關(guān)鍵詞 強(qiáng)制猥褻 思想變化 法益保護(hù)

作者簡(jiǎn)介：肖智敏，天津市薊州區(qū)人民檢察院第一檢察部，檢察官助理。

中圖分類號(hào)：D924.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.008

刑法條款中性犯罪所保護(hù)的法益是侵害個(gè)人性自主權(quán)及身體控制權(quán)或性羞恥心，而非妨害社會(huì)風(fēng)化，過(guò)去將其列為侵害社會(huì)法益的行為，是將被害人套以傳統(tǒng)名節(jié)、貞操的桎梏，乃父權(quán)思考下的管控反映。 流氓罪與強(qiáng)制猥褻罪所保護(hù)的法益有社會(huì)法益和個(gè)人法益兩個(gè)視角的區(qū)別，這就決定了強(qiáng)制猥褻中被害人對(duì)強(qiáng)制猥褻行為的認(rèn)識(shí)與強(qiáng)制猥褻行為構(gòu)成犯罪與否有密不可分的關(guān)聯(lián)。本文探討的是以某甲強(qiáng)制猥褻案為例分析女性思想變化對(duì)強(qiáng)制猥褻罪認(rèn)定的影響。

一、 強(qiáng)制猥褻罪的代表性案例及對(duì)強(qiáng)制猥褻的解讀

（一）案例

某甲（28歲，完全刑事責(zé)任能力人）于2019年6月28日夜11時(shí)許，通過(guò)路邊搭訕與某乙（女，20歲）相識(shí)并互加微信聊天。隨后某乙在其租房處用某軟件直播時(shí)，某甲為其刷禮物并微信轉(zhuǎn)款兩個(gè)288元。次日凌晨3時(shí)許，某甲駕車將某乙?guī)е聊臣捉?jīng)營(yíng)的中國(guó)體育彩票店內(nèi)，后拉下卷簾門。某乙坐在沙發(fā)上時(shí)某甲從背后摟住某乙并有強(qiáng)行摟抱、親臉、摸乳房的行為，被某乙反抗后停止。某甲將某乙送回租房處，后二人仍互有交往。某甲在事發(fā)當(dāng)晚8時(shí)許駕車將某乙及其朋友送至鄰縣。至2019年7月3日，某甲在得知某乙與前男友某丙復(fù)合，向其索要兩個(gè)288元錢未果。后某乙在某丙的陪同下到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，某甲被傳喚到案。

（二）對(duì)強(qiáng)制猥褻的解讀

1.“猥褻”的含義。所謂猥褻婦女是指行為人基于刺激、滿足本人或者第三者性欲的意圖而對(duì)婦女身體實(shí)施的性交以外的行為 。對(duì)于“猥褻”一詞的含義，中外學(xué)者存在表述上的區(qū)別，即使在我國(guó)刑法學(xué)界也有不同的認(rèn)識(shí)，筆者綜合了各位學(xué)者對(duì)猥褻一詞的理解，這些理解大都強(qiáng)調(diào)了以下幾個(gè)方面：（1）猥褻行為是行為人以積極的作為方式做出的施加于被害人的行為，由此便排除了單純的不作為和用言語(yǔ)輕薄的行為。（2）排除了奸淫行為，這是因?yàn)榧橐袨槭菑?qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，并不包含在猥褻行為之中，因此無(wú)需重復(fù)在強(qiáng)制猥褻中贅述。如果設(shè)置重復(fù)規(guī)定，不免在實(shí)踐中有此罪彼罪認(rèn)識(shí)沖突問(wèn)題。（3）各位學(xué)者的觀點(diǎn)都認(rèn)可猥褻行為是傷害正常人的性觀念的行為，且是有違社會(huì)公序良俗和良好的道德風(fēng)尚的行為。更有甚者，在中國(guó)古代，婦女要恪守三從四德，出門要掩面而行。 對(duì)于后者筆者有不同意見(jiàn)，會(huì)在文章中進(jìn)行闡釋。

2.“強(qiáng)制”的含義。相較于“猥褻”，“強(qiáng)制”的含義在刑法第237條有明確的規(guī)定，“暴力、脅迫或者其他手段”，而這里的“其他手段”涵蓋了更多其他可能出現(xiàn)的情況，擴(kuò)大了強(qiáng)制的范圍。我國(guó)目前法律或者司法解釋沒(méi)有對(duì)強(qiáng)制猥褻中的“其他手段”進(jìn)行明確的規(guī)定或解釋，但是比照兩高一部頒布的《關(guān)于辦理當(dāng)前強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中對(duì)強(qiáng)奸罪中“其他手段”的解答?！捌渌侄巍笔侵阜缸锓肿佑帽┝Α⒚{迫以外的手段，使被害婦女無(wú)法反抗。例如：利用婦女患重病、熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫;以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對(duì)婦女進(jìn)行奸淫。因此，利用上述情況在婦女不知反抗或者不能反抗的情況下對(duì)被害人實(shí)施的猥褻屬于強(qiáng)制的范疇。

二、對(duì)案例進(jìn)行傳統(tǒng)的四要件分析及特點(diǎn)總結(jié)

（一）傳統(tǒng)的四要件分析

按照傳統(tǒng)四要件理論，某一行為若成立犯罪，應(yīng)該主體適格、主觀方面表現(xiàn)為故意或過(guò)失、實(shí)施了客觀行為、有客體受到侵害。下面，將就四要件理論分析本案例中某甲的行為：

1.就犯罪主體而言，某甲是成年男性，為完全刑事責(zé)任能力人，符合強(qiáng)制猥褻罪的犯罪主體要件。

2.就犯罪主觀方面，某甲在凌晨將某乙?guī)У阶约航?jīng)營(yíng)的店內(nèi)，并對(duì)某乙有摟抱、親臉、摸乳房的行為，說(shuō)明某甲在主觀上有滿足自身性欲或達(dá)到性刺激的目的，且表現(xiàn)為直接故意。

3.就犯罪客觀方面而言，本罪在客觀方面表現(xiàn)為以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人的行為，案例中在某乙坐著時(shí)某甲趁其不備在后摟住某乙實(shí)施了摟抱、親臉、摸乳房的行為，后經(jīng)某乙反抗停止。（1）從猥褻方面而言，對(duì)于普通女性，被剛相識(shí)的異性摟抱、親臉、摸乳房，某甲的行為已經(jīng)達(dá)到猥褻的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。（2）從強(qiáng)制性而言，我們可以客觀分析如下，事發(fā)地點(diǎn)位于某甲經(jīng)營(yíng)的彩票店，且某甲將卷簾門拉下，事發(fā)時(shí)間為凌晨三時(shí)許，事發(fā)時(shí)某甲由某乙身后抱住某乙實(shí)施猥褻行為，種種條件結(jié)合在一起給普通女性產(chǎn)生的心理恐懼足以讓其不敢激烈反抗。在1997年刑法沒(méi)有單獨(dú)規(guī)定強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，對(duì)于司法實(shí)踐中發(fā)生的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女的行為，按照流氓罪處理。

4.就客體而言，某甲對(duì)某乙實(shí)施了摟抱、親臉、摸乳房的行為，侵犯某乙的人身權(quán)利。

經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單的四要件理論分析我們發(fā)現(xiàn)，某甲的行為完全強(qiáng)制猥褻罪的構(gòu)成要件，成立強(qiáng)制猥褻罪。雖然因?yàn)槟骋业姆纯鼓臣淄Ｖ沽蒜C行為，但是不管其是否滿足了自身的性欲或是否達(dá)到性刺激的目的，都不影響其完成了猥褻行為。然而經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展對(duì)人們的影響是全方位的，不僅給人們社會(huì)帶來(lái)了豐富的物質(zhì)積累，也改變著社會(huì)的生產(chǎn)方式、沖擊著人們的思想。

（二）該案例中強(qiáng)制猥褻的特點(diǎn)

本案例是當(dāng)前的強(qiáng)制猥褻犯罪的一個(gè)縮影，具有典型的代表意義。特點(diǎn)總結(jié)如下：

1.某乙報(bào)警不及時(shí)，事發(fā)后未報(bào)警，在某甲要求返還紅包后才在某丙的陪同下報(bào)警。

2.某乙與某甲在事發(fā)后仍有交往，包括微信聊天、搭乘某甲的汽車。

3.某乙與某丙復(fù)合，在某甲要求某乙返還紅包的情況下，某乙在某丙的陪同下報(bào)警。

案例中的某甲與某乙的交往方式在當(dāng)今社會(huì)并不偶見(jiàn)，而這種交往方式也有他產(chǎn)生的原因。如當(dāng)眾親吻、擁抱等過(guò)去被認(rèn)為是猥褻的行為，在今天已是司空見(jiàn)慣。 上述情形的出現(xiàn)，難免讓我們?cè)诎讣k理中產(chǎn)生罪與非罪的疑慮。

三、強(qiáng)制猥褻犯罪的新特點(diǎn)

經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展帶來(lái)人們思想解放的熱潮同時(shí)，也對(duì)部分犯罪的認(rèn)定帶來(lái)了新挑戰(zhàn)，我們探討的強(qiáng)制猥褻犯罪在犯罪地點(diǎn)、當(dāng)事人關(guān)系等方面出現(xiàn)了新特征。筆者對(duì)比以前及現(xiàn)在的強(qiáng)制猥褻犯罪，發(fā)現(xiàn)存在如下區(qū)別：

（一）就犯罪地點(diǎn)而言

縱觀以前猥褻犯罪的發(fā)生地，大多是僻靜的村落附近或防備性較弱的被害人住所等地;而近年出現(xiàn)的猥褻犯罪案件有很大一定比例是發(fā)生地點(diǎn)是在KTV、酒吧和賓館等地。如本文所討論的案例事發(fā)地在某甲經(jīng)營(yíng)的彩票站，且系某乙在凌晨跟隨初識(shí)的某甲至此。

（二）就報(bào)警及時(shí)與否、勘驗(yàn)檢查是否充分而言

以前的猥褻犯罪被害人報(bào)警及時(shí)，故對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)的勘驗(yàn)、檢查充分，對(duì)被害人身體檢查、證據(jù)固定充分;如今很大比例的猥褻犯罪案件被害人報(bào)警不及時(shí)，偵查機(jī)關(guān)無(wú)法及時(shí)對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查，無(wú)法及時(shí)對(duì)被害人身體狀況進(jìn)行檢查，無(wú)法及時(shí)固定證據(jù)。本案某乙在事發(fā)多日后才報(bào)警稱遭猥褻。

（三）就當(dāng)事人關(guān)系及女性自我保護(hù)意識(shí)而言

此前的強(qiáng)制猥褻犯罪案件當(dāng)事人無(wú)論是否相識(shí)，大多關(guān)系明確;而現(xiàn)在的很多猥褻案件當(dāng)事人關(guān)系曖昧不清。如本案中，某乙與某甲相識(shí)于深夜，作為自我保護(hù)能力較弱的女性，某乙在次日凌晨跟隨某甲進(jìn)入某甲經(jīng)營(yíng)的彩票店，將自己置于較危險(xiǎn)的環(huán)境中，自我保護(hù)意識(shí)差，某乙的行為更是讓某甲對(duì)二人關(guān)系產(chǎn)生曖昧情愫。

（四）就暴力程度而言

以前的猥褻犯罪案件大多為暴力、脅迫手段，強(qiáng)制性特征明顯;而現(xiàn)在很大比例的猥褻犯罪案件暴力程度不明顯，甚至出現(xiàn)被害人“半推半就”的情形。強(qiáng)制猥褻犯罪呈現(xiàn)如上特征很重要的一個(gè)原因就是當(dāng)今社會(huì)女性思想的變化及社會(huì)人與人之間交往方式的變化。上述特點(diǎn)的出現(xiàn)導(dǎo)致實(shí)踐中認(rèn)定強(qiáng)制猥褻難度的加大，而難度的加大能否成為放縱犯罪的理由呢？

四、實(shí)踐中認(rèn)定此類強(qiáng)制猥褻的探討

筆者認(rèn)為刑法將強(qiáng)制猥褻罪規(guī)定在第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪中表明刑法對(duì)該罪入罪所保護(hù)的價(jià)值取向?yàn)楣駛€(gè)體的人身權(quán)利。性羞恥心的強(qiáng)烈與否截然不同，但是不同女性的性自主權(quán)是相同的，她們都有權(quán)決定是否同意異性對(duì)其實(shí)施親密行為。 這就增加了我們實(shí)踐中罪與非罪的認(rèn)定難度。實(shí)踐中，遇到與上述案例類似的案件可以從如下幾個(gè)方面分析解決：

（一） 就相識(shí)方式

案件中男女的相識(shí)方式對(duì)于案件的認(rèn)定有一定的影響，若某男與某女偶然或初次相識(shí)后即有異于常人的相處方式，則承辦人在案件辦理中應(yīng)注重區(qū)分把握，審查證據(jù)時(shí)注重搜集雙方職業(yè)、經(jīng)濟(jì)來(lái)源、生活方式和社交環(huán)境等證據(jù)，以及注意審查某女一方在偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的筆錄中對(duì)于賠償要求的證據(jù)。

（二） 就交往方式

實(shí)踐中，常有發(fā)生猥褻事件的男女，在事發(fā)后仍有交往的行為，且某男會(huì)在事后比較主動(dòng)，以贈(zèng)送禮物、發(fā)紅包的方式博取某女歡心。某女也享受被某男追求的過(guò)程，雙方仍交往密切。在實(shí)踐中遇到此種情形應(yīng)著重詢問(wèn)某女與某男繼續(xù)交往的原因，并著重審查某女的社交圈以及某男在事后與某女繼續(xù)交往所贈(zèng)物品的證據(jù)。

（三） 就報(bào)警原因

此類案件的一個(gè)典型特點(diǎn)就是報(bào)警不及時(shí)，一般是雙方在事后交往過(guò)程中產(chǎn)生矛盾后某女報(bào)警而案發(fā)。遇到類似問(wèn)題早審查時(shí)應(yīng)對(duì)某女報(bào)警原因進(jìn)行詢問(wèn)，并重點(diǎn)詢問(wèn)某女與某男惡交原因，若有報(bào)警陪同人員，應(yīng)對(duì)該陪同人員與某女關(guān)系進(jìn)行詢問(wèn)。

經(jīng)過(guò)上述的分析我們就可以得出某女與某男交往的心理狀態(tài)，從而判斷出某男的行為是否屬于強(qiáng)制猥褻的范疇，對(duì)于更好地認(rèn)定罪與非罪提供更好的證據(jù)支持。當(dāng)然，實(shí)踐中的案件并不是按照我們心中的設(shè)想而存在的，在實(shí)務(wù)中更應(yīng)綜合分析，案件辦理中做到社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一，讓人民群眾在每一起案件中感受到公平正義。

注釋：

盧映潔.刑罰分則新論[M].新學(xué)林出版有限公司，2008年版，第334頁(yè).

馬克昌主編.百罪通論（上卷）[M].北京大學(xué)出版社，2014年版，第551頁(yè).

明銘.淺析女性思想的變化與強(qiáng)制猥褻罪的關(guān)系[J].法制與社會(huì)，2017，6（上）.

趙廷光，張正新主編.常見(jiàn)罪行新論[M].法律出版社，2014年版，第194頁(yè).

車傳和.強(qiáng)制猥褻行為的認(rèn)定和法律適用——以一起非典型性侵案為例[J].法制與社會(huì)，2017，11（中）.

張影.強(qiáng)制猥褻婦女罪立法比較和特征分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2000（3）.