到的是，我國(guó)在談?wù)撔菹?quán)時(shí)所使用的參照對(duì)象是“工作時(shí)間”，照此邏輯順延四十三條第一款中的“夜間”、“法定節(jié)假日”應(yīng)當(dāng)理解成公民普遍的非工作時(shí)間。按照社會(huì)普遍的工作時(shí)間，每日八小時(shí)工作制是最為常見(jiàn)的，那么四十三條第一款中的“夜間”界域?yàn)榱硗獾氖r(shí)時(shí)間嗎？帶著疑慮，筆者在北大法寶上收集關(guān)涉《行政強(qiáng)制法》四十三條的案例共有77例，其中，涉及第一款的有69例，另外8個(gè)則僅牽涉第二款。在這69個(gè)案例中，提及四十三條第一款的為42例，而一四十三條第一款為裁判要旨或者闡釋了四十三條第一款的為31個(gè)。闡述了“夜間”范圍的為14例，“法定節(jié)假日”的為7例，“情況緊急”的為10例。需要說(shuō)明的是，69個(gè)案例中真正能說(shuō)明問(wèn)題的只有31個(gè)，其它的案例中要么只是出現(xiàn)了《行政強(qiáng)制法》第四十三條，法院并未回應(yīng);要么壓根就不是《行政強(qiáng)制法》的范疇，比如屬于《行政處罰法》的范疇;還有的是同一行政行為影響下不同當(dāng)事人單獨(dú)訴訟。在詳細(xì)查看了法院的判決理由后發(fā)現(xiàn)法院對(duì)“夜間”的解釋主要有兩種認(rèn)定思路，一是以日出日落作為劃分白日與夜間。如“王文東訴遼寧省義縣人民政府強(qiáng)制拆除房屋案”[10]中闡釋?zhuān)骸疤炝梁髮?shí)施強(qiáng)制拆除，并不違法法律規(guī)定”;二是參照相關(guān)法律規(guī)定，即參照其他法律關(guān)于夜間的規(guī)定。如“龍門(mén)縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局與龍門(mén)縣大新裝飾工程有限公司強(qiáng)制糾紛上訴案”[11]中，法院認(rèn)為《行政強(qiáng)制法》第四十三條條第一款可以參照《中華人民共和國(guó)環(huán)境噪聲污染防治法》第六十三條的規(guī)定：“夜間”指晚十點(diǎn)至晨六點(diǎn)之間的期間。加之上文分析了四十三條第一款所保護(hù)的休息權(quán)為公民普遍的非工作時(shí)間，即公民普遍的下班休息時(shí)間。自此我們已發(fā)現(xiàn)了實(shí)務(wù)與理論中對(duì)于“夜間”范圍的判定有三種思路。

本文贊同將四十三條第一款“夜間”認(rèn)定為晚上十點(diǎn)至凌晨六點(diǎn)。理由如下：第一，從目前中國(guó)的強(qiáng)制拆除生態(tài)來(lái)看，凌晨“突襲式”強(qiáng)拆受到強(qiáng)拆執(zhí)行者的青睞，法律限制行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)間有很大緣由是為了規(guī)制此種情形的泛濫。第二，“夜間”符合公民的作息習(xí)慣。在公民未入睡以前，行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行只要其它程序合法并不會(huì)損害公民的休息或者是其它權(quán)益。第三，參照《中華人民共和國(guó)環(huán)境噪聲污染防治法》。它全篇共有三處提及“夜間”，均是要求不得隨意在夜間施工，目的是防止影響附近居民休息，這與四十三條第一款的意旨不謀而合。質(zhì)言之，限制行政機(jī)關(guān)在夜間實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的初衷是保障公民的休息權(quán)，但不能盲目地理解此處的休息權(quán)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政決定所能采取的日間限度為晚上十點(diǎn)至凌晨六點(diǎn)，也即行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的日間時(shí)間要求是不能在晚上十點(diǎn)至凌晨六點(diǎn)進(jìn)行，除非情況緊急下，才可不受此規(guī)范限制。

（二）“法定節(jié)假日”應(yīng)當(dāng)包括周末

筆者在北大法寶收集關(guān)涉四十三條第一款“法定節(jié)假日”的案例發(fā)現(xiàn)，法院在牽涉四十三條第一款時(shí)對(duì)“法定節(jié)假日”的裁判邏輯有兩層。首先，指出“法定節(jié)假日”是依據(jù)國(guó)務(wù)院2013年出臺(tái)的《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》確定;其次，周末是否應(yīng)該認(rèn)定為“法定節(jié)假日”。承接上述關(guān)于四十三條第一款案例收集情況，以四十三條第一款“法定節(jié)假日”為裁判要旨的案例共7例。其中法院認(rèn)同周末屬于法定節(jié)假日的有5例，認(rèn)為周末不屬于法定節(jié)假日的為2例。

本文認(rèn)為雖然法定節(jié)假日本身并不包含周末，但就具體法律規(guī)范而言，應(yīng)當(dāng)將周末認(rèn)同為四十三條第一款中的“法定節(jié)假日”。理由如下：一是，根據(jù)法律的體系解釋?zhuān)缎姓?qiáng)制法》第六十九條[12]表達(dá)出法定節(jié)假日是除工作日以外的時(shí)間。按照此立法邏輯，四十三條第一款中的“”定法節(jié)假日是除工作日之外的時(shí)日，因此周末應(yīng)當(dāng)屬于此處的“法定節(jié)假日”。二是，周末作為社會(huì)上普遍的休息日，不同于《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》中第二類(lèi)、第三類(lèi)的部分公民放假日，周末與國(guó)家規(guī)定的法定假日無(wú)異。從抑公揚(yáng)私的角度講，禁止周末強(qiáng)制執(zhí)行契合《行政強(qiáng)制法》第四十三條第一款的立法目的，否則民眾在周末放假期間還要提心吊膽，未免過(guò)于不合理。

（三）“情況緊急”的適用路徑

1.“情況緊急”的適用標(biāo)準(zhǔn)

控權(quán)與護(hù)權(quán)是行政法賴(lài)以蓬勃發(fā)展的兩條主線，法律賦予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)已然是擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，只是為了防止行政權(quán)的濫用，必須要對(duì)其加以約束。從行政權(quán)濫觴的現(xiàn)象導(dǎo)引，用裁量基準(zhǔn)約束行政機(jī)關(guān)的不理智行為頗有成效。然而，筆者在北大法寶以“裁量基準(zhǔn)”、“行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)”為關(guān)鍵詞搜索發(fā)現(xiàn)，行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)以規(guī)范性文件為主，只有少數(shù)涉及行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)的規(guī)章，關(guān)涉四十三條第一款“情況緊急”的裁量基準(zhǔn)更是寥寥無(wú)幾。[13]只發(fā)現(xiàn)到一份規(guī)范性文件，福建省莆田鹽務(wù)管理局2010年實(shí)施的《規(guī)范行政強(qiáng)制自由裁量權(quán)工作實(shí)施方案》期間規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行不得在夜間和法定節(jié)假日實(shí)施，但是因情況緊急或者當(dāng)事人同意的除外。將行政相對(duì)人同意視為行政機(jī)關(guān)得以突破四十三條第一款一般情形的規(guī)定?？墒侨绻韵鄬?duì)人同意為由，準(zhǔn)予行政機(jī)關(guān)在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)導(dǎo)致利害關(guān)系人的休息權(quán)遭到侵害。譬如，行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行不會(huì)影響相對(duì)人的休息，但是出于損害左鄰右舍的休息，專(zhuān)門(mén)讓行政機(jī)在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施執(zhí)行。故而以當(dāng)事人同意作為四十三條第一款“情況緊急”略顯不妥，會(huì)使無(wú)辜公民的權(quán)利遭受侵?jǐn)_。于是乎，本文將觀察視線轉(zhuǎn)移到學(xué)界與實(shí)務(wù)界關(guān)于四十三條第一款“情況緊急”的適用界限研究。目前學(xué)界對(duì)于四十三條第一款“情況緊急”的理解有三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為四十三條第一款“情況緊急”應(yīng)為發(fā)生嚴(yán)重危害人身安全與財(cái)產(chǎn)安全等突發(fā)事件發(fā)生時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采取即時(shí)強(qiáng)制的情形。[14]這種觀點(diǎn)有待商榷，發(fā)生嚴(yán)重危害人身安全與財(cái)產(chǎn)安全等突發(fā)事件可以依照“情況緊急”執(zhí)行，而并非即時(shí)強(qiáng)制。即時(shí)強(qiáng)制在我國(guó)尚存爭(zhēng)議，有人認(rèn)為即時(shí)強(qiáng)制應(yīng)屬行政強(qiáng)制措施，也有人認(rèn)為即時(shí)強(qiáng)制為行政強(qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)然還有其他的觀點(diǎn)，本文就不一足而列。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為四十三條第一款“情況緊急”是指相對(duì)人有逃避行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制行為情形以及行政機(jī)關(guān)實(shí)施的立即代履行，由此所賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。[15]本文對(duì)此種觀點(diǎn)持懷疑態(tài)度?！缎姓?qiáng)制法》規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行方式有五種[16]，具體可分為金錢(qián)給付義務(wù)與非金錢(qián)給付義務(wù)。如果是給付金錢(qián)義務(wù)，根本不會(huì)存在執(zhí)行時(shí)間的限度，因?yàn)檫@并不會(huì)侵?jǐn)_相對(duì)人的休息權(quán);非金錢(qián)給付義務(wù)更不會(huì)因相對(duì)人逃避履行義務(wù)而暫停行政強(qiáng)制執(zhí)行。而立即代履行僅為非金錢(qián)給付義務(wù)中的一種，并不能用來(lái)說(shuō)明四十三條第一款關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的一般程序。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為四十三條第一款“情況緊急”是行政機(jī)關(guān)基于公共利益的需要行使裁量權(quán)，“情況緊急”的適用需要再在個(gè)案中去評(píng)判。[17]第一種與第三種觀點(diǎn)，各有合理之處，只是略顯意猶未盡。第三種觀點(diǎn)將四十三條第一款“情況緊急”界域?yàn)楣怖鏄?biāo)準(zhǔn)，無(wú)論如何此種說(shuō)辭并無(wú)過(guò)錯(cuò)，只是具有極大的不確定性，況且行政行為本身就具有代表公共利益的表征。而第一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是嚴(yán)重侵害他人人身財(cái)產(chǎn)安全，寬泛地講是符合公共利益，可是并未指出“情況緊急”適用的一般性。所謂公共利益，其包含二層含義，首先是指收益對(duì)象的不確定性，具體來(lái)說(shuō)是符合最大多數(shù)人的福利;其次是按照收益人需要進(jìn)行價(jià)值排序，例如生命利益肯定要大于其他的利益需求。[18]并且公共利益存在層次之分，不同群體會(huì)有不同的公共利益，當(dāng)然，最高層次的公共利益當(dāng)屬?lài)?guó)家利益。就四十三條第一款“情況緊急”而言，行政機(jī)關(guān)以公共利益為動(dòng)機(jī)開(kāi)展行政行為肯定合法合理，只是屬于哪一層次的公共利益我們應(yīng)當(dāng)細(xì)究，不然所有行政機(jī)關(guān)均可藉由公共利益而行為。鑒于此，筆者閱覽了北大法寶上收集的關(guān)涉四十三條第一款“情況緊急”解釋的10個(gè)案例，發(fā)現(xiàn)法院法院在適用四十三條第一款“情況緊急”是基于安全。如在“房家中與六安市裕安區(qū)人民政府等房屋行政強(qiáng)制拆除案”[19]中，法院認(rèn)為在緊急情況下選擇雙休日拆除違章建筑歸咎于待拆違法建筑處于公共道路旁，若留待工作日再行拆除將會(huì)為公共安全帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。行政機(jī)關(guān)為了某一區(qū)域內(nèi)的安全考量，即使是夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，并無(wú)不妥。同時(shí)發(fā)現(xiàn)，《行政強(qiáng)制法》五十九條[20]將保障公共安全視為適用“情況緊急”的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，四十三條第一款“情況緊急”的適用肯定是要基于公共利益的考量，從而才能使公民權(quán)利進(jìn)行讓渡，具體而言，這里的公共利益應(yīng)當(dāng)理解為安全價(jià)值。易言之，行政機(jī)關(guān)所裁定的緊急情況必須是出于安全考量，才能不惜侵?jǐn)_公民的休息權(quán)，這也是比例原則所能容忍的限度。

2.“情況緊急”的適用路徑

既然安全價(jià)值是四十三條第一款中“情況緊急”的適用臨界點(diǎn)，我們便可以依此為切入點(diǎn)，探尋四十三條第一款“但書(shū)規(guī)定”的適用路徑。雖然安全價(jià)值是行政機(jī)關(guān)突破四十三條第一款一般規(guī)定的界限，在適用“情況緊急”時(shí)仍需遵循比例原則的對(duì)公民損害權(quán)益最小的原則。具體來(lái)說(shuō)，可以參考《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》十三條[21]劃分裁量階次的辦法。行政機(jī)關(guān)在判斷被執(zhí)行對(duì)象危及公共安全時(shí)往往會(huì)帶有主觀臆斷性，而且不能認(rèn)為被執(zhí)行對(duì)象一旦涉及公共安全就采取一刀切的方式，不顧及被執(zhí)行人的基本權(quán)利保障?？梢詫?duì)被執(zhí)行對(duì)象影響公共安全的程度，進(jìn)行規(guī)定，比如，可以被執(zhí)行對(duì)象影響公共安全的緊迫程度劃分為輕度、中度、重度。在行政機(jī)關(guān)選擇強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，可以依照緊迫程度盡量別選擇凌晨以及國(guó)家規(guī)定的11天全民放假日。這樣不僅有利于將對(duì)公民的侵?jǐn)_將至最低，同時(shí)也有助于避免公民其他權(quán)利遭到損害。

其次，由專(zhuān)業(yè)人員裁斷是否符合危及公共安全。在“天水市秦州區(qū)致康種養(yǎng)殖農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社與天水市秦州區(qū)華岐鄉(xiāng)人民政府強(qiáng)制上訴案”[22]中行法院認(rèn)定政機(jī)關(guān)在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施的強(qiáng)制拆除行為必須迫不得已，公眾和人民的安全面臨危險(xiǎn)。當(dāng)然這一判斷是經(jīng)由專(zhuān)業(yè)人員對(duì)違法建筑進(jìn)行安全評(píng)估，發(fā)現(xiàn)并未仍然危險(xiǎn)。事實(shí)上，在域外的國(guó)家中普遍建有專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)機(jī)構(gòu)，比如法國(guó)。法國(guó)的咨詢(xún)機(jī)構(gòu)是設(shè)立在中央層面，其主要任務(wù)是根據(jù)行政管理的需要，對(duì)各自涉及領(lǐng)域發(fā)生的問(wèn)題進(jìn)行客觀公正的研究，提出意見(jiàn)和建議，供決策者參考。[23]當(dāng)然，在各級(jí)機(jī)關(guān)都設(shè)立專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)機(jī)構(gòu)的想法并不現(xiàn)實(shí)。結(jié)合我國(guó)實(shí)際，擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)完全可以招錄具有相關(guān)行業(yè)知識(shí)背景的人員，在行政決定作出前就對(duì)被執(zhí)行對(duì)象進(jìn)行評(píng)估。讓專(zhuān)業(yè)的人做專(zhuān)業(yè)的事，既符合常理，更是未來(lái)社會(huì)精細(xì)化分工的趨向。

[參考文獻(xiàn)]

[1]2011年6月30日公布，2012年1月1日起施行.

[2]陳新民書(shū)：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社2010年版，第422頁(yè).

[3]參見(jiàn)姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高教出版社2015年版，第74頁(yè)以下.

[4]參見(jiàn)劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國(guó)法學(xué)》2014年 第4期.

[5]同引注[4]，劉權(quán)文.

[6]〔美〕E·博登海默《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第347—353頁(yè).

[7]我國(guó)《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定：行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制.

[8]參見(jiàn)引注[6]，博登海默書(shū)，第501—508頁(yè).

[9]參見(jiàn)王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，《政治與法律》2016年第1期.

[10]最高人民法院（2016）行申第4136號(hào)行政判決書(shū).

[11]廣東?。?017）行終第97號(hào)行政判決書(shū).

[12]我國(guó)《行政強(qiáng)制法》第六十九條規(guī)定：本法中十日以?xún)?nèi)期限的規(guī)定是指工作日，不含法定節(jié)假日.

[13]劉啟川：《行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)間限制與拒絕給付禁止之制度解析——評(píng)行政強(qiáng)制法第43條》，<現(xiàn)代法學(xué)>2013年第3期.

[14]參見(jiàn)引注[12]，信春鷹書(shū)，第142頁(yè).

[15]我國(guó)《行政強(qiáng)制法》第十二條規(guī)定：行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式：（一）加處罰款;（二）劃撥罰款、匯款;（三）拍賣(mài)或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物;（四）排除妨礙、恢復(fù)原狀;（五）代履行;（六）其他強(qiáng)制執(zhí)行方式.

[16]葛先園：《<行政強(qiáng)制法>第四十三條辯護(hù)》，《求是學(xué)刊》2015年第2期，第92頁(yè).

[17]參見(jiàn)引注[2]，陳新民書(shū)，第256頁(yè)以下.

[18]安徽?。?016）行終第229號(hào)判決書(shū).

[19]我國(guó)《行政強(qiáng)制法》第五十九條規(guī)定：因情況緊急，為保障公共安全，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院立即執(zhí)行.

[20]《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》13條：制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況劃分裁量階次，裁量階次一般不得少于3個(gè).

[21]甘肅?。?017）行終第14號(hào)判決書(shū).

[22]應(yīng)松年、薛剛凌《行政組織法研究》，法律出版社2002年版，第43頁(yè).

（作者單位：湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410542）