項勝清

摘要：在刑事訴訟中，鑒定意見是一種較為重要的證據(jù)，對于整個案件的事實認(rèn)定以及訴訟過程推進(jìn)都有著非常重要的作用。文中，主要就刑事訴訟中偵查機(jī)關(guān)鑒定意見告知期限進(jìn)行分析，希望為完善刑事鑒定意見相關(guān)規(guī)則制度提供支持。

關(guān)鍵詞：鑒定意見 刑事訴訟 偵查機(jī)關(guān)

鑒定意見是刑事訴訟法定的證據(jù)種類之一，是具有專門知識的鑒定人對案件中的專門性問題出具的專門性意見，具有較其他證據(jù)更高的科技含量，對案件事實認(rèn)定和訴訟過程推進(jìn)，具有不可替代的重要作用。然而刑事鑒定相關(guān)制度中，刑事鑒定意見規(guī)則還存在諸多有待完善之處，而其中鑒定意見告知期限所暴露出的問題尚未引起足夠的重視。目前，理論界、實務(wù)界鮮見關(guān)于鑒定意見告知期限問題的研究，筆者嘗試從現(xiàn)行法律、司法解釋等規(guī)定出發(fā)，結(jié)合刑事實務(wù)對鑒定意見告知期限作一些有益的探索。

一、關(guān)于鑒定意見告知期限的有關(guān)規(guī)定

現(xiàn)行關(guān)于鑒定意見告知期限的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第148條：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。”司法解釋對此也作了相應(yīng)規(guī)定，最高人民法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋（以下簡稱“最高法解釋”）第84條：“對鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：……（十）鑒定意見是否依法及時告知相關(guān)人員，當(dāng)事人對鑒定意見有無異議……”。公安部制定的部門規(guī)章對此也作了規(guī)定，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱“公安部規(guī)定”）第243條：“對鑒定意見，偵查人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。對經(jīng)審查作為證據(jù)使用的鑒定意見，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。”相比較刑事訴訟法典，最高法解釋和公安部規(guī)定均增加了“及時”的要求。浙江省對此也作了細(xì)化規(guī)定，2014年1月16日浙江省人民檢察院、浙江省公安廳制定的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范偵查工作的意見》（浙檢發(fā)偵監(jiān)字[2014]1號，以下簡稱“浙江省意見”）第十九條：“有下列情形的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)采用《糾正違法通知書》形式進(jìn)行監(jiān)督：……（六）需要作為證據(jù)使用的鑒定意見、補(bǔ)充鑒定意見在作出后七日內(nèi)未告知當(dāng)事人的；……”。相比較最高法解釋和公安部規(guī)定，浙江省意見進(jìn)一步細(xì)化了告知的期限，作了“七日內(nèi)告知”的規(guī)定。目前浙江省范圍內(nèi)辦理的刑事案件，有關(guān)鑒定意見告知期限實際上執(zhí)行的是浙江省意見的七日內(nèi)告知的規(guī)定。

根據(jù)浙江省意見規(guī)定自該意見印發(fā)之日起，浙江省范圍內(nèi)辦理刑事案件，需要作為證據(jù)使用的鑒定意見、補(bǔ)充鑒定意見應(yīng)當(dāng)在作出后七日內(nèi)向當(dāng)事人告知，未在七日內(nèi)告知的，將作為偵查行為違法來處理，檢察機(jī)關(guān)將采用《糾正違法通知書》的形式進(jìn)行監(jiān)督。對此筆者存在不同觀點(diǎn)。

二、浙江省意見的合法性分析

（一）浙江省意見作出“七日內(nèi)告知鑒定意見”之規(guī)定突破法律

解釋具有依附性。這種依附性要求解釋不能脫離文本，只能針對法律條文進(jìn)行解釋。這是由法律和解釋二者的制定主體、程序以及功能等不同決定的。因此，如果不屬于語義模糊、詞義不明、缺乏可操作性等解釋的范疇，則只能通過立法程序修正而不能通過解釋來解決問題。“文義是所有解釋的首要出發(fā)點(diǎn)”，因此在法律解釋的過程中，首先應(yīng)從文本出發(fā)探求法律條文的含義。因此，在對法律條文的理解沒有歧義的情形下，解釋不能超越法律界定的范圍。文義理解刑事訴訟法148條可知，對告知的期限并未作限制性規(guī)定，具體到執(zhí)法中，偵查機(jī)關(guān)只要在偵查階段告知了鑒定意見即符合法律規(guī)定，并無“及時”之要求，更無“七日內(nèi)”之要求。相比較刑事訴訟法典，最高法解釋和公安部規(guī)定增加了“及時”的要求，“及時”是個抽象概念，放之四海而皆準(zhǔn)，實務(wù)中“及時”的尺度把握可由辦案機(jī)關(guān)根據(jù)案件具體情況而定，可以認(rèn)為其并無僭越刑事訴訟法典之意，屬于重復(fù)性強(qiáng)調(diào)。但浙江省意見卻在此基礎(chǔ)上直接限定了“七日內(nèi)告知”，顯然已經(jīng)突破刑事訴訟法，進(jìn)行了限縮性的解釋。

（二）浙江省意見制定的主體不具有法律的解釋權(quán)

《立法法》第104條明確規(guī)定地方法檢兩院不能制發(fā)具體應(yīng)用法律的解釋，司法解釋權(quán)僅限于最高人民法院和最高人民檢察院。并且兩高作出的具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)符合立法的目的、原則和原意。遇有法律條文需要進(jìn)一步明確具體含義的，應(yīng)當(dāng)向全國人大常委會提出法律解釋的要求或者制定、修改有關(guān)法律的議案?；诖耍罡叻ń忉尯凸膊恳?guī)定對鑒定意見告知期限問題選擇了審慎的回避，并未作出明確期限規(guī)定，同樣最高檢的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對此也作了回避。由此我們可以作出基本的判斷，盡管我們無法討論浙江省意見制定程序的合法性問題，但從制定的主體、內(nèi)容來看顯然與法律相悖。從發(fā)文主體及文號可知，浙江省意見應(yīng)屬浙江省檢察院牽頭制定，并聯(lián)合浙江省公安廳共同發(fā)文的內(nèi)部規(guī)定，其位階屬于一般規(guī)范性文件。而地方法檢兩院制定司法解釋性質(zhì)文件是明確被禁止的，因此浙江省意見作為地方人民檢察院的規(guī)范性文件根本無權(quán)對法律條文作出限縮性的解釋，即使作了，也不具備法律效力，應(yīng)該及時廢止。

（三）浙江省意見無權(quán)創(chuàng)設(shè)偵查行為違法的條款

浙江省意見將偵查機(jī)關(guān)超過七日告知鑒定意見的行為評價為偵查行為違法，并用《糾正違法通知書》形式進(jìn)行監(jiān)督，而當(dāng)我們進(jìn)一步追問所違之法，卻發(fā)現(xiàn)法律層面并無“鑒定意見七日內(nèi)告知”的明文規(guī)定。因沒有上位法律依據(jù)，浙江省意見作出此規(guī)定似乎是一個創(chuàng)新之舉，已不限于兩高司法解釋之“有中生有”，而是立法 “無中生有”之創(chuàng)設(shè)，有越俎代庖全國人大立法之嫌。

（四） 浙江省意見違背立法意圖

解釋應(yīng)當(dāng)秉持立法意圖，否則，就是實質(zhì)性違法解釋。通覽刑事訴訟法，大量出現(xiàn)以時、日、月計算的程序期間之規(guī)定，然而《刑事訴訟法》第148條對鑒定意見告知的期限卻未作明確規(guī)定，那么此處留白是否給予司法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋的空間，亦或是立法之疏漏？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。探究其立法本意，筆者認(rèn)為立法已充分考慮到偵查工作的特殊性和復(fù)雜性，故對鑒定意見告知期限未作硬性規(guī)定，在此偵查機(jī)關(guān)可以靈活掌握。實務(wù)中，長期以來鑒定意見的告知是由偵查機(jī)關(guān)自行根據(jù)案件情況適時而定，至遲不超過偵查終結(jié)、移送起訴之時，實踐證明符合刑事偵查工作的特點(diǎn)，同時也能依法保障當(dāng)事人的此項訴訟權(quán)利。

綜上，浙江省意見的“七日內(nèi)告知鑒定意見”之規(guī)定不具有合法性，令人尷尬的是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督偵查行為違法的監(jiān)督行為本身因缺乏法律依據(jù)而處于一種非法的狀態(tài)。而負(fù)面效應(yīng)不僅于此，浙江省意見已實施六年，因鑒定意見告知期限問題糾違的不在少數(shù)，很大程度上也改變了偵查機(jī)關(guān)鑒定意見告知的一貫做法，其對于偵查工作的影響直接或間接的在逐步呈現(xiàn)。

三、浙江省意見的合理性分析

（一）浙江省意見“七日內(nèi)告知鑒定意見”的規(guī)定缺乏可操作性

實踐中該條規(guī)定的實施，必須考慮多種不同情況，偵查活動是一個逐步接近事實真相的動態(tài)過程，伴隨著諸多不可控的未知因素，要達(dá)到鑒定意見作出后七日內(nèi)告知當(dāng)事人，不合理也不現(xiàn)實。以犯罪嫌疑人為例，作為鑒定意見被告知的一方當(dāng)事人，如何達(dá)到七日內(nèi)告知，存在諸多不確定因素。一是嫌疑人身份不清，則告知對象不明，顯然不可能在鑒定意見作出后七日內(nèi)告知。二是嫌疑人身份明確，但未歸案，同樣無法實現(xiàn)七日內(nèi)告知。當(dāng)然，實踐中上述情形一般不會因為七日內(nèi)未告知被糾違，但規(guī)定的“一刀切”很顯然并未考慮到偵查工作的特殊性和復(fù)雜性。三是嫌疑人嫌疑度不高，似是而非的情形，是否涉嫌鑒定意見所涉及的犯罪還有待進(jìn)一步查明，此時告知與否實屬難以決斷，而為了不遺漏告知對象，確保不因違反七日內(nèi)告知而被糾違，偵查機(jī)關(guān)勢必出現(xiàn)草率盲目告知。

（二）“七日內(nèi)告知鑒定意見”或?qū)⒂械K偵查工作的有效開展

鑒定意見是犯罪嫌疑人的罪與非罪，罪輕罪重的重要證據(jù)，作為證據(jù)使用的鑒定意見其本質(zhì)屬性是證據(jù)，向嫌疑人告知鑒定意見是一種常見的證據(jù)出示，證據(jù)出示是偵查審訊中一項專業(yè)性工作，“火候”的掌握直接影響著對嫌疑人審訊的成效，必須視案件具體情況而定。首先，偵查訊問具有特殊的對抗性，訊問中使用證據(jù)具有策略性和靈活性，不能機(jī)械要求偵查人員出示證據(jù)的方式方法。要不要出示證據(jù)、出示什么樣的證據(jù)，直接出示證據(jù)還是進(jìn)行證據(jù)暗示，一切以達(dá)到訊問目的為必要，只要能達(dá)到訊問目的，能不出示就不出示，能片面出示就不全面出示，能晚出示就不早出示。鑒定意見作為重要證據(jù)之一，其出示理應(yīng)服從服務(wù)于偵查工作的需要，在法律允許的范圍內(nèi)由偵查機(jī)關(guān)靈活掌握。其次，證據(jù)具有多項提示作用，有的證據(jù)能夠讓犯罪嫌疑人覺得偵查人員已經(jīng)掌握了犯罪事實，但有的證據(jù)也會讓犯罪嫌疑人覺得偵查人員只掌握了部分犯罪事實。后者在實踐中稱為“漏氣”或者“漏底”，即泄露了偵查人員掌握證據(jù)的實際情況，讓犯罪嫌疑人覺得偵查員是在虛張聲勢。典型例子如某涉嫌系列性侵財案件的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)通過指紋比對認(rèn)定其實施了其中一起犯罪案件，并以此將其抓獲歸案，若訊問中偵查員過早拋出該指紋鑒定意見，那么有的慣犯往往會只供述這一起，而對其他案件矢口否認(rèn)，因此對此類嫌疑人進(jìn)行鑒定意見的告知，宜遲不宜早，甚至在最后移送起訴前告知為宜。最后，鑒定意見作為一個科技產(chǎn)品，不僅僅是定案的證據(jù)，其在偵查工作中的另一大作用實際也在強(qiáng)化偵查員的內(nèi)心確信，提供偵查員以足夠的底氣，從而在審訊中堅定信心，而這種底氣和信心來源顯然不能被千方百計試探摸底的犯罪嫌疑人過早掌握，以致反向強(qiáng)化犯罪嫌疑人對抗審訊的意志。當(dāng)然對于某些初犯、偶犯，鑒定意見早告知或許并不會過多影響審訊效果，但顯然不能因此就采用“一刀切”的七日內(nèi)告知。

偵查工作的特殊性決定了在偵查階段告知鑒定意見的時間點(diǎn)掌握，法律必然賦予偵查機(jī)關(guān)較大的操作空間。程序設(shè)定應(yīng)當(dāng)也必須考慮到為實體服務(wù)，規(guī)定七日內(nèi)告知顯然極其武斷的制約了審訊工作的靈活性掌握，剝奪了偵查機(jī)關(guān)應(yīng)對復(fù)雜情況的自主權(quán)。

四、原因分析

上述問題出現(xiàn)，探究其原因：一是浙江省意見作為地方司法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，其制定的程序必然相對簡化，缺乏足夠的嚴(yán)謹(jǐn)度，亦或是某個別部門、個別人閉門造車的產(chǎn)物，極易出現(xiàn)部門化傾向。相比較正常的立法程序，此類規(guī)范性文件未經(jīng)過嚴(yán)格細(xì)致的調(diào)查論證、廣泛征求意見、草案的反復(fù)修改以及備案等程序即行印發(fā)，受制于時間緊任務(wù)重以及制定者知識和經(jīng)驗的局限性，出現(xiàn)問題在所難免。二是法律規(guī)定尚存在空白，審查備案制度不完備。立法法雖規(guī)定地方法檢兩院不能制發(fā)具體應(yīng)用法律的解釋，同時也規(guī)定兩高的司法解釋應(yīng)當(dāng)報全國人大常委會備案審查。但目前關(guān)于地方人大對地方法檢兩院規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查尚無法可依。因此導(dǎo)致地方法檢兩院制發(fā)的文件往往缺乏有效的審查和監(jiān)督。其中出現(xiàn)超越權(quán)限甚至違反法律的條款并不足為奇。雖然最高人民法院和最高人民檢察院早已明令禁止地方法檢兩院制定司法解釋性質(zhì)文件，卻對地方法檢兩院能否制定有關(guān)司法業(yè)務(wù)的指導(dǎo)性文件未作禁止性或限制性規(guī)定。

五、對策和建議

筆者認(rèn)為鑒定意見告知期限的問題必須回歸正軌，鑒定意見告知由偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況適時而定應(yīng)是刑事訴訟法立法之本意，同時也是由偵查工作的特殊性所決定。也許有觀點(diǎn)認(rèn)為及時告知鑒定意見是旨在尊重和保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的做法，應(yīng)當(dāng)予以鼓勵，但該觀點(diǎn)卻未考慮到隨之而來的一系列問題，如何平衡好其中的矛盾關(guān)系至關(guān)重要。

（一）偵查公開和偵查保密

在司法公開的大背景下，鑒定意見告知作為當(dāng)事人的一項訴訟權(quán)利，毫無疑問應(yīng)當(dāng)予以保障。而刑事偵查作為刑事司法領(lǐng)域的環(huán)節(jié)之一，沒有理由置身于司法公開的大背景之外。“謀成于密，敗于泄”，我們同樣不能忽視的是偵查工作不同于審判、檢察工作的特殊性決定了其對保密性具有更加嚴(yán)苛的要求，偵查活動如果不加節(jié)制的對外公開，勢必會暴露偵查機(jī)關(guān)的計劃和行動，從而造成證據(jù)滅失、犯罪嫌疑人逃匿、社會治安形勢混亂的不利局面。因此，偵查階段如何公開的問題就要復(fù)雜的多。司法公開與秘密偵查兩者之間的關(guān)系，換一種思路來理解也是打擊犯罪和保障人權(quán)孰輕孰重之間的平衡。國際司法的主流意識形態(tài)是加強(qiáng)對人權(quán)的保障，遏制公權(quán)力的恣意行使。但是保障人權(quán)是一個寬泛的概念，不但犯罪嫌疑人的人權(quán)需要保障，被害人和社會其他個體的人權(quán)也需要保障，打擊犯罪也是為了在一定程度上更好地保障人權(quán)。所以司法公開和秘密偵查兩者之間不應(yīng)該是對立的、非此即彼的，而是可以找出一個平衡的節(jié)點(diǎn)，使其既符合司法公開的主流趨勢，又尊重偵查活動的自身特性。

（二）偵查監(jiān)督與偵查權(quán)保障

在當(dāng)前強(qiáng)化監(jiān)督的大背景下，偵查權(quán)作為影響公民人身權(quán)利的一項公權(quán)力必須依法受到應(yīng)有的監(jiān)督，而同時我們也必須警惕監(jiān)督權(quán)的恣意行使。羅馬法諺：誰來監(jiān)督監(jiān)督者。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其具有對偵查活動法定的監(jiān)督權(quán)，但是該監(jiān)督必須強(qiáng)調(diào)法定，即嚴(yán)格限定在法律范圍內(nèi)。一是監(jiān)督權(quán)不能因一紙文件隨意擴(kuò)大，否則難免出現(xiàn)以“強(qiáng)化監(jiān)督”為名的“檢察官造法”等現(xiàn)象，從而“師出有名”地對偵查工作過度干預(yù)，導(dǎo)致“外行監(jiān)督內(nèi)行”，影響偵查工作正常有效開展，其直接的后果表現(xiàn)為偵查成本提高，破案難度加大，打擊效能降低，最終不利于維護(hù)整個社會的治安秩序和人民生命財產(chǎn)安全。二是必須克服一個思想誤區(qū)，即對偵查權(quán)的監(jiān)督并不等同于對法定偵查權(quán)的限縮，而應(yīng)是確保其在法定的范圍內(nèi)行使。同樣對人權(quán)的保障也并不等同于對公民法定權(quán)利的任意擴(kuò)大。三是確保彈性偵查原則。偵查工作的特殊性決定其必然相對于被動性的司法工作具有更大的靈活度，即彈性偵查，彈性偵查原則決定了立法上不應(yīng)對偵查活動作出過多的硬性規(guī)定，必須給予較為靈活的選擇權(quán)，以確保應(yīng)對突發(fā)、復(fù)雜情況，捕捉稍縱即逝的戰(zhàn)機(jī)。因此，法律之外不得對偵查權(quán)進(jìn)行任意調(diào)整，這既是法治國家之要求也是現(xiàn)實斗爭之需要。

參考文獻(xiàn)：

[1]汪海燕 ：“立法式”解釋： 我國刑事訴訟法解釋的困局，載《政法論壇》第31卷第6期，2013年11月，第72頁.

[2][德]魏德士 著： 《法理學(xué)》，吳越 等譯，北京法律出版社 2005 年版， 第278頁.

[3]張建偉：刑事訴訟司法解釋的空間與界限，載《清華法學(xué)》2013年第6期，第28頁.

[4]汪海燕 ：“立法式”解釋： 我國刑事訴訟法解釋的困局，載《政法論壇》第31卷第6期，2013年11月，第74頁.

[5]上官春光：偵查訊問中的認(rèn)知控制與證據(jù)使用 載《中國檢察官》總第246期，2016年6月，第72-73頁.

[6]田靜：司法公開下的偵查有限公開問題研究，載《品牌：理論月刊》，2015年1月，第295頁.