劉騰

摘要：虐待兒童案件頻發(fā)，觸目驚心。兒童保護(hù)問題持續(xù)引發(fā)關(guān)注。在虐待兒童犯罪中，將虐待罪的法定刑與故意傷害罪、過失致人死亡罪等普通傷害罪進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)虐待罪的刑罰設(shè)置明顯不合理。所以，基于對(duì)刑法體系性的思考，在罪刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合刑法理論和刑事政策以及域外立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)虐待兒童犯罪的刑罰進(jìn)行合理配置。

關(guān)鍵詞：虐待罪;虐待兒童;刑罰設(shè)置

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-4437（2020）03-0089-05

一、虐待兒童犯罪刑罰設(shè)置問題

我國(guó)刑法規(guī)定的虐待兒童方面的犯罪表現(xiàn)為虐待罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。虐待罪主要表現(xiàn)為對(duì)身體和心理的摧殘?？陀^層面上，行為人往往會(huì)對(duì)被害人進(jìn)行打罵、傷害其身體。這與故意傷害罪中的傷害行為有外觀的一致性。虐待罪和故意傷害罪兩者在司法實(shí)踐中如影隨形。在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上，以“虐待罪”為案由進(jìn)行搜索，與此相伴隨的就是故意傷害罪。虐待罪與故意傷害罪在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)也難以區(qū)分。筆者將虐待罪的法定刑與故意傷害罪的法定刑進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)虐待罪的法定刑低于故意傷害罪。在虐待案件中，如果施虐者對(duì)受害兒童有虐待的故意，無論是否造成輕傷的結(jié)果，都應(yīng)按虐待犯罪處理。如果不夠成輕傷，由于不符合故意傷害罪的定罪起點(diǎn)，而只能定虐待罪，最終刑罰認(rèn)定大致合理;如果造成輕傷結(jié)果，符合虐待罪的構(gòu)成要件，虐待兒童輕傷只能在“兩年有期徒刑”以下量刑，但這明顯低于故意傷害罪輕傷的最低量刑起點(diǎn)的“三年有期徒刑”，有學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下可以按照想象競(jìng)合處理，以重罪“故意傷害罪”論處[1]，但筆者認(rèn)為不妥，若按想象競(jìng)合處理相當(dāng)于遺漏評(píng)價(jià)施虐者對(duì)被害人“虐待”情節(jié)，一則不符合罪刑相適應(yīng)原則的要求;二則與《刑法》234條故意傷害罪中有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的條文規(guī)定不符。

若虐待兒童行為雖然經(jīng)常性和持續(xù)性，但偶然致死致傷，行為人不具備主觀故意，則虐待罪中有條文規(guī)定了單獨(dú)的法定刑，而不再按照過失致人死亡、重傷罪論處，虐待致傷致死的法定刑只是最低刑為二年，低于過失致人死亡罪中的三年最低刑，高于過失致人重傷罪的法定刑。在這種情況下，虐待兒童犯罪的法定刑設(shè)置基本合理。在虐待致兒童致死致傷的情況下，應(yīng)按照虐待致死致傷的法定刑論處，而這時(shí)虐待致死致傷的法定刑只有“二年到七年”有期徒刑，而故意傷害致死致傷則是“三年到十年”或是“十年到無期甚至死刑”，這法定刑如此懸殊，是非常不合理的。在虐待兒童致死致傷的法定刑與強(qiáng)奸致死致傷的“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”以及拐賣婦女兒童罪中的致死致傷情節(jié)對(duì)應(yīng)的法定刑比較時(shí)，同樣具有明顯畸輕的特點(diǎn)。

為什么虐待兒童長(zhǎng)期持續(xù)的侵害行為，最后卻比普通傷害罪刑罰規(guī)定更輕呢，這明顯不符合常理，有違刑法整個(gè)體系性的要求，也與刑法的罪刑相適應(yīng)原則相違背。同時(shí)與比例原則相違背，也有違普通民眾心中樸素的價(jià)值觀。

關(guān)于虐待罪的法定刑討論，大致可以分為兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是認(rèn)為目前虐待罪的法定刑過低，應(yīng)適當(dāng)增加[2]。這種觀點(diǎn)占大多數(shù)。同時(shí)有學(xué)者指出，“虐待罪法定刑過低是基于某種特殊的“身份”，一種特定的親屬關(guān)系，是‘人權(quán)對(duì)‘親權(quán)的讓步妥協(xié)，并認(rèn)為這種妥協(xié)是不恰當(dāng)?shù)摹?[3]。另一種觀點(diǎn)反對(duì)虐待罪重刑主義，認(rèn)為“重刑不利于使犯罪人改造和對(duì)家庭進(jìn)行挽救” [4]。

筆者認(rèn)為，如果虐待犯罪的立法本意是為了保護(hù)受到虐待的一方的合法權(quán)益，但對(duì)施虐者如果不實(shí)施重罰，反而輕罰，那么這項(xiàng)規(guī)定的設(shè)置將有違初衷?；趯?duì)刑法體系性的思考，在罪刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合刑法理論和刑事政策以及域外立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)對(duì)虐待兒童犯罪的刑罰進(jìn)行合理的配置。

二、調(diào)整虐待兒童犯罪刑罰的合理化依據(jù)

根據(jù)刑法體系性和罪刑相適應(yīng)原則的要求，虐待兒童行為的法定刑應(yīng)高于普通傷害罪。根據(jù)相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論的觀點(diǎn)，報(bào)應(yīng)刑是刑罰正當(dāng)化的依據(jù)之一，同時(shí)也承認(rèn)預(yù)防犯罪的目的也是刑罰的正當(dāng)化依據(jù)[5]。故而罪名法定刑的設(shè)置，主要依據(jù)是行為人的罪行和基于預(yù)防犯罪的目的（包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防）而對(duì)行為人科處的刑罰。從行為人的罪行和預(yù)防犯罪目的出發(fā)，基于刑法理論和刑事政策兩方面考慮，闡述調(diào)整虐待犯罪中虐待兒童犯罪刑罰的合理化依據(jù)。

（一）刑法理論

1.虐待兒童行為的法益侵害

（1）虐待兒童行為比傷害行為的惡性更大

虐待行為不同于簡(jiǎn)單的傷害行為，它具有時(shí)間上和次數(shù)上持續(xù)性的特點(diǎn)?！叭襞按^程經(jīng)歷愈多不同時(shí)期兒童發(fā)展階段，對(duì)兒童的行為及情緒功能的影響愈大?！盵6]未成年成長(zhǎng)階段包括嬰兒、幼兒、兒童、少年等階段，當(dāng)虐待行為跨越不同的階段，對(duì)受虐者的傷害和影響會(huì)因?yàn)殡A段的不同而不同。例如，虐待嬰兒的行為，對(duì)嬰兒的傷害可能更多的停留在肉體上的損傷和對(duì)身體發(fā)育的影響等;倘若虐待行為持續(xù)到或跨越到幼兒或少年階段，即當(dāng)被害人擁有一定的認(rèn)知能力和思考能力時(shí)，受到的損害就不僅僅局限于肉體上的傷害，也會(huì)對(duì)其認(rèn)知能力和精神狀況造成不可修復(fù)的傷害。

隨著時(shí)間的推移，虐待行為還會(huì)出現(xiàn)升級(jí)現(xiàn)象。升級(jí)現(xiàn)象的出現(xiàn)是由于施虐者內(nèi)心虐待欲望的不斷擴(kuò)張所導(dǎo)致的。虐待的欲望擴(kuò)大，虐待行為變得更加頻繁和嚴(yán)重。變本加厲的虐待行為，會(huì)加深對(duì)受虐者的侵害。

虐待手段的惡劣性也許并不只存在于某一次虐待行為，而同樣帶有時(shí)間屬性的加成?？赡苊恳淮闻按袨椴⒉粐?yán)重，但是被害人長(zhǎng)期籠罩在被虐待的氛圍之中，處于行為人的威壓之下，積少成多，給被害人造成難以忍受的肉體痛苦和精神折磨。我國(guó)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（2014）中規(guī)定，故意傷害行為所造成的輕傷重傷，均指的是行為人的傷害行為給被害人造成的肉體上的損害，而不包括精神上的損害。在虐待罪的法律條文中則明確有“精神上的摧殘和折磨”的字樣，虐待被監(jiān)護(hù)、被看護(hù)人罪中的“情節(jié)惡劣”據(jù)相關(guān)司法解釋，同樣包含被害人精神痛苦等內(nèi)容。

上述內(nèi)容都說明虐待兒童犯罪侵害的法益較之故意傷害罪更深更廣，適當(dāng)加重虐待兒童犯罪法定刑是合理的。

（2）兒童自身?xiàng)l件受限

兒童由于年齡等自身的限制，身體和心理機(jī)能都未發(fā)育健全。兒童時(shí)期是人整個(gè)生命周期中最脆弱的一個(gè)階段。從出生開始，兒童就面臨著各種各樣的危險(xiǎn)，稍有不慎，就會(huì)對(duì)其身心造成危險(xiǎn)和損害，甚至有可能失去生命。

在兒童虐待案件中，施虐者往往處于絕對(duì)的支配地位，身體機(jī)能比兒童要強(qiáng)壯，心理素質(zhì)比兒童要成熟，雙方存在極大的權(quán)力落差。“在兒童從生理還是心智都無法與施虐者相抗衡的情況下，一旦發(fā)生虐待行為，兒童往往處于弱勢(shì)地位，處于孤立無援需要保護(hù)的境地。由于雙方實(shí)力懸殊，加之兒童自身認(rèn)知能力和解決問題的能力有限，在沒有途徑使其擺脫施虐者的施虐行為時(shí)，為避免招致更進(jìn)一步的虐待行為，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致兒童對(duì)待虐待必須保持一種隱忍的態(tài)度或表現(xiàn)，接受服從施虐者的所作所為” [7]。

兒童由于自身心智并不健全，容易對(duì)看護(hù)自己的施虐者或者比自己強(qiáng)大的施虐者產(chǎn)生依賴或崇拜心理，導(dǎo)致其對(duì)受虐行為又怕又無奈;或是又相信“這就是自己的命”“誰讓我生在這樣的家庭”“誰讓他是我xx”這種具有嚴(yán)重悲觀和消極色彩的成人宿命論思想的誤導(dǎo);或是害怕揭發(fā)虐待行為后自己沒人照顧，處境會(huì)更加糟糕等諸多情況，從而陷入被虐的深淵，不知自救和向外求助，延誤懲治虐待行為的最佳時(shí)機(jī)，變相助長(zhǎng)了施虐者的囂張氣焰。

所以，社會(huì)要給予兒童更多的保護(hù)。刑法要著重保護(hù)兒童的利益，從一般預(yù)防和特殊預(yù)防的角度減少虐待案件的發(fā)生。加重虐待兒童行為的法定刑，既可以從特殊預(yù)防的目的出發(fā)，震懾潛在的虐待兒童的行為人，減少兒童虐待行為，強(qiáng)化對(duì)受虐兒童的事前保護(hù)，又可從一般預(yù)防的目的出發(fā)，對(duì)施虐行為加處相應(yīng)的加重刑罰和一定的保護(hù)措施，使其不敢再進(jìn)行虐待行為，增進(jìn)對(duì)受虐兒童的事后保護(hù)。

（3）虐待行為對(duì)兒童的影響

虐待行為不僅傷害兒童的身體，造成生理性損害，還影響兒童的心理健康，對(duì)兒童的心智發(fā)展造成嚴(yán)重影響?！坝酗埐唤o吃”“有病不給治”等行為會(huì)造成兒童營(yíng)養(yǎng)缺乏，發(fā)育遲緩，免疫力低下等現(xiàn)象;打罵行為，不僅可能會(huì)造成骨折挫傷、口吃耳聾、癲癇等，甚至可能導(dǎo)致兒童終生殘疾或死亡。現(xiàn)代醫(yī)學(xué)相關(guān)研究數(shù)據(jù)表明，許多精神疾病，類似抑郁癥、自閉癥、焦慮癥、精神分裂等，可能與兒童時(shí)期受虐待的經(jīng)歷有關(guān)[8]。有學(xué)者認(rèn)為，“童年受虐待的現(xiàn)象也與非自殺性質(zhì)的自殘行為的風(fēng)險(xiǎn)增加有關(guān)。”[9]

虐待還會(huì)出現(xiàn)“繼承”現(xiàn)象，童年的受虐者轉(zhuǎn)而變成成年后的施虐者。虐待行為不僅對(duì)兒童當(dāng)下產(chǎn)生身體損傷，還對(duì)其整個(gè)人生造成深遠(yuǎn)影響，可能會(huì)影響其今后對(duì)待他人的行為方式，出現(xiàn)虐待的“繼承”現(xiàn)象，使得虐待行為在施虐者之間出現(xiàn)一種“借鑒”和“傳遞”現(xiàn)象。

除了虐待行為的“繼承”，兒童時(shí)期出現(xiàn)的被虐待行為還與其長(zhǎng)大后出現(xiàn)的違法犯罪活動(dòng)有不可分割的聯(lián)系。相關(guān)研究表明，兒童時(shí)期虐待行為對(duì)個(gè)體的自我成長(zhǎng)產(chǎn)生不利影響，導(dǎo)致個(gè)體在認(rèn)知、情緒情感、社會(huì)交往甚至人格等方面出現(xiàn)偏差，當(dāng)這種偏差達(dá)到一定的程度時(shí)就會(huì)誘發(fā)青少年犯罪行為的產(chǎn)生[10]。“成年后的人格扭曲、性情暴躁、性變態(tài)等大多與早年的被虐待經(jīng)歷有關(guān)?！盵11]虐待行為會(huì)使兒童心智受到損傷，使其看待整個(gè)社會(huì)以及在為人處世和待人接物等方面產(chǎn)生與常人有異的行為模式，致使出現(xiàn)性格偏激、易怒、暴躁等性格缺陷，在學(xué)校往往成為校園暴力、校園霸凌的實(shí)施者，而且如果在某些特殊因素（類似失戀、失業(yè)、生活壓力大、親人去世等）的刺激下，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的可能性和幾率將會(huì)大大增加，引發(fā)沖動(dòng)性暴力犯罪。

2.對(duì)重刑主義的反駁

重刑主義，即重罰、重典，是指通過適用嚴(yán)酷的刑罰來達(dá)到懲治犯罪和預(yù)防犯罪的目的?！八欠饨ㄉ脭嗪酮?dú)裁專斷的產(chǎn)物?！盵12]在法治現(xiàn)代化的今天，嚴(yán)厲的刑罰不是解決犯罪問題的唯一有效辦法，已成為法學(xué)界的共識(shí)。對(duì)行為人處以嚴(yán)厲的刑罰并不能扼制頻發(fā)的犯罪，反而會(huì)帶來司法不公、侵犯人權(quán)等一系列新的問題。總的來說，重刑主義是弊大于利的。

雖然反對(duì)重刑已成為共識(shí)，某些經(jīng)濟(jì)類犯罪已經(jīng)廢除死刑，但這并不意味著加重某一具體犯罪的刑罰是不可以的，在符合某種選項(xiàng)或指標(biāo)的條件下，重刑同樣可以具有合法性和合理性，例如貪污賄賂犯罪法定刑的加重。社會(huì)環(huán)境的頻繁變化，意味著作為調(diào)整和管理社會(huì)手段的法律也應(yīng)順應(yīng)時(shí)代的潮流，緊跟時(shí)代的步伐，積極調(diào)整和改變?！爸匦?，是可行的。重刑，是不得已的?！盵13]我們加重犯罪的刑罰，要遵守一定的限度條件，不能不加節(jié)制，在一定合理的范圍內(nèi)，刑罰要盡可能選擇最低的刑罰，以防對(duì)行為人的人權(quán)造成過多侵犯。而這個(gè)合理范圍要進(jìn)行充分的論述和比較，在加重與不加重兩者之間來回穿梭，判斷利弊，計(jì)較得失，最終得出結(jié)論。

加大虐待兒童犯罪的法定刑同樣具有合理性。針對(duì)重刑主義批判的對(duì)虐待罪處罰過重的憂慮，其實(shí)也可以通過刑法和刑事訴訟法規(guī)定的制度得到緩解和改善。刑法規(guī)定的告訴才處理制度中虐待罪是告訴才處理的案件，只有被害人向法院提出自訴，法院才會(huì)審判。這充分考慮了被害人的主觀意見，完全由被害人決定是否追究行為人的犯罪的做法可以減少加重家庭虐待兒童犯罪舉措所帶來的重刑主義思想的影響。當(dāng)然，如果被害人沒有能力告訴，可以由檢察機(jī)關(guān)提起公訴，這兩者是不矛盾的。同時(shí)，在虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中虐待兒童的行為，因?yàn)閷儆诠V案件的范疇，所以可以適用《刑事訴訟法》中的刑事和解制度，被害人及其家屬可以同行為人達(dá)成和解，如通過賠禮道歉、訂立民事賠償協(xié)議等獲取被害人的諒解，從而在法院量刑上從寬處理，彌補(bǔ)加重刑罰的弊端。

（二）刑事政策

1.中國(guó)歷史文化傳統(tǒng)

從古代頒布的法律中可以看到，統(tǒng)治者對(duì)于針對(duì)兒童的犯罪毫不手軟，對(duì)拐賣和性侵兒童方面的犯罪嚴(yán)懲不貸。宋寧宗時(shí)期的《慶元條法事類》就對(duì)性侵幼女的行為作出規(guī)定：“諸強(qiáng)奸者，女十歲以下雖和亦同，流三千里，配遠(yuǎn)惡州。未成，配五百里，折傷者，絞?！迸c普通強(qiáng)奸流千里，對(duì)幼女則是流三千里。對(duì)兒童的成長(zhǎng)多加保護(hù)已成為中國(guó)歷史文化傳統(tǒng)中不可磨滅的一部分。

對(duì)待比我們成年人更加幼小的兒童，我們更多的是一種寬容和期許。對(duì)我們來說，他們是弱者，在這個(gè)復(fù)雜的社會(huì)中，我們要盡可能的保護(hù)弱者，因?yàn)樗麄內(nèi)跣?，他們沒有能力自保，這是社會(huì)賦予我們每個(gè)人的責(zé)任。“幼吾幼以及人之幼”這句簡(jiǎn)單的話實(shí)現(xiàn)并不簡(jiǎn)單，保護(hù)兒童的合法權(quán)益之路永遠(yuǎn)都在前進(jìn)，沒有終點(diǎn)。所以，加重虐待兒童犯罪的法定刑是符合我國(guó)歷史文化傳統(tǒng)的。

2.兒童利益優(yōu)先原則在法律體系中的推進(jìn)

兒童利益優(yōu)先原則是現(xiàn)如今兒童保護(hù)方面的一項(xiàng)基本原則。我國(guó)已于1991 年批準(zhǔn)加入了《兒童權(quán)利公約》，致力于加強(qiáng)兒童保護(hù)工作?！秲和瘷?quán)利公約》第3條明確要求無論是社會(huì)團(tuán)體還是國(guó)家機(jī)構(gòu)，針對(duì)關(guān)于兒童的一切活動(dòng)，均應(yīng)以兒童利益最大化為首要考慮①。

2013年，“兩高”“兩部”聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，從依法嚴(yán)懲性侵害犯罪、加大對(duì)未成年被害人的保護(hù)力度等方面進(jìn)行規(guī)定，并首次明確了兒童利益優(yōu)先原則。1979年《刑法》139條中就有奸淫幼女從重處罰的規(guī)定，而后1997年《刑法》也是一以貫之。與此同時(shí)，2014年《刑法修正案（九）》也體現(xiàn)了兒童利益優(yōu)先原則。修正案（九）在刑法第237條的基礎(chǔ)上增加了“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”的條文，增設(shè)了“猥褻兒童罪”這一新罪名，使打擊猥褻兒童犯罪活動(dòng)具有刑法條文依據(jù)，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)性侵害兒童行為的懲治，更有利于保護(hù)兒童健康成長(zhǎng)的權(quán)利①。

兒童利益優(yōu)先原則已成為一項(xiàng)共識(shí)，針對(duì)兒童虐待案件的頻頻發(fā)生，有必要在懲治虐待罪中讓兒童利益優(yōu)先原則得到體現(xiàn)，有必要增加虐待兒童行為所對(duì)應(yīng)的法定刑。

3.對(duì)不利于家庭和諧以及構(gòu)建和諧社會(huì)等觀點(diǎn)的反駁

家是溫暖的港灣。當(dāng)家對(duì)兒童來說是噩夢(mèng)時(shí)，這里還算得上是他的“家”嗎？筆者認(rèn)為，“人權(quán)”要優(yōu)于“親權(quán)”，“親權(quán)”要讓步于“人權(quán)”，要優(yōu)先保障兒童的合法權(quán)益，使其免受虐待犯罪的侵害。當(dāng)出現(xiàn)虐待兒童現(xiàn)象時(shí)，應(yīng)該使兒童擺脫這種“噩夢(mèng)”，就是要脫離受虐待的環(huán)境，不能雁過無痕，要時(shí)刻保證兒童免受二次虐待。

“從虐待犯罪的歷史沿革來看，該罪在1979年刑法中被規(guī)定在“妨礙婚姻家庭罪”一章中，1997年刑法被轉(zhuǎn)移到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪當(dāng)中，意味著本罪的客體發(fā)生了重要變化?！盵14]這說明，當(dāng)初立法者在立法時(shí)將虐待罪法益保護(hù)的重點(diǎn)放在了被害人的人身權(quán)利而不是婚姻家庭的和諧上，但筆者認(rèn)為，當(dāng)時(shí)立法者還是考慮到“親權(quán)”對(duì)“人權(quán)”的影響，而導(dǎo)致法定刑略輕。而如今，這種想法不免過時(shí)，需要作出相應(yīng)的改變。

在最高人民檢察院發(fā)布的第44號(hào)關(guān)于虐待罪的指導(dǎo)案例中，同樣體現(xiàn)了最高檢所倡導(dǎo)和要求的對(duì)未成年人的綜合全面的司法保護(hù)。指導(dǎo)案例中有兩項(xiàng)要旨：（1）被虐待的未成年人因年幼無法行使權(quán)利而屬于檢察院公訴的類型，由檢察院依法提起公訴。（2）檢察院可以依據(jù)《民事訴訟法》第15條的規(guī)定支持提起變更未成年人撫養(yǎng)權(quán)的起訴。指導(dǎo)案例的頒布顯示了檢察機(jī)關(guān)主張運(yùn)用刑事和民事等綜合手段方法，最大限度實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的合法權(quán)益的全面保護(hù)。在發(fā)布該批指導(dǎo)案例時(shí)，最高人民檢察院有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹說：“近年來，性侵、虐待兒童的惡性案件屢屢發(fā)生，嚴(yán)重侵害未成年人權(quán)益，影響未成年人身心健康，危害社會(huì)和諧穩(wěn)定，此類犯罪必須予以堅(jiān)決嚴(yán)懲?！盵15]

對(duì)虐待犯罪的加重處罰，符合當(dāng)代人心中對(duì)非正義行為的反感和鄙棄。在如今微博、知乎等媒體資訊發(fā)達(dá)的今天，一旦有虐待兒童案件的發(fā)生，就會(huì)有網(wǎng)民在留言處發(fā)表要求嚴(yán)懲犯罪分子的意見。雖然司法公正要求法院在審判案件時(shí)不應(yīng)受輿論大眾的影響，要獨(dú)立行使審判權(quán)，但我們也應(yīng)該看到人民群眾心中是如何看待犯罪的，要努力讓每個(gè)公民在案件中都感受到公平正義。和諧社會(huì)并不意味著對(duì)犯罪的寬容，尤其是虐待兒童這樣違背人內(nèi)心深處正義的犯罪，對(duì)犯罪的不當(dāng)寬容反而會(huì)助長(zhǎng)犯罪分子的囂張氣焰，更加不利于社會(huì)的穩(wěn)定和安全。所以，加重虐待兒童犯罪的法定刑的建議是完全站得住腳的。

（三）域外經(jīng)驗(yàn)

《德國(guó)刑法典》第225條虐待罪中規(guī)定，對(duì)行為人的法定刑為“6個(gè)月以上10年以下自由刑”，而第223條對(duì)身體的普通侵害，則是“5年以下自由刑或金錢刑”。虐待罪中的最低刑與最高刑都比普通傷害罪要高。

《越南刑法典》第110條虐待罪中規(guī)定的基礎(chǔ)罪名，殘暴對(duì)待家庭成員的，“處警告、一年以下監(jiān)外改造或者三個(gè)月以上二年以下有期徒刑”，雖然法定刑低于第104條的故意傷害罪的“三年以下監(jiān)外改造或者六個(gè)月以上三年以下有期徒刑”，但有對(duì)于兒童的特殊保護(hù)的加重處罰，處一年以上三年以下有期徒刑。

從上述國(guó)家的法律規(guī)定來看，都對(duì)虐待類犯罪處以較之普通傷害罪較重的法定刑?！芭按锏姆ǘㄐ唐褪俏覈?guó)特定歷史時(shí)期的立法結(jié)果?！盵16]結(jié)合我國(guó)刑法有關(guān)虐待罪法定刑的設(shè)置，我國(guó)十分有必要根據(jù)現(xiàn)有的實(shí)際情況適當(dāng)加重虐待兒童犯罪的法定刑。

三、對(duì)虐待兒童犯罪刑罰的具體構(gòu)想

要在刑法整個(gè)體系性思維的角度上，對(duì)刑罰進(jìn)行合理配置。在虐待兒童犯罪的基礎(chǔ)罪名的刑罰設(shè)置上，應(yīng)略高于故意傷害罪的法定刑;虐待兒童致傷致死的法定刑可以參考強(qiáng)奸致死致傷、拐賣婦女兒童致死致傷、綁架罪殺害綁架人的情形。筆者認(rèn)為，對(duì)于虐待兒童犯罪的法定刑的設(shè)置，可以將《刑法》二百六十條加上一款“虐待對(duì)象為兒童的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制;致兒童重傷的，處五年以上十年以下有期徒刑;致兒童死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。

對(duì)兒童利益的保護(hù)在刑法中的推進(jìn)與貫徹不應(yīng)僅僅停留在虐待犯罪中，是否在其他罪名和犯罪中著重保護(hù)兒童的利益是值得進(jìn)一步研究的。

注釋：

①《兒童權(quán)利公約》界定，兒童是指18歲以下的任何人，但本文所用“兒童”采用我國(guó)通行標(biāo)準(zhǔn)為14周歲以下，不采用國(guó)際《兒童權(quán)利公約》的標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]任海濤，張思遠(yuǎn).虐童行為的刑法理論分析：兼論“虐童罪”不宜成為獨(dú)立罪名[J].青少年犯罪問題， 2013（02）：20-25.

[2]徐文文，趙秉志.關(guān)于虐待罪立法完善問題的研討：兼論虐童行為的犯罪化[J].法治研究，2013（03）：103-108

[3]王琳.身份情結(jié)下的“虐待罪”反思[J].人民檢察，2009（23）：23-24

[4]高仕銀.虐待罪及其處遇：基于和諧社會(huì)語(yǔ)境下的思考[J].西部法學(xué)評(píng)論，2008（06）：62-66

[5]張明楷.刑法學(xué)[M].5版.北京：法律出版社，2016：504.

[6]陳宜彣.兒童虐待之概念分析.[J].護(hù)理雜志，2009（08）：71-76.

[7]龔家琳，趙善如，少年受虐事件的揭露：從兒童虐待走到少年虐待[J].臺(tái)大社會(huì)工作學(xué)刊，2016（33）.

[8]謝玲，李玫瑾.虐待對(duì)兒童的影響及行為成因分析[J].中國(guó)青年社會(huì)科學(xué)，2018，37（02）：22-30.

[9]Serafini Gianluca.The Relationship between Childhood Maltreatment and Non-Suicidal Self-Injury：A Systematic Review[J].Frontiers in Psychiatry，2017（08）.

[10]路肖肖.兒童期虐待與青少年犯罪關(guān)系研究[D].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)，2017：11.

[11]謝玲，李玫瑾.虐待對(duì)兒童的影響及行為成因分析[J].中國(guó)青年社會(huì)科學(xué)，2018，37（02）：22-30.

[12]高仕銀.虐待罪及其處遇：基于和諧社會(huì)語(yǔ)境下的思考[J].西部法學(xué)評(píng)論，2008（06）：62-66.

[13]陳興良.刑事政策視野中的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整[J].法學(xué)研究，1998（06）：40-54.

[14]何劍.論“虐童”行為的刑法規(guī)制[J].中國(guó)刑事法雜志，2013（02）：49-56.

[15]徐日丹.最高檢發(fā)布指導(dǎo)性案例 依法嚴(yán)懲侵害未成年人權(quán)益犯罪[EB/OL].（2018-11-19）[2020-05-06].http：//news.jcrb.com/jxsw/201811/t20181119_1927974.html.

[16]徐文文，趙秉志.關(guān)于虐待罪立法完善問題的研討：兼論虐童行為的犯罪化[J].法治研究，2013（03）：103-108.