梁寶鈿，何達億，吳曼如

(廣東金融學院 法學院，廣東 廣州 510520)

中國的P2P網絡借貸行業(yè)誕生于2007年，至2018年時，中國的網絡借貸交易額就已成為全球第一，達到了1789億美元[1]。雖然從數(shù)據(jù)上看，中國的P2P網絡借貸行業(yè)在過去十多年來有著驚人的發(fā)展，但是深入了解，便能發(fā)現(xiàn)P2P問題平臺頻頻出現(xiàn)，令投資者損失慘重，嚴重影響整個互聯(lián)網金融行業(yè)的生態(tài)健康。在眾多P2P網貸平臺的案件中，集資詐騙占了一大部分，必須從刑法規(guī)制的視角對其深入分析，為解決P2P網絡借貸平臺集資詐騙案件頻發(fā)提供一劑良方。

一、我國涉P2P網絡借貸平臺案件中集資詐騙罪的高發(fā)及危害

P2P網絡借貸平臺,是指互聯(lián)網中的個體和個體之間進行對接借貸的平臺。隨著P2P網絡借貸行業(yè)成為近年來互聯(lián)網金融創(chuàng)新的熱點行業(yè)，越來越多的人創(chuàng)立、投資和使用P2P網絡借貸平臺。紅火的背后，涉P2P網絡借貸平臺的刑事案件也越來越多。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，自2014年12月23日至2019年9月7日，涉P2P網絡借貸平臺的刑事案件共197起。而在這些案件中，被告人以集資詐騙罪被判處的共55起，占案件總數(shù)的27.9%，屬于P2P網絡借貸平臺案件的高發(fā)罪名[2]。

在這個互聯(lián)網金融快速發(fā)展的年代，傳統(tǒng)經濟犯罪和網絡經濟犯罪的交織，其破壞力和影響力呈幾何倍數(shù)增強。利用P2P網絡借貸平臺，犯罪分子實施集資詐騙行為遠較從前民間借貸形式的集資詐騙容易和隱蔽，集資詐騙的金額和受害者人數(shù)也遠超從前，以公安部在2019年5月10日的新聞發(fā)布會中提到的善林金融非法集資典型案件為例，12名被告人在5年內，利用多個P2P網絡借貸平臺向62萬余名投資人非法募集資金就達736.87億元，至案發(fā)時仍有超200億元的本金未兌付[3]。此類案件導致我國市場經濟秩序和國家經濟安全遭受嚴重破壞，給人民帶來巨大的經濟損失。

而在對涉P2P網絡借貸平臺的集資詐騙罪進行刑法規(guī)制的過程中，仍有許多亟需解決的問題。其中，最大的問題聚集于審判案件時對相關構成要件的認定。

二、P2P網絡借貸平臺集資詐騙罪的認定問題

1.“以非法占有為目的”的認定缺乏統(tǒng)一標準

在現(xiàn)實中，以行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”作為區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的重要界限。而集資詐騙罪和非法吸收存款罪的刑期差異較大，故在司法實踐中往往出現(xiàn)被告人主張其不具有“非法占有的目的”，而希望改判為非法吸收公眾存款罪，解決這一認定難題對審理此類案件具有重要意義。

當前，我國司法實務中針對集資詐騙罪“以非法占有為目的”這一構成要件的認定主要依靠2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)總結的七種情形①和2010年《最高人民法院關于審理非法集資案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定的八種情形②。這是由于我國對集資詐騙罪的主觀目的的認定存在難題，只能通過列舉在實務經驗中總結的各種可推定出行為人存在非法占有目的的情形，以實現(xiàn)在審理集資詐騙案件時對抽象的“以非法占有為目的”這一要件的有法可依。但是在缺乏準確的內涵界定下，這樣的推定情形就會缺少體系性、統(tǒng)一性和標準性，難以保證在司法實踐中對于這一構成要件的推定標準是一以貫之的[4]。

司法實務中也確實出現(xiàn)了上述提到的問題。一方面，各法院對于《紀要》和《解釋》中規(guī)定的情形存在著不同的理解。以夏某龍、羅某金集資詐騙一案為例，夏某龍非法吸收公眾存款，并將集資款獨自占有和支配，用于還本付息、高利出借收取利息、購買股票、購置房產、參股企業(yè)等。一審以集資款未用于借款企業(yè)生產經營為由認定被告具有“非法占有目的”，故夏某龍構成集資詐騙詐騙罪③。而二審則認為被告人在對外吸收資金過程中雖然存在虛構理財項目和個人支配資金的事實，但只能證明上述資金已用于還本付息、煤礦技術改造、購買固定資產、對外高息放貸、參股企業(yè)、購買股票等，且公安機關對相關資產依法予以了查封、凍結，并不能借以認定行為人對集資款有揮霍、隱匿、轉移，故本案認定被告具有非法占有為目的的證據(jù)不足，僅能對其定非法吸收公眾存款犯罪，對原審判決認定被告構成集資詐騙罪予以糾正④。另一方面，針對行為人同一集資款用途的行為認定也多有不同，例如，廣東省高院認為“藝商貸”負責人吸收資金后用于股票配資存在“非法占有目的”，而深圳市寶安區(qū)人民法院則認定“好幫貸”負責人同樣的行為不具有“非法占有的目的”，僅構成非法吸收公眾存款罪⑤。

最后，現(xiàn)代商業(yè)市場的復雜性無疑給法院對“非法占有目的”的認定再添難題。不同的被告在獲取集資款后，會將集資款項用于不同的途徑，雖然有一大部分被告用于購買豪車等肆意消費，但仍有部分是用于商業(yè)投資的。現(xiàn)代商業(yè)市場的復雜性，使得被告用于商業(yè)投資的部分，可能需要較長時間才能收回成本和獲得利潤，因此，在案發(fā)時不能收回此類投資款的情況下，能否認定為具有“非法占有目的”，筆者認為也是需要再行商榷的。

2.現(xiàn)有法律缺少對“詐騙方法”的定義

行為人在非法集資的過程中“使用詐騙手段”，是集資詐騙罪的另外一個構成要件。但在當前的司法實踐中，同樣對“詐騙方法”認定存在難題，主要分為兩點。

首先，對“詐騙手段”的定義在當前的法律中存在空缺。刑法第一百九十二條和我國其他有效的司法解釋并沒有對“使用詐騙方法”進行詳細解釋，而原有的最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》曾表示，“詐騙方法”是指行為人采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段，但這一解釋已經宣布失效，而此后再也沒有一個對“詐騙手段”的準確定義。司法實踐中，法院在認定“詐騙手段”時，多憑借法官對整個案件的綜合分析，并不會過多地在判決書中描述其對“詐騙手段”進行認定的具體過程。

此外，互聯(lián)網金融的創(chuàng)新性，使得涉P2P平臺的集資詐騙案件中的詐騙方法遠比傳統(tǒng)詐騙案件的詐騙方法復雜和隱蔽性強。而在互聯(lián)網金融的語境下，對“詐騙手段”的認定，必須要符合實際現(xiàn)狀和避免打擊金融創(chuàng)新。不少案件中的犯罪人，通過虛構投資項目，虛構借款標的，甚至虛構借款人，然后將融資產品上線到平臺，以達到詐騙的目的。這在傳統(tǒng)的民間借貸形式的集資詐騙案件中幾乎是不可能的。因為傳統(tǒng)的集資詐騙案件通常是罪犯在線下面對面地實施詐騙，受害人往往可通過對實物(諸如抵押物、合同、實際資產等)的調查而有所辨別。而在互聯(lián)網時代，犯罪人在優(yōu)勢地位的支配下，有比傳統(tǒng)案件更多的詐騙方法，例如，后臺修改數(shù)據(jù)，營造平臺“紅火”運行中的假象；通過虛假宣傳，渲染平臺實力強大，有眾多優(yōu)質資產；通過“秒標”“拆標”實現(xiàn)高收益高回報，借以吸引更多的投資人，“滾雪球”式地實現(xiàn)更短時間欺騙更多資金。

怎么解決在缺乏法律定義情況下對“詐騙手段”的認定，是當前審理P2P平臺集資詐騙案件迫在眉睫的任務。法院在判決書中不能簡單地用“被告使用欺騙手段”一筆帶過，這樣的判決書并不能讓被告心服口服，也體現(xiàn)不了司法的正義。

3.難以統(tǒng)一“犯罪數(shù)額”的認定標準

集資詐騙罪的犯罪數(shù)額是指犯罪人在集資詐騙案件中詐騙所得的金額。在金融詐騙案件中，詐騙金額不僅僅是定罪的重要標準，還是法院進行審判時的主要量刑依據(jù)。在審理涉P2P網絡借貸平臺集資詐騙案件時，“犯罪數(shù)額”缺乏統(tǒng)一的認定標準，主要體現(xiàn)在兩個方面。

首先，認定方式的不同。2010年的《解釋》表明集資詐騙的犯罪金額是按照實際騙取的金額來認定，并通過列舉的方式展示出需要扣除和不應扣除的情況。但實踐中，認定“實際騙取的金額”的方式不同，最后得出的金額大小也不同。目前主要有五種方式[5]：第一，行為人的實際所得。以行為人最后實際獲取的金額為犯罪金額，但不含分紅或者返息的部分，并扣除了行為人為實現(xiàn)集資詐騙而支出的手續(xù)費等犯罪成本。第二，行為人預想所得金額，即行為人實施集資詐騙行為預期所獲得的金額。第三，侵害數(shù)額，即詐騙行為直接危害的實際數(shù)額。第四，實際損失數(shù)額。眾多受害人實際損失的數(shù)額總和，就是行為人的詐騙數(shù)額。第五，支付金額，被害人基于行為人實施詐騙方法而處分支付的數(shù)額。以上五種計算方式，同一個案件中，使用不同的計算方式，會導致不同的犯罪金額和不同的刑罰。要統(tǒng)一犯罪數(shù)額的認定標準，首先要確定好認定方式。

其次，在認定“犯罪金額”中，適用的具體證據(jù)也存在分歧，這也是實踐中公訴人、被告、法官三方所計算得出的犯罪金額各不相同的最大原因。在一個案件中，被告人成立P2P平臺進行集資以償還債務，審計報告證實其共吸收民間資金總額3559余萬元，最后損失1120余萬元，但報案的被害人損失總額為593余萬元，法院僅以報案人的損失總額去認定犯罪數(shù)額，而非審計報告中認定的犯罪數(shù)額。而在其他的案件中，更多的則是以審計報告中的金額去作為定案依據(jù)，而非報案人提交證據(jù)的損失金額。

三、對解決當前P2P集資詐騙案件認定問題的立法建議

1.“以非法占有為目的”：結合還款意愿與還款能力，建立標準化和統(tǒng)一化的認定標準

在通過列舉具體情形推定“以非法占有為目的”不能解決上文所提到的當前審判工作無法統(tǒng)一和具有體系性這一問題的情況下，有必要通過對目前出臺的司法解釋進行分析歸納以及與當前司法實務中較為典型的判決文書進行結合，進而獲得一個更為標準化和統(tǒng)一化的認定標準。

筆者認為在對集資詐騙罪的“以非法占有為目的”的認定中，可將行為人的還款能力和還款意愿作為主要的兩方面，另外，有學者[6]根據(jù)山東省德州市中級人民法院對“樂天在線”案的(2017)魯14刑終25號刑事裁定書內容提出的“滅失性處置”可作為補充因素。

首先，通過對《紀要》的七種情形和《解釋》的八種情況進行分析歸納，可以發(fā)現(xiàn)所有的情形其背后的立法意愿就是證明行為人是否具有還款能力或者還款意愿。其中，《紀要》的(1)(3)和《解釋》的(一)(二)主要從行為人的還款能力方面進行考慮，而《紀要》的(2)(4)(5)(6)(7)和《解釋》的(三)(四)(五)(六)(七)(八)則主要從行為人的還款意愿進行考慮。雖然通過以上內容可以知道在推定行為人具有以非法占有為目的時，還款能力和還款意愿是立法者主要考慮的兩方面，起著決定性的影響。但是，兩者的影響并不是等同的，還款意愿處于一個更優(yōu)先的地位?！都o要》的(2)(4)(5)(6)(7)和《解釋》的(三)(四)(五)(六)(七)(八)的內容都表明：若行為人集資開始階段便不具有還款意愿或在后續(xù)活動中以種種的行為表明其已喪失了還款意愿，則可以推定行為人具有以非法占有的目的。而《紀要》的(1)(3)和解釋的(一)(二)則表明行為人的還款能力受到減損時，并不能直接推定行為人具有以非法占有為目的，而要行為人的還款能力減損到一定程度，即沒有歸還能力或集資款不能返還時，且這種減損必須是由行為人的滅失性處置而導致的時候才能進行推定。換言之，在推定行為人是否以非法占有為目的的過程中，還款意愿是0到1的決定因素，即只要行為人不具有還款意愿就能進行推定，而還款能力則是0到60且另附條件的決定因素，不僅要突破0達到60這一分界線，還要確定其推動力是行為人的滅失性處置。

因此，在司法實務中，完全可以結合還款意愿與還款能力，建立標準化和統(tǒng)一化的認定標準。可以以司法解釋的形式規(guī)定，在判斷行為人是否具有非法占有目的時，首先通過對行為人的行為進行分析，判斷其是否不具有還款意愿。若是，則可以判定行為人具有以非法占有為目的，且要進行更深入的分析，以期確定犯罪的具體時間和金額；若不是，則要分析行為人的還款能力，當行為人的還款能力已減損至集資款不能返還時，才能進行下一步——判斷還款能力的減損原因是否為行為人的滅失性處置，最后推定行為人具有以非法占有為目的。這種認定方法較好地反映了原有對“非法占有目的”推定情況規(guī)定的立法原意，且與實際情況相貼合，不妨為當前解決認定“以非法占有為目的”困境的好辦法。

2.“詐騙方法”：從司法實踐中取材，補充以“虛構事實+高額回報”為基礎的列舉式條文

在現(xiàn)行有效法律條文缺乏對“詐騙方法”定義的情況下，筆者認為已宣布失效的我國最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中表示“詐騙方法是指行為人采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段”的這一縮限性解釋對于當前的司法實踐仍然有重要的參考意義[7-8]。因為筆者通過查看2014年12月23日至2019年9月7日關于P2P網絡借貸平臺被認定為集資詐騙罪的55起案件，抽象概括出在司法實踐中認定集資詐騙罪使用的詐騙方法常有四大類，而這四大類的詐騙方法與上文提到的縮限性解釋存在部分對應或者完全對應。只是在P2P網絡借貸平臺集資詐騙罪案件中，虛構集資用途擴大地改變?yōu)樘摌嬍聦?，具體類別如表1所示。

表1 集資詐騙罪所使用的詐騙方法及典型案例

根據(jù)表1可知，“虛構事實+高額回報”為“詐騙方法”的最常見模式。而虛構事實的范圍較廣，在司法實踐中表現(xiàn)為行為人實施了虛構多種事實的欺騙行為，該事實一般有實質性的標的指向，包括但不限于虛構借款人、虛構借款標、虛構投資項目、虛構理財項目和虛構債權等。但若沒有實質性的標的指向時，滿足“虛構事實+高額回報”的模式，同樣可以認定為“使用詐騙方法”。如鄒某波、周某明非法吸收公眾存款一案⑥中：涉案公司與被害人簽訂的協(xié)議和合同中并無任何生產經營投資項目內容，僅承諾支付高息，非法集資過程中也未承諾將資金投入何種生產經營項目。涉案公司與被害人簽訂的理財協(xié)議和投資合同中并沒有實質性的標的指向(即投入到何項目或者如何進行理財分配)，僅僅以籠統(tǒng)的投資、理財作為虛構事實，同樣被法院認定為“使用詐騙方法”。故行為人只要實施了刑法中的實質性欺騙，投資者基于欺騙陷入了認識錯誤，從而處分財產，即可構成集資詐騙罪中的“使用詐騙方法”。

雖然在司法實踐中滿足“虛構事實+高額回報”即可認定為“使用詐騙方法”，但為了提高集資可能性，利用互聯(lián)網金融的創(chuàng)新性和技術性，行為人常常采用“虛構事實+虛構擔保+高額回報”和“虛構事實+虛構假象+高額回報”的模式進行詐騙。虛構擔保是指為投資者提供虛假的擔保，包括但不限于以自己控制的空殼公司或第三人已經資不抵債的公司提供擔保，以及發(fā)布的借款標是帶有虛構抵押的借款標等，以增強可信度。但無論是提供虛假的擔保還是發(fā)布帶有虛構抵押的借款標，由于其不具真實性以及沒有擔保能力，往往不能對投資者形成保障，只是作為增強集資詐騙可能性的一種手段。例如，周某某集資詐騙一案⑦中，貴昊公司非法集資時以九洲公司作擔保，承諾其未能按合同規(guī)定償付到期本金、利息時，由九洲公司承擔連帶賠償責任。而當時九洲公司已經法院判決，欠下多筆債務，數(shù)額巨大。周某某及九州公司在資不抵債，根本不具有償還能力的情況下，隱瞞實情，騙取被害人的信任，集資手段具有欺騙性。進一步而言，如果平臺提供的擔保和抵押真實有效，在平臺未能按時還本付息時，投資者可以通過擔保物或者抵押物等實現(xiàn)債權，則不應以詐騙論處。

虛構假象則是指營造平臺正常經營或人氣很旺的現(xiàn)象，其手段眾多，只要達到使投資者相信平臺的實力即可，常見的有虛構投資交易、偽造虛假材料等。虛構投資交易是內部員工包括平臺經營者，自己招標、投標。如李某濱集資詐騙一案⑧中，客服注冊虛假會員，進行虛假投標、搶標，以形成公司網站正常運營且人氣很旺的假象，來欺騙、吸引投資人投資。這種虛構的投資交易并不是一種實際性的投資，只是一種用來營造平臺良好經營假象的手段。區(qū)別于以上非實際性投資的虛構假象行為，平臺經營者在集資詐騙即將暴露和平臺難以維持時，為了掩蓋事實真相，采取的讓親朋好友實際出資以維持平臺正常運營的手段，同屬虛構假象行為。如朱某強、李某辰集資詐騙一案⑨中，平臺經營者、公司員工及親屬在鼎泉公司無法繼續(xù)吸收資金的情況下進行的投資，就屬于這一類虛構假象的行為。

筆者認為，雖然互聯(lián)網金融的創(chuàng)新讓詐騙方法更多樣和多變，但只要緊緊地把握住詐騙方法的基本模式——“虛構事實+高額回報”，就可以解決當前審判工作的困境。但是，同樣不可忽視“虛構事實+高額回報”模式的衍生模式，這更能體現(xiàn)P2P平臺集資詐騙案件或者新時代新技術下集資詐騙案件的特點，故應從司法實踐中取材，通過以“虛構事實+高額回報”為基礎的列舉式條文實現(xiàn)對“詐騙方法”的認定。

3.“犯罪數(shù)額”：統(tǒng)一犯罪數(shù)額的認定標準

犯罪數(shù)額作為反映集資詐騙罪社會危害性的重要客觀方面，在司法實務中為各方所重視，故上文提到的犯罪金額的認定標準無法統(tǒng)一這一問題亟需解決。筆者提出如下建議。

必須通過確定犯罪金額的認定方式和建立以審計報告為核心的證據(jù)體系以統(tǒng)一犯罪金額的認定標準。首先，在上文提到的五種犯罪金額的認定方式中，司法實務對犯罪數(shù)額的認定方式主要在第一種即行為人的實際所得和第四種即受害人的實際損失數(shù)額兩種方式上存在分歧。筆者認為前者更為合理。首先，若以受害人的實際損失數(shù)額為犯罪數(shù)額進行定罪量刑，行為人于案發(fā)后將集資款歸還部分或者全部，則影響到后期的定罪量刑，而集資詐騙罪侵犯的是復雜客體，不僅僅包含公民的財產所有權，還有我國的金融秩序，即使行為人案發(fā)后的集資款歸還行為使得公民的財產所有權實際損害降低或者歸零，也不能改變其集資詐騙行為已對我國的金融秩序造成破壞。而第一種認定方式以行為人集資詐騙的實際所得并扣除相關的犯罪成本后的金額為犯罪金額，是與《解釋》內容相符的。其次，在涉P2P網絡借貸平臺集資詐騙案件中，對犯罪金額進行具體認定的證據(jù)繁多，如被害人的陳述，大量銀行賬戶、支付寶和微信等表明資金流向和使用的書證、相關的審計或司法會計報告、被告人供述和辯解等，而P2P平臺經營者出于各種目的，其賬目往往是比較混亂甚至是有所缺失的，怎么保證“事實清楚、證據(jù)確實充分”對偵查方、公訴方還是審判方都是不小的難題。筆者認為，以審計報告為核心，其他證據(jù)為補充材料，是當前處理P2P網絡借貸平臺集資詐騙案件比較合理的證據(jù)體系。這是由于互聯(lián)網平臺的犯罪，其手段相當隱蔽，金額流向繁多，又兼作案時間大多較長，這樣海量的數(shù)據(jù)和復雜的手段，往往連當事人都無法具體地說明相關情況，唯有通過專業(yè)的審計或者會計工作，才能完整真實地表現(xiàn)出整個犯罪的具體數(shù)據(jù)，故需要以審計報告為核心。另外，為了進一步確保審計報告的完整性和真實性，必須要將其與其他的證據(jù)進行相互印證，最后才能將犯罪金額確定。

注釋

①《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中的七種情形：(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(2)非法獲取資金后逃跑的；(3)肆意揮霍騙取資金的；(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。

②《最高人民法院關于審理非法集資案件具體應用法律若干問題的解釋》中的八種情形：(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；(二)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；(三)攜帶集資款逃逸的；(四)將集資款用于違法犯罪活動的；(五)抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；(六)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；(七)拒不交代資金去向，逃避返還資金的；(八)其他可以認定非法占有目的的情形。

③(2015)隆昌刑初字第151號刑事判決書。

④(2016)川10刑終93號判決書。

⑤ 廣東省高級人民法院(2017)粵刑終151號刑事裁定書、深圳市寶安區(qū)法院(2016)浙1002刑初505號刑事判決書。

⑥(2017)鄂0192刑初146號刑事判決書。

⑦(2017)滬0115刑初4522號刑事判決書。

⑧(2017)冀0924刑初27號刑事判決書。

⑨(2016)津0116刑初86號刑事判決書。