劉名洋

摘要：游戲直播是以游戲畫面為主要內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)直播行為，當(dāng)游戲畫面構(gòu)成作品時，直播行為應(yīng)受游戲畫面著作權(quán)的調(diào)整。在現(xiàn)行《著作權(quán)法》下，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)都不能調(diào)整游戲直播行為，著作權(quán)兜底條款成為唯一選擇。兜底條款的適用要節(jié)制，只在達(dá)到條件以后方可適用。未來修訂立法要把握規(guī)律，彰顯傳播類權(quán)利的重要性，但不必設(shè)立向公眾傳播權(quán)，更不能采用“大傳播權(quán)”模式。應(yīng)修改廣播權(quán)的定義，將游戲直播行為納入調(diào)整范圍。對新作品的使用方式，在司法實踐中應(yīng)盡量適用法定著作權(quán)，減少兜底條款的適用頻率。

關(guān)鍵詞：游戲直播;著作權(quán)兜底條款;廣播權(quán);知識產(chǎn)權(quán)法定原則;信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

中圖分類號：D9? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ?文章編號：1004-3160（2020）05-0114-12

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)直播是電視直播拓展的新渠道，它的出現(xiàn)使受眾成為主動的參與者，自媒體概念由此誕生，受眾的身份也從接收者轉(zhuǎn)向傳播者。[1]網(wǎng)絡(luò)直播邏輯鏈下，視覺對接無限實時化，用戶可以和主播互動，參與感賦予了觀看體驗的真實感。[2]自2015年、2016年起，網(wǎng)絡(luò)視頻直播行業(yè)呈爆發(fā)式增長。[3]比產(chǎn)業(yè)整體的騰飛稍早，從2014年初到2015年，游戲主播的身價就普遍獲得了10倍以上的增長，當(dāng)紅主播達(dá)到1200-4000萬/年的預(yù)估身價。[4]今天，游戲直播已經(jīng)形成具有相當(dāng)市場規(guī)模的完整產(chǎn)業(yè)鏈，版權(quán)方授權(quán)直播平臺和主播使用素材，主播與公會或經(jīng)紀(jì)公司簽約并向直播平臺提供內(nèi)容，直播平臺將內(nèi)容播出給用戶。游戲直播是以游戲畫面為主要內(nèi)容的傳播行為。實踐中，有法院將游戲畫面區(qū)分為“游戲整體畫面”和游戲直播畫面，以明確當(dāng)事人主張權(quán)利的對象，廓清原作品和演繹作品的關(guān)系。①開發(fā)者創(chuàng)作電子游戲，游戲畫面即固定在有形物質(zhì)載體上。游戲運行過程中，臨時呈現(xiàn)出連續(xù)動態(tài)畫面?！坝螒蛘w畫面”既包括實際運行時肉眼可見的畫面，還包括未實際呈現(xiàn)的畫面在觀念中的集合或全體，隱藏的畫面經(jīng)玩家操作才可被人感知。游戲畫面的存在狀態(tài)可以類比電影畫面，攝制完成的電影固定在膠片上，即使不進(jìn)行放映，畫面的存在畢竟是客觀事實。

直播軟件捕捉游戲連續(xù)動態(tài)畫面，添加玩家的形象、玩家或評論員的解說、電競比賽的場館、觀眾的互動文字等元素，就形成了游戲直播畫面。當(dāng)游戲畫面滿足作品的構(gòu)成要件時，游戲直播關(guān)涉對獨創(chuàng)性內(nèi)容的商業(yè)利用，應(yīng)該受到游戲開發(fā)者著作權(quán)的調(diào)整。值得一提的是，在耀宇公司訴斗魚公司案中，法院并非對利用游戲著作權(quán)規(guī)范直播市場的努力持否定態(tài)度。一審法院認(rèn)為，被告沒有使用原告音像視頻節(jié)目的拍攝畫面，因此不侵犯原告著作權(quán)。②原告既非涉案游戲著作權(quán)人，也未取得涉案賽事活動資料的知識產(chǎn)權(quán)，在判決的著作權(quán)部分沒有得到法院支持，是其權(quán)利主體資格的明顯缺陷所致。

電子游戲畫面的網(wǎng)絡(luò)直播引起了一些法律糾紛，涉嫌侵權(quán)的行為既有擅自直播他人享有著作權(quán)的游戲，又有擅自轉(zhuǎn)播其他平臺的直播畫面。為規(guī)范市場行為，必須明確游戲直播行為的性質(zhì)。本文試圖回答以下問題：游戲直播行為受著作權(quán)的何種分權(quán)利調(diào)整，某項分權(quán)利為何得以適用？進(jìn)而，著作權(quán)各項分權(quán)利的設(shè)置是否合理，是否有改良的路徑？以往研究圍繞與游戲相關(guān)的系列問題追求全面論述，忽視了上述問題的重要性，研究沒有充分展開。或認(rèn)為沒有爭議，不必仔細(xì)討論;[5]或惜字如金，論證稍顯單薄;[6]論證較詳細(xì)的，也沒有深入考慮著作權(quán)兜底條款的適用條件。[7]由此切入，旨在解決實踐中的難題，構(gòu)建著作權(quán)具體權(quán)能的適用規(guī)則，觀察著作權(quán)法如何在兼顧穩(wěn)定性的同時反映時代變遷。在本文討論中，第二小節(jié)將探索現(xiàn)行立法下適用有名著作權(quán)的可行性，第三小節(jié)采用法律解釋方法，論說著作權(quán)兜底條款對游戲直播的調(diào)整，第四小節(jié)轉(zhuǎn)而尋求立法層面的完善。

二、游戲網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)利屬性的論爭

（一）權(quán)利屬性的認(rèn)識分歧

在針對西瓜視頻作出的行為保全裁定中，法院持有如下觀點：著作權(quán)是排他權(quán)，未經(jīng)允許利用他人作品進(jìn)行游戲直播應(yīng)給予著作權(quán)法上的否定性評價;又因為損害了基于《用戶協(xié)議》的合同法權(quán)益，該市場競爭行為的正當(dāng)性也可能遭受否定。③法院裁判須基于具體的財產(chǎn)性專有權(quán)利類型。有原告僅提出被告行為侵犯著作權(quán)，而沒有指明何種權(quán)項，具體權(quán)項在被告辯論意見和法院論述中呈現(xiàn)。④也有原告一邊提出主張，一邊聲明若其主張的權(quán)利與法院認(rèn)定的著作權(quán)種類不一致，則按照法院的認(rèn)定向被告主張。①這種訴訟策略反映了認(rèn)識上的模糊。

探討網(wǎng)絡(luò)直播行為侵犯著作權(quán)的何種分權(quán)利，前提是傳播內(nèi)容構(gòu)成著作權(quán)客體。若傳播內(nèi)容是體育賽事，在認(rèn)定體育賽事節(jié)目構(gòu)成作品的基礎(chǔ)上，保護(hù)轉(zhuǎn)播權(quán)益的重點問題是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或廣播權(quán)能否調(diào)整網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。[8]若傳播內(nèi)容是游戲畫面，由于游戲種類千差萬別，游戲畫面是否構(gòu)成作品要個案分析。司法實踐中，法院支持對符合作品構(gòu)成要件的游戲加以保護(hù)，將符合條件的游戲連續(xù)動態(tài)畫面視作“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（以下簡稱“類電作品”）逐漸成為共識。游戲直播是一種遠(yuǎn)程內(nèi)容傳播行為，當(dāng)電子游戲畫面構(gòu)成類電作品時，同屬傳播類權(quán)利束的廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)均有適用的可能。為確定適用的權(quán)利，就要劃分兩種權(quán)利各自調(diào)整的領(lǐng)域，而網(wǎng)絡(luò)定時播放恰好位于二者的邊界。我將對立的兩種權(quán)利屬性學(xué)說稱為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為說與廣播行為說，下面分別討論。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為說

網(wǎng)絡(luò)定時播放類似于電視臺按照節(jié)目表在預(yù)定時間播出電影、電視劇，用戶不能任意選擇觀看時間。網(wǎng)絡(luò)直播和網(wǎng)絡(luò)定時播放的表現(xiàn)形態(tài)類似，都是互聯(lián)網(wǎng)傳播，觀眾都只能在規(guī)定的時間段收看。由此看來，網(wǎng)絡(luò)直播是定時播放的特殊類型，游戲網(wǎng)絡(luò)直播是游戲作品的定時播放。在一起典型的定時播放案件中，法院判決在線播放電視劇是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。②在游戲直播案件中，也有主張適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的例子。耀宇公司起訴斗魚公司，即訴稱被告的網(wǎng)絡(luò)直播屬于侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。③

信息網(wǎng)絡(luò)傳播僅指所謂交互式傳播，若將信息網(wǎng)絡(luò)傳播的外延解釋為通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳輸?shù)囊磺行袨?，是假定了立法者的目的，缺乏說服力。[9]中國《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，來源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱WCT）第8條后半段的“向公眾提供權(quán)”。有學(xué)者解釋，公眾獲得作品不意味著他可以選擇作品的全部或任意部分，也不要求他能拖動播放進(jìn)度條、具備個性化觀賞條件。[10]102-103按需傳播或個性化獲得作品并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播的本質(zhì)屬性。定時定集播放電視劇時，承載作品的數(shù)字信息持續(xù)存儲于網(wǎng)絡(luò)空間，向公眾提供，[10]112公眾在個人選定的時間登入網(wǎng)站均可獲得作品的部分內(nèi)容，因而屬于交互式信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

有學(xué)者提出了劃分信息網(wǎng)絡(luò)傳播與廣播行為的標(biāo)準(zhǔn)：“作品（或承載作品的數(shù)字信號）是否在網(wǎng)絡(luò)空間保留足夠長時間”，“是否處于持續(xù)向公眾提供的狀態(tài)”[10]105-106。開展思想實驗，假設(shè)一場電子游戲直播從某日凌晨0點至晚上24點不間斷進(jìn)行。應(yīng)用以上標(biāo)準(zhǔn)，游戲作品的信號存在24小時之久，接收者在24小時的任意選定時間都可獲得作品的獨創(chuàng)部分，因此游戲直播是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。這是對理論的機(jī)械應(yīng)用得出的錯誤結(jié)論。假設(shè)一個觀眾晚上8點登入網(wǎng)站收看了10秒的畫面，他獲得的畫面片段在網(wǎng)絡(luò)空間轉(zhuǎn)瞬即逝，并不處于持續(xù)向公眾提供的狀態(tài)。用來衡量的對象只能是那10秒的片段，而不是24小時畫面的集合或整體，他在晚上9點無法看到晚上8點的直播畫面。

忽略現(xiàn)實的物理距離和技術(shù)限制導(dǎo)致的延遲，可以總結(jié)出信息網(wǎng)絡(luò)傳播的兩個特征：當(dāng)有若干接收者獲得同一作品的同一獨創(chuàng)性部分，（a）就單個接收者而言，作品的提供和獲得可以不在同一時間;（b）就若干個接收者而言，他們獲得作品的時間可以各不相同。WCT的向公眾提供權(quán)是向公眾傳播權(quán)的組成部分，WCT向公眾傳播權(quán)是對《伯爾尼公約》各類向公眾傳播的權(quán)利的補(bǔ)充完善，根據(jù)WCT第1條第（1）款規(guī)定，其本身是《伯爾尼公約》的專門協(xié)定。對傳統(tǒng)的廣播權(quán)而言，只要載有節(jié)目的無線信號發(fā)出，不論是否有人接收、有多少人接收，都算完成了一次廣播。同理，作品從上傳端的電腦上傳到互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器中，在服務(wù)器接收到作品的時刻，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為就完成了。[11]因為公眾獲得作品享有時間上的自由度，各人選擇的接收時間可以不同，所以作品的提供和獲得可以不在同一時間。信息網(wǎng)絡(luò)傳播中，作品的提供只能是瞬時性動作，提供行為完成后，作品在服務(wù)器上保持長時間的存在狀態(tài)。衡量思想實驗中的直播行為，電子游戲畫面整體持續(xù)“提供”長達(dá)24小時，不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中“提供”的含義。就單個觀眾而言，作品片段的提供和獲得只能同時進(jìn)行，它的存續(xù)只在彈指之間;就多個觀眾而言，相同片段的獲得只能在同一時間，因此游戲網(wǎng)絡(luò)直播行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播。

（三）廣播行為說

游戲直播不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播，其屬性接近廣播行為，但現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)于此亦不適用。廣播行為在初始傳輸階段必須是無線廣播，這就排除了有線初始傳輸?shù)那樾?，所謂有線傳輸方式包括通過互聯(lián)網(wǎng)的有線傳輸。有學(xué)者試圖將廣播權(quán)規(guī)定中的“以有線傳播方式傳播廣播的作品”解釋為“以有線傳播方式傳播作品”，從而延伸至“初始有線廣播（或網(wǎng)播）”。[12]如此解釋會造成以下問題：第一，“廣播的作品”意指“以無線方式初始廣播的作品”，“廣播”這一前綴在該詞組中有特定含義，將“廣播的作品”解釋為“作品”顯然扭曲了立法者的原意。第二，有線傳播與轉(zhuǎn)播本屬同一邏輯層次，但若將有線傳播解釋為“初始有線傳播”，而轉(zhuǎn)播仍為二次傳播，二者并置，文本的邏輯層次混亂不清。第三，轉(zhuǎn)播現(xiàn)指“無線轉(zhuǎn)播”，若作以上解釋，則需擴(kuò)大為“有線或者無線的二次傳播”。牽一發(fā)而動全身，要在全國各地各級法院取得共識殊為不易。在現(xiàn)行法律框架下不能作此解釋，這樣大的變動只有經(jīng)過立法的修正才能辦到。

總之，鑒于現(xiàn)行立法的不嚴(yán)密，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為說和廣播行為說均不能正確闡明游戲直播的權(quán)利屬性。要解決這一矛盾，須著眼著作權(quán)兜底條款，尋找第三條路。

三、著作權(quán)兜底條款對游戲網(wǎng)絡(luò)直播的調(diào)整

（一）洛克理論與知識產(chǎn)權(quán)法定原則的調(diào)和

即使不能用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)來調(diào)整，《著作權(quán)法》第十條所列16項有名權(quán)利卯不對榫，游戲網(wǎng)絡(luò)直播行為也落在著作權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。行為人一旦“違反了著作權(quán)法的基本精神和司法政策”，有未經(jīng)權(quán)利人允許的作品使用行為，且不屬于著作權(quán)限制情形，就侵犯了著作權(quán)。[13]依據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第（十七）項，該行為屬于“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”調(diào)整。在網(wǎng)易公司訴華多公司案一審中，華多公司在其經(jīng)營的yy網(wǎng)絡(luò)平臺（虎牙直播）上直播游戲“夢幻西游2”，法院即認(rèn)定其行為可歸入“其他侵犯著作權(quán)的行為”。①為了說明游戲直播應(yīng)納入著作權(quán)調(diào)整范圍，該案二審法院運用“舉重以明輕”的論證邏輯，認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播是交互式傳播，游戲直播是單向傳播，就著作權(quán)人和社會公眾的利益平衡而言，交互式傳播比單向傳播影響更大，影響較輕的單向直播行為因此應(yīng)該受到調(diào)整。②下文探討適用兜底條款的指導(dǎo)原則。

探討兜底條款，就必須論及知識產(chǎn)權(quán)法定原則。知識產(chǎn)權(quán)法定原則嫁接自物權(quán)法定原則，物權(quán)法定的含義有二，一是物權(quán)的種類法定，二是物權(quán)的內(nèi)容法定。物權(quán)法定最初是為建立物權(quán)債權(quán)二分的民法框架而設(shè)，物權(quán)遵循法定原則，債權(quán)遵循契約自由。現(xiàn)今，物債二分演變?yōu)榻^對權(quán)相對權(quán)二分，著作權(quán)作為絕對權(quán)，移植法定原則合乎法理。[14]然而兜底條款雖是法律規(guī)定，卻用來容納沒有明確規(guī)定的權(quán)利。法律通過設(shè)立所有權(quán)即可使旁人知曉物權(quán)的界限，他人很容易通過繞開客體的物理邊界來規(guī)避侵犯物權(quán)的風(fēng)險。而由于智力成果的無形性，非物質(zhì)性的作品不像物權(quán)的客體擁有自然邊界，立法者只好列舉作者的各項權(quán)利并說明內(nèi)容，以劃定著作權(quán)的保護(hù)范圍。但列舉的權(quán)利不甚完備，新的技術(shù)總是打破舊的利益格局，經(jīng)過斗爭，形成新的著作權(quán)利益格局，[15]188隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，作品的使用方式日益豐富，由于沒有概括式條款定義著作權(quán)的概念，必須要有兼顧安定性和適應(yīng)性的兜底條款。

如果濫用兜底條款，就會觸碰著作權(quán)法定原則的紅線，破壞法的可預(yù)測性和行為指引的作用。應(yīng)用兜底條款被認(rèn)為自覺遵從了洛克勞動理論。知識產(chǎn)品的生產(chǎn)者主張有勞動就有著作權(quán)，為著作權(quán)開疆拓土;法官也有創(chuàng)設(shè)新型權(quán)利的沖動。[16]似乎少有人指責(zé)洛克勞動學(xué)說阻礙了物權(quán)法定原則的實現(xiàn)，為何它站到了著作權(quán)法定原則的對立面呢，兜底條款的濫用現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于洛克理論嗎？隨著近些年技術(shù)的飛速發(fā)展和時代進(jìn)步，著作權(quán)客體的使用方式不斷增多，每增加一種使用方式，作者的權(quán)利種類就相應(yīng)增加一種。在物權(quán)領(lǐng)域，并不是一種新的使用方式產(chǎn)生一種新的物權(quán)，所有權(quán)人對于他所有的物，可以在不毀損或變更其性質(zhì)的情況下任意使用。他享有的就是整個的所有權(quán)。將制造知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張的帽子扣到自然權(quán)利論上是不公平的，立法者無意貫徹某種學(xué)說，它意在解決矛盾、維護(hù)秩序;司法者同樣如此。[17]

利用兜底條款保護(hù)著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法定原則具體運用的有機(jī)組成部分。洛克勞動理論不必走到著作權(quán)法定原則的對立面，可以從該理論內(nèi)部調(diào)動資源實現(xiàn)有效節(jié)制。兜底條款的濫用歸根結(jié)底是著作權(quán)邊界不清的問題，在洛克勞動理論中，勞動是確定財產(chǎn)權(quán)邊界的重要手段。把勞動添加到原始共有物（公有領(lǐng)域的資源）上，就產(chǎn)生了撥歸個人的財產(chǎn)。財產(chǎn)的范圍取決于勞動的范圍，[18]92-93勞動為撥歸個人的財產(chǎn)貢獻(xiàn)了鮮明而自然的邊界。[18]85雖然勞動具有限定權(quán)利邊界的功能，但要解決兜底條款的濫用，還需引進(jìn)洛克理論的不浪費條件。

根據(jù)洛克理論，上帝將世界給予人類，目的是“用來維持他們的生存和舒適生活”[19]。一個人擁有財產(chǎn)而不能適當(dāng)使用，任其敗壞、腐爛，就違背了上帝的目的?！盀E用了他所制造的供給物，從而侵犯了他的鄰人對這些供給物所享有的份額”[20]，他就違反了不浪費條件。有觀點主張，食物可以浪費，應(yīng)用不浪費條件是恰當(dāng)?shù)?然而知識產(chǎn)品依其性質(zhì)不可能敗壞，就沒有應(yīng)用不浪費條件的空間。[21]這個說法不準(zhǔn)確，商標(biāo)法中連續(xù)三年不使用即可撤銷商標(biāo)的規(guī)則，說明在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域仍可應(yīng)用不浪費條件。不浪費條件限縮了勞動撥歸財產(chǎn)的范圍，一個人的財產(chǎn)即使是勞動所得，但他造成浪費，就不配享有浪費部分的財產(chǎn)權(quán)。采摘蘋果而任其腐爛，囤積行為損害了鄰人食用這些蘋果的機(jī)會。浪費并非只在蘋果腐爛以后，因為囤積將會導(dǎo)致腐爛，所以浪費事實上始于囤積行為的發(fā)生之時。浪費侵犯的是鄰人的權(quán)利，而非上帝的權(quán)利，體現(xiàn)的是利益平衡的思想。著作權(quán)法必須維護(hù)著作權(quán)人和社會公眾的利益平衡，反對浪費就不允許著作權(quán)人貪婪地圈占財產(chǎn)，洛克理論蘊(yùn)含節(jié)制適用兜底條款的精神。

（二）著作權(quán)兜底條款的適用規(guī)則

著作權(quán)是合法壟斷，對兜底條款的適用必須創(chuàng)設(shè)規(guī)則。立法者有能力平衡各方利益，新型權(quán)利的設(shè)立最好交給立法者完成。在沒有法定權(quán)利的情況下，市場上的領(lǐng)先時間很可能足以為權(quán)利主張者獲取利益、帶來競爭優(yōu)勢，創(chuàng)設(shè)權(quán)利不太必要。除非市場失靈，司法者才可介入。[22]兜底條款一定是窮盡所有有名權(quán)利的適用可能性之后采取的最后措施。條文中的“應(yīng)當(dāng)”表明，只有在“一種真正的法律緊急狀態(tài)”下，法官才能創(chuàng)設(shè)規(guī)則填補(bǔ)法律漏洞。法官必須自信能得到學(xué)界主流的肯認(rèn)，他的判斷必須代表法律職業(yè)共同體的普遍認(rèn)知。[23]對中國生效的國際條約是中國法律體系的組成部分，適用中國法律涉及國際條約的規(guī)定，可以利用國際條約解釋國內(nèi)法。[24]雖然對本國國民的保護(hù)純屬國內(nèi)著作權(quán)法的規(guī)制領(lǐng)域，不涉及國際條約的履行，但為避免中國國民的待遇低于外國作品權(quán)利人，就要依據(jù)國際條約對《著作權(quán)法》作出解釋。[25]

中國《著作權(quán)法》轉(zhuǎn)化了諸多知識產(chǎn)權(quán)國際條約的內(nèi)容，在WCT中，向公眾傳播權(quán)可以調(diào)整網(wǎng)絡(luò)直播行為，因此，對兜底條款的解釋應(yīng)當(dāng)覆蓋此類行為?！恫疇柲峁s》第11條第1款第2目和第11條之三第1款第2目起到了不完備的向公眾傳播權(quán)的作用，廣播權(quán)所不能容納的傳播行為，可以納入前者規(guī)范，[26]635廣播權(quán)與它們是特別規(guī)則與一般規(guī)則的關(guān)系。這兩目可以規(guī)范有線傳輸行為，其中初始傳輸是通過有線方式進(jìn)行的。[26]647這可以包含網(wǎng)絡(luò)直播行為，但保護(hù)的客體受限，尚不能規(guī)制游戲畫面的網(wǎng)絡(luò)直播?！恫疇柲峁s》第14條第1款第2目和第14條之二第1款規(guī)定了電影作品的有線傳播權(quán)，原作小說改編成分鏡頭劇本，再錄制成可視化電影，原作小說的作者及電影著作權(quán)人均享有拒絕授權(quán)有線電視公司播映該電影的權(quán)利。[27]據(jù)此，認(rèn)定為類電作品的游戲畫面的開發(fā)商，享有有線傳輸?shù)臋?quán)利。廣播權(quán)不能調(diào)整使用有線方式初始傳輸?shù)男袨?，而前述條款填補(bǔ)了這塊短板，使兜底條款的適用有充分依據(jù)。

私人設(shè)權(quán)是值得關(guān)注的現(xiàn)象。游戲公司與玩家之間的法律關(guān)系即玩家在體驗、獲取游戲服務(wù)的過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一般通過電子版網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同進(jìn)行規(guī)范。[28]例如關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播行為，《騰訊游戲許可及服務(wù)協(xié)議》第4.2條規(guī)定，用戶未經(jīng)許可不得錄制、直播或向他人傳播游戲內(nèi)容。游戲廠商在統(tǒng)稱《拆封協(xié)議》的格式合同中，利用優(yōu)勢地位限制玩家行為，可能造成兩者之間的利益失衡。限制和許可是權(quán)利行使的正反兩面，游戲廠商許可主播通過互聯(lián)網(wǎng)直播游戲，它做出許可的權(quán)利基礎(chǔ)必須合法。在體育賽事直播的司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)此類問題，權(quán)利人將權(quán)利授予廣播組織，采用的并非是《著作權(quán)法》列舉的有名權(quán)利，而是自創(chuàng)的權(quán)利名稱和權(quán)利內(nèi)容。游戲廠商授予主播網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)，若進(jìn)入訴訟程序，法院可能適用兜底條款進(jìn)行規(guī)范。有學(xué)者提出，適用兜底條款不能籠統(tǒng)以“其他權(quán)利”作為裁判依據(jù)，裁判者需要創(chuàng)設(shè)新權(quán)利的種類和內(nèi)容，即“獨占播放權(quán)”和“網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)”等。[29]

授權(quán)的前提是有權(quán)，若著作權(quán)人并無某項權(quán)利，則授權(quán)許可不發(fā)生處分行為，只發(fā)生負(fù)擔(dān)行為，產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在相對權(quán)層面，許可使用合同發(fā)生效力;但在絕對權(quán)層面，不是所有的私人設(shè)權(quán)都有效，超出著作權(quán)范圍的設(shè)權(quán)無效，不能納入兜底條款。知識產(chǎn)權(quán)可分為完全知識產(chǎn)權(quán)和定限知識產(chǎn)權(quán)，定限知識產(chǎn)權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，若完全知識產(chǎn)權(quán)人依其優(yōu)勢地位改變定限知識產(chǎn)權(quán)的種類和內(nèi)容，則違反知識產(chǎn)權(quán)法定原則、危害交易安全。[30]將知識產(chǎn)權(quán)許可與地役權(quán)制度類比，知識產(chǎn)權(quán)對應(yīng)供役地上的所有權(quán)或使用權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)人暨許可人對應(yīng)供役地權(quán)利人，被許可人對應(yīng)地役權(quán)人，知識產(chǎn)權(quán)實施權(quán)對應(yīng)地役權(quán)。[31]有學(xué)者將著作權(quán)人私設(shè)的權(quán)利稱為“無形財產(chǎn)用益權(quán)”或“無形財產(chǎn)役權(quán)”，認(rèn)為私設(shè)的權(quán)利如果是為了保障法定著作權(quán)的實現(xiàn)，與有名著作財產(chǎn)權(quán)相關(guān)聯(lián)，則屬合法的無形財產(chǎn)役權(quán)，可適用兜底條款。[32]此種判斷方法雖不十分精確，卻較為妥當(dāng)。游戲網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)益與廣播權(quán)相關(guān)聯(lián)，對其保護(hù)有益于保障法定著作權(quán)的實現(xiàn)，因此該項權(quán)益應(yīng)納入兜底條款的調(diào)整范疇。網(wǎng)易公司與華多公司案二審法院采取了近似的邏輯，因為類型化著作權(quán)中包含了控制作品傳播的專有權(quán)，所以兜底條款應(yīng)解釋成含有未經(jīng)規(guī)定的公開傳播作品的權(quán)利。①

四、游戲網(wǎng)絡(luò)直播著作權(quán)適用問題的立法完善

（一）“大傳播權(quán)”模式的局限

以上從解釋論的角度探討了游戲畫面互聯(lián)網(wǎng)遠(yuǎn)程實時傳輸?shù)姆烧{(diào)整，但適用兜底條款畢竟只是因應(yīng)一時之需的舉措，兜底條款的濫用會造成司法者論證的懶惰，引發(fā)向一般條款逃逸的現(xiàn)象。長遠(yuǎn)來看，要從立法層面解決根本問題。

國內(nèi)法的完善要體現(xiàn)理論變化的趨勢。因為電影作品的有線傳播權(quán)和公開表演、演奏被寫入同一條目，①而包括電影作品在內(nèi)的一切客體的廣播行為都受廣播權(quán)控制，所以《伯爾尼公約》的有線傳輸性質(zhì)上更接近表演行為而非廣播?！恫疇柲峁s》就是各類無線或有線傳輸專門規(guī)定的大雜燴，[33]178WCT第8條向公眾傳播的權(quán)利在《伯爾尼公約》相關(guān)權(quán)利的頂上撐起了一把傘，在保留《伯爾尼公約》相關(guān)權(quán)利的前提下將它們囊括其中，覆蓋它們未能觸及的地方。該條采用技術(shù)中立的手段，彌補(bǔ)了跟隨技術(shù)變化而立法的缺陷，擴(kuò)大了傳播權(quán)譜系的客體范圍，形成了整合的傳播權(quán)體系。WCT第8條尊重并保留《伯爾尼公約》第11條第1款第2目和第11條之三第1款第2目，WCT在此提及二者，說明締約各方認(rèn)為二者涉及的權(quán)利屬于傳播權(quán)，而矛盾在于，它們在《伯爾尼公約》中恰恰與公開表演權(quán)、公開朗誦權(quán)擁有密切聯(lián)系。原先屬于表演權(quán)體系的兩類權(quán)利，現(xiàn)在加盟了傳播權(quán)的大家庭。這意味著對傳播權(quán)的重視與加強(qiáng)。前述兩目的內(nèi)容限于可以表演的客體——戲劇作品、音樂戲劇作品、音樂作品和文學(xué)作品，規(guī)范的行為是公開播送作品的表演。在WCT中，向公眾傳播權(quán)的內(nèi)容是將文學(xué)和藝術(shù)作品向公眾傳播。這體現(xiàn)了兩個特點：第一，客體范圍的全覆蓋。文學(xué)和藝術(shù)作品“包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果”②，向公眾傳播權(quán)容納了一切類型的著作權(quán)客體，擴(kuò)大了客體范圍。第二，一些類型的作品是不能被表演的，權(quán)利內(nèi)容從作品表演的播送變成作品的傳播。保護(hù)的重點變了，傳輸?shù)男畔⒉辉僖暈樽髌返谋硌?，而是作品本身。對表演的淡化及對作品本身的?qiáng)調(diào)，使傳播權(quán)的色彩濃厚起來，完成了從表演權(quán)的分化與剝離。

歷史資料顯示，中國《著作權(quán)法》的表演權(quán)只包括現(xiàn)場表演和通過放映機(jī)、錄音機(jī)、錄像機(jī)等進(jìn)行的機(jī)械表演，不得作擴(kuò)大解釋以囊括有線傳輸行為。有線傳輸行為落入傳播權(quán)范圍是發(fā)展趨勢，立法不應(yīng)著眼于表演權(quán)，而要考慮對傳播類權(quán)利作出調(diào)整。

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳播權(quán)的地位日趨重要。傳統(tǒng)著作權(quán)法以復(fù)制權(quán)為中心，是因為人們正常使用作品不會伴隨復(fù)制行為，作品的印刷復(fù)制通常是其它侵權(quán)行為的預(yù)兆，復(fù)制件的數(shù)量是賠償額的可靠計算方式。在數(shù)字環(huán)境下，復(fù)制行為隱蔽而普遍，復(fù)制件的數(shù)量很難計算，正常使用作品也會伴隨復(fù)制行為，緊盯復(fù)制不再起到侵權(quán)預(yù)警及區(qū)分侵權(quán)與合法的作用。[15]201-203因為未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制本身還構(gòu)不成負(fù)激勵，且對作者的負(fù)激勵不只有非法復(fù)制一條途徑，所以對負(fù)激勵而言，非法復(fù)制本身既不是充分條件也不是必要條件，[33]161單憑對復(fù)制行為的控制不能徹底實現(xiàn)著作權(quán)法激勵創(chuàng)新的作用。自前印刷術(shù)時代、模擬技術(shù)時代到數(shù)字時代，作品從不具備公共產(chǎn)品屬性逐漸成為純粹的公共產(chǎn)品，[33]123性質(zhì)的轉(zhuǎn)變讓人懷疑舊的著作權(quán)制度是否依然合理。

隨著復(fù)制權(quán)基礎(chǔ)地位的失去和傳播權(quán)重要性的攀升，有學(xué)者呼吁將復(fù)制權(quán)的適用限于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，同時形成統(tǒng)合的“大傳播權(quán)”。[15]220-221甚至有學(xué)者認(rèn)為，作為源頭的創(chuàng)作權(quán)僅與憲法有關(guān)而與著作權(quán)法無涉，傳播權(quán)等于著作財產(chǎn)權(quán)的全部，[34]這種認(rèn)識失之片面?，F(xiàn)代著作權(quán)制度催生了創(chuàng)作自主，20世紀(jì)初伴隨著作權(quán)制度在中國的建立，經(jīng)濟(jì)自主帶來的創(chuàng)作自主觀念悄然生根，[35]現(xiàn)如今鼓勵創(chuàng)作和傳播已是《著作權(quán)法》第1條并駕齊驅(qū)的宗旨。大傳播權(quán)模式的想象意義大于實際。使復(fù)制權(quán)和演繹權(quán)邊緣化，包羅萬象的大傳播權(quán)約等于著作財產(chǎn)權(quán)。這只是給著作權(quán)概念換上傳播權(quán)的名字，具體適用依然要落實到類型化的有名權(quán)利上，一旦出現(xiàn)有名權(quán)利所不及的權(quán)益，仍得借助兜底條款的靈活空間，和現(xiàn)在的做法相同，只是在修辭上變戲法。中國知識產(chǎn)權(quán)文化建設(shè)最大的難點在于消費者群體遠(yuǎn)大于供給者群體，購買的一次性知識產(chǎn)品價格高昂，容易引發(fā)抵觸情緒。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)文化建設(shè)、化解抵觸情緒，關(guān)鍵是提高國民收入水平，將每一個國民都轉(zhuǎn)變成供給者。[36]認(rèn)為大傳播權(quán)的制度設(shè)計可以消弭公眾對著作權(quán)的逆反心理，幫助公眾守法，[37]只是欠缺事實基礎(chǔ)的猜想。

（二）廣播權(quán)的修訂

不設(shè)立向公眾傳播權(quán)，僅擴(kuò)大廣播權(quán)是可行的路徑?！吨鳈?quán)法》（1990年）第10條第5項的以播放方式使用作品的權(quán)利是使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的一部分，播放是“通過無線電波、有線電視系統(tǒng)傳播作品”①，此時的播放行為不限制初始傳播必須以無線方式，但立法者沒有預(yù)計互聯(lián)網(wǎng)的傳輸行為?！吨鳈?quán)法（修訂草案送審稿）》（2014年）第13條再次把廣播權(quán)改成播放權(quán)，采用技術(shù)中立的手段，容納所有無線和有線播放作品的行為。播放權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“以無線或者有線方式”既然在同一部法律的同一條中規(guī)定，根據(jù)體系解釋的方法就應(yīng)作相同理解，即播放權(quán)可以包括網(wǎng)絡(luò)傳播方式，調(diào)整游戲畫面的網(wǎng)絡(luò)直播。在三網(wǎng)合一背景下，這樣的播放權(quán)的范圍大于國務(wù)院《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》（2009年）第3條的規(guī)定。從廣播變?yōu)椴シ?，可能因為?yán)格意義上廣播（broadcasting）是指以無線方式對信號的傳輸，[38]也可能因為中文的廣播在通俗語言中指稱電臺廣播（radio）而不包括電視（television）。從現(xiàn)行《著作權(quán)法》第4章的標(biāo)題以及第43至46條的用語來看，播放是一貫使用的立法詞匯。但播放一詞內(nèi)涵豐富，“播放音樂”和“播放電影”分別表示機(jī)械表演和放映行為，都不是播放權(quán)規(guī)制的對象，且播放一詞字面上沒有遠(yuǎn)距傳輸?shù)暮x，名稱仍值得推敲。近期審議并公布的《著作權(quán)法（修正案草案）》仍保留廣播權(quán)的稱謂，或許是出于以上考慮。

修訂廣播權(quán)不必照著WCT依樣畫葫蘆，最好在適應(yīng)我國現(xiàn)有著作財產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上達(dá)到目的。如果擴(kuò)大后的廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無縫銜接，覆蓋面正好等于向公眾傳播權(quán)，就不必設(shè)立總括式的向公眾傳播權(quán)。在WCT框架里，廣播權(quán)與向公眾傳播權(quán)是特殊規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。并且，廣播權(quán)內(nèi)容的文字描述比向公眾傳播權(quán)更詳細(xì)，概念更成熟具體，人們會傾向于選擇前者進(jìn)行適用。向公眾傳播權(quán)不能替代廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的功能，有學(xué)者提出將廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)整合為遠(yuǎn)程傳播權(quán)，新權(quán)利之下不再保留兩種現(xiàn)有權(quán)利，[39]該建議激進(jìn)而不可取。立法者沒必要廢除有用的現(xiàn)有制度再進(jìn)行重建，廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)各自有特殊的規(guī)則，需要由單獨的權(quán)利來調(diào)整，[40]且只有產(chǎn)權(quán)可以分割，人們才能有效利用知識財產(chǎn)的各種資源和要素。[41]16雖然著作權(quán)種類的繁多會增加市場主體的交易成本，[41]16但是廣播權(quán)加上信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已經(jīng)足夠概括，不算繁瑣。如采用傘型方案，在保留廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的同時添加上位概念，會導(dǎo)致權(quán)利疊加，在著作權(quán)許可及司法實踐中產(chǎn)生障礙。[10]114為何只在傳播類權(quán)利采用傘型方案，其它種類的權(quán)利束不需要嗎？作為一種邊界模糊的權(quán)利，向公眾傳播權(quán)與兜底權(quán)利是什么關(guān)系，傘型方案是否嚴(yán)整地涵蓋了未來可能產(chǎn)生的一切權(quán)利，從而傳播類權(quán)利不再能援用兜底條款？這些都是傘型方案會引發(fā)的問題。

著作權(quán)制度總是要處理新型疑難問題，須在保留實定規(guī)則的同時，適應(yīng)新的社會環(huán)境。有學(xué)者建議取消作者的兜底權(quán)利，通過“相對概括和具有開放性的著作權(quán)概念”使《著作權(quán)法》適應(yīng)技術(shù)發(fā)展，[42]很有啟發(fā)意義。但著作權(quán)的概念難以擬定，即使擬定也需要結(jié)合有關(guān)類型化權(quán)利才能在個案中適用?？傊薷膹V播權(quán)以規(guī)制一切有線和無線的原始及后續(xù)交互式傳播行為，可以銜接國際條約、規(guī)制游戲直播。同時，增加類型化著作權(quán)各項概念的彈性，運用法律解釋方法包容作品的新型使用方式。面對新問題，要爭取用類型化的有名權(quán)利進(jìn)行調(diào)整，慎用兜底條款。如此，有名權(quán)利可以解決大多數(shù)問題，兜底條款保留和閑置，作為最后的工具。

結(jié)論

得益于整體保護(hù)模式的司法導(dǎo)向，電子游戲的視聽表達(dá)作為類電作品取得保護(hù)已是通行的做法。任何未經(jīng)許可、利用游戲視聽表達(dá)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播的行為，都要受到著作權(quán)調(diào)整。一場游戲直播整體持續(xù)時間可能較長，但要獲得一段特定畫面，觀眾只能在特定時間收看，沒有選擇時間的自由。在現(xiàn)行立法下，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)囿于自身局限不能調(diào)整游戲直播行為。著作權(quán)兜底條款的適用需要設(shè)置條件，知識產(chǎn)權(quán)法定原則可用以指導(dǎo)它的適用，洛克理論及其不浪費條件也可發(fā)揮限定著作權(quán)邊界的作用。在修訂《著作權(quán)法》之前，應(yīng)適用兜底條款對電子游戲直播行為加以規(guī)制;修訂法律以后，應(yīng)適用播放權(quán)（廣播權(quán)）進(jìn)行調(diào)整。今后可能出現(xiàn)的新的作品利用方式分三種情況處理：（1）通過彈性解釋可以納入法定著作財產(chǎn)權(quán)調(diào)整范圍的，適用對應(yīng)的分權(quán)利;（2）符合國際公約的規(guī)定或與法定著作財產(chǎn)權(quán)相關(guān)，但無法適用類型化權(quán)利的，適用兜底條款;（3）以上兩種情形之外不落入著作權(quán)保護(hù)范圍。

本文討論未及著作權(quán)限制情形，不是一概認(rèn)定未經(jīng)許可的游戲直播行為構(gòu)成侵權(quán)。本文關(guān)注的是面對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展勢頭，著作權(quán)制度如何對待新技術(shù)催生的作品利用行為。新興而龐大的游戲直播市場要想獲得良好發(fā)展，須借助知識產(chǎn)權(quán)制度的推動引領(lǐng)。游戲直播問題的出現(xiàn)正是檢驗現(xiàn)行制度的重要契機(jī)。

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責(zé)任編輯： 楊 煉