王兆雨

摘要：診斷方法的判斷是醫(yī)療領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)中客體審查中比較常見的情形，在界定權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的方法是否屬于診斷方法時(shí)，申請(qǐng)人與審查員之間往往存在爭(zhēng)議，尤其是方法中對(duì)象與直接目的不明確的情形，更是各執(zhí)己見，使得診斷方法的判斷存在困難。本文試圖通過幾個(gè)典型案例闡述分析診斷方法的判斷，并對(duì)診斷方法的判斷流程進(jìn)行總結(jié)，以期能夠?qū)ο嚓P(guān)專利進(jìn)行審查和專利申請(qǐng)時(shí)提供幫助。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療領(lǐng)域;診斷方法;判斷流程

中圖分類號(hào)：G306 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-5168（2020）12-0074-03

1 引言

隨著醫(yī)療技術(shù)發(fā)展與醫(yī)療器械的不斷創(chuàng)新，涉及醫(yī)療器械的專利申請(qǐng)數(shù)量也在不斷增加，對(duì)于方法權(quán)利要求，由于醫(yī)療領(lǐng)域的特殊性，通常會(huì)先判斷方法是否屬于專利法第二十五條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的情形，即是否屬于疾病的診斷和治療方法。

《專利審查指南》中對(duì)診斷方法的定義為“診斷方法，是指為識(shí)別、研究和確定有生命的人體或動(dòng)物體病因或病灶狀態(tài)的過程”，同時(shí)也給出了診斷方法的判斷方式，即：“一項(xiàng)與疾病診斷有關(guān)的方法如果同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件，則屬于疾病的診斷方法，不能被授予專利權(quán)：一是以有生命的人體或動(dòng)物體為對(duì)象;二是以獲得疾病診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的”。

雖然專利審查指南中給出了明確的定義與判斷方法，但是在審查實(shí)踐中，對(duì)于這兩個(gè)條件是否滿足的判斷，例如是否以有生命的人體或動(dòng)物體為對(duì)象，直接目的是獲得中間結(jié)果還是診斷結(jié)論，申請(qǐng)人、代理人與審查員之間經(jīng)常存在分歧，導(dǎo)致審查進(jìn)程不必要的延長(zhǎng)，也使得申請(qǐng)人的利益收到損害。

本文將結(jié)合幾個(gè)涉及對(duì)象和直接目的判斷的比較具有代表性的案例，闡述應(yīng)當(dāng)如何判斷上述兩個(gè)條件是否滿足，并探討醫(yī)療領(lǐng)域中診斷方法判斷存在的問題，同時(shí)提出怎樣從撰寫角度規(guī)避診斷方法。

2 對(duì)象的判斷

2.1 案情概況

案例一：一種基于超聲圖像的多模型肝臟彌漫性疾病智能診斷方法，其特征在于它包括三個(gè)步驟。步驟一，采用傳統(tǒng)的直方圖均衡算法對(duì)肝臟超聲圖像進(jìn)行預(yù)處理;步驟二，基于GoogleNet架構(gòu)的卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用深度學(xué)習(xí)算法實(shí)現(xiàn)肝臟彌漫性疾病的初步分類;步驟三，將圖像的卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)特征和傳統(tǒng)算法提取的圖像紋理特征相結(jié)合得到多模型特征，基于多模型特征應(yīng)用XGBoost分類算法實(shí)現(xiàn)肝臟彌漫性疾病的最終分類。

案例二：要求1，一種基于一維卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)和S變換的心律失常分類方法，其特征在于，包括6個(gè)步驟。①對(duì)心電信號(hào)預(yù)處理;②利用一維卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)提取心電信號(hào)的深度非線性特征;③利用S變換提取心電信號(hào)的時(shí)頻域特征;④將心電信號(hào)的深度非線性特征和心電信號(hào)的時(shí)頻域特征融合到一起，經(jīng)過全連接層繼續(xù)進(jìn)行特征學(xué)習(xí)，得到全連接層輸出特征;⑤將全連接層輸出特征接到一維卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的softmax層進(jìn)行分類;⑥輸出分類結(jié)果。

要求2，根據(jù)權(quán)利要求1所述的一種基于一維卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)和S變換的心律失常分類方法，其特征在于，步驟①所述的預(yù)處理包括：采用中值濾波和低通濾波器去除噪聲，依據(jù)MIT-BIH數(shù)據(jù)庫中的標(biāo)注文件，找到心電信號(hào)R峰位置并提取心電信號(hào)片段。

2.2 對(duì)象分析

作為診斷方法，必須是以有生命的人體或動(dòng)物體為對(duì)象，這是診斷方法的本質(zhì)決定的。但通常，方法不是直接應(yīng)用于人體，而是通過中間手段獲得人體或動(dòng)物體的相關(guān)參數(shù)。

案例一基于超聲圖像，關(guān)于是否以有生命的人體為對(duì)象，存在不同觀點(diǎn)認(rèn)為，方法是通過機(jī)器學(xué)習(xí)的方法對(duì)超聲圖像進(jìn)行處理，處理的對(duì)象是超聲圖像，不是有生命的人體[1]。案例二基于MIT-BIH數(shù)據(jù)庫中標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)，同樣存在不同觀點(diǎn)認(rèn)為，該方法中心電信號(hào)不是來自于已知個(gè)體，而是從數(shù)據(jù)庫中獲得，該方法沒有明確的、直接應(yīng)用的個(gè)體。

對(duì)于實(shí)施對(duì)象的判斷，我們不能簡(jiǎn)單的基于權(quán)利要求文字記載給出結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)把握發(fā)明實(shí)質(zhì)與發(fā)明目的。對(duì)于案例一，雖然方法處理的是超聲圖像，但超聲圖像實(shí)質(zhì)上來自于有生命的人體，否則該方法沒有實(shí)施的基礎(chǔ)，而且實(shí)施該方法最終反映的是對(duì)象是否患肝臟彌漫性疾病，而不是超聲圖像本身，因此該方法是以有生命的人體為對(duì)象。對(duì)于案例二，其方法用于心電圖心律失常的分類，根據(jù)說明書記載，這一分類結(jié)果包括多種異常情形，雖然該方法應(yīng)用的數(shù)據(jù)來自于數(shù)據(jù)庫并非明確的個(gè)體，但對(duì)分類心電圖的深度學(xué)習(xí)算法的研究根本目的仍在于實(shí)踐中輔助心電圖異常分析，該方法的實(shí)施不能脫離具體應(yīng)用場(chǎng)景，否則該方法將失去研究意義，因此從方法實(shí)施目的來說，其實(shí)質(zhì)上仍是以有生命的人體為對(duì)象。

3 直接目的與中間結(jié)果的判斷

3.1 案情概況

案例三：一種基于隨機(jī)森林算法的乙肝代償期肝硬化篩查模型建立方法，其特征在于，所述方法包括4個(gè)步驟：①采集預(yù)先存儲(chǔ)的乙肝、乙肝代償期肝硬化患者的病例樣本數(shù)據(jù)，所述病例樣本數(shù)據(jù)包括血清指標(biāo)和B超的影像學(xué)特征;②預(yù)處理所述病例樣本數(shù)據(jù);③以所述預(yù)處理后的病例樣本數(shù)據(jù)作為訓(xùn)練樣本，訓(xùn)練預(yù)先建立的基于Hellinger距離的隨機(jī)森林算法模型，得到乙肝代償期肝硬化篩查模型;④測(cè)試并評(píng)價(jià)所述乙肝代償期肝硬化篩查模型。

案例四：一種用于提供計(jì)算機(jī)輔助處理輸入圖像數(shù)據(jù)集的方法，包括6個(gè)步驟：①將對(duì)象病人的圖像數(shù)據(jù)集輸入至CAD系統(tǒng)，其中該圖像數(shù)據(jù)集可含有手動(dòng)地標(biāo)記的感興趣區(qū)域;②處理輸入圖像數(shù)據(jù)集以提取相關(guān)圖像特征，并在圖像數(shù)據(jù)集中自動(dòng)檢測(cè)和識(shí)別感興趣區(qū)域;③再現(xiàn)和顯示圖像數(shù)據(jù)和CAD標(biāo)記，以允許用戶在所述顯示期間接受、拒絕或修改一個(gè)或多個(gè)標(biāo)記，并在審閱之后調(diào)用用于用戶和/或CAD標(biāo)記的解釋工具;④識(shí)別和消除冗余標(biāo)記以避免為了與相同的用戶和/或CAD標(biāo)記的感興趣區(qū)域相關(guān)聯(lián)的標(biāo)記而對(duì)圖像數(shù)據(jù)集進(jìn)行不必要的處理;⑤利用所調(diào)用的解釋方法中的每一個(gè)來自動(dòng)處理每一組合的用戶和CAD標(biāo)記的感興趣區(qū)域;⑥以及持久地存儲(chǔ)每一組合的用戶和CAD標(biāo)記的感興趣區(qū)域的解釋/分析的結(jié)果和相關(guān)元信息。

3.2 目的分析

判斷方法的直接目的是中間結(jié)果還是診斷結(jié)果或健康狀況，需要根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學(xué)知識(shí)和專利申請(qǐng)公開的內(nèi)容，對(duì)醫(yī)學(xué)知識(shí)了解的程度和專利公開內(nèi)容理解的不同，以及隨著醫(yī)學(xué)知識(shí)的發(fā)展，導(dǎo)致對(duì)是否能夠得到診斷結(jié)果或健康狀況的判斷經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng)議。

在診斷方法判斷過程中，不能唯“診斷結(jié)果”論，還應(yīng)關(guān)注“健康狀況”，相對(duì)診斷結(jié)果，健康狀況涵蓋范圍與應(yīng)用場(chǎng)景更廣。與中國專利審查指南規(guī)定類似，日本專利審查指南第三部分第一章第3.1.1節(jié)中規(guī)定“診斷方法包括出于醫(yī)學(xué)目的判斷人體的身體狀況的方法”，如以下（i）或（ii）所示：（i）人體的身體狀況，例如疾病和身體健康的狀況或人體的精神狀況;（ii）基于上述（i）的處方或治療/手術(shù)計(jì)劃。

同樣，歐洲專利審查指南G部第二章4.2.1.3節(jié)規(guī)定了診斷方法的判斷標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)利要求必須包括涉及所有下述階段的方法步驟：（i）檢查階段，包括收集數(shù)據(jù)，（ii）將這些數(shù)據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)值比較，（iii）在比較中尋找任何顯著偏差，即發(fā)現(xiàn)癥狀，（iv）將此偏差歸結(jié)于特定的臨床表現(xiàn)，即醫(yī)療或獸醫(yī)的確診階段（從更嚴(yán)格意義上講，是以治療為目的的診斷）。

可見，不僅中國，日本、歐洲專利審查中，也都沒有將診斷方法局限于需要獲得明確的診斷結(jié)果，而是擴(kuò)展到健康狀況或辨識(shí)特定臨床表現(xiàn)。

回到案例二中，其方法用于心電圖心律失常的分類，根據(jù)說明書記載，這一分類結(jié)果包括例如正常搏動(dòng)、室上異位搏動(dòng)、心室異位搏動(dòng)，融合心跳、無法分類心跳等多種形式的心電波形。有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)有醫(yī)學(xué)知識(shí)中疾病的診斷是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)那樾?，僅根據(jù)心電圖的簡(jiǎn)單分類不能作為診斷依據(jù)，此時(shí)仍需要醫(yī)生來進(jìn)行診斷，對(duì)心律失常的分類僅僅是一個(gè)中間結(jié)果。作為類似的方法，基于生理參數(shù)應(yīng)用機(jī)器學(xué)習(xí)對(duì)身體狀況進(jìn)行分類中，也常持有這一觀點(diǎn)，均認(rèn)為機(jī)器學(xué)習(xí)進(jìn)行的癥狀分類屬于中間結(jié)果，需要結(jié)合醫(yī)生的判斷。

但是，根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學(xué)知識(shí)，我們可以獲知健康狀態(tài)下較少出現(xiàn)室上異位搏動(dòng)、心室異位搏動(dòng)，融合心跳等異位心律，在出現(xiàn)這些情形時(shí)，雖然不能明確診斷結(jié)果，但是能夠?qū)】禒顩r進(jìn)行一個(gè)初步的判斷，即通過對(duì)心電圖的分類能夠獲知對(duì)象的健康狀況。其次，結(jié)合指南中對(duì)診斷方法的定義，對(duì)心律失常不同分類的研究正是識(shí)別、研究有生命的人體病因的過程。因此，考慮現(xiàn)有醫(yī)學(xué)知識(shí)以及診斷方法的定義，該方法屬于疾病的診斷方法的范疇。

對(duì)于案例三，其所保護(hù)的方法最終目的是建立、測(cè)試并評(píng)價(jià)乙肝代償期肝硬化篩查模型，該方法沒有獲得診斷結(jié)果或健康狀況，只是建立對(duì)病例樣本數(shù)據(jù)進(jìn)行處理的模型，不屬于疾病的診斷方法。

對(duì)于案例四，其方法用于獲取患者圖像、識(shí)別感興趣區(qū)域、自動(dòng)處理感興趣區(qū)域，直觀來看，該方法僅僅是圖像的處理過程，任一步驟與診斷目的或健康狀況都沒有關(guān)聯(lián)。但是，需要注意的是，權(quán)利要求撰寫的特點(diǎn)使得我們必須完整的理解技術(shù)方案，需要結(jié)合說明書以對(duì)權(quán)利要求字面所限定的技術(shù)方案的保護(hù)范圍作出合理的解釋，即把與權(quán)利要求書記載的技術(shù)特征等同的特征解釋進(jìn)專利權(quán)保護(hù)范圍，或者依據(jù)說明書對(duì)某些技術(shù)特征作出界定。因此，對(duì)于權(quán)利要求技術(shù)方案的理解，不能脫離說明書的具體解釋而孤立的去看待。具體到案例四，僅基于權(quán)利要求的記載無法具體界定權(quán)利要求所要保護(hù)的范圍，需要結(jié)合說明書的記載來解釋權(quán)利要求，而說明書以及從屬權(quán)利要求中對(duì)權(quán)利要求1中的“解釋”給出了具體的限定，其中一種解釋方法包括自動(dòng)診斷方法，即權(quán)利要求的方法調(diào)用的解釋工具/方法所涵蓋的范圍可以包含自動(dòng)診斷方法，通過該自動(dòng)診斷就能夠直接獲得診斷結(jié)果，因此權(quán)利要求的部分技術(shù)方案屬于疾病的診斷方法。

4 判斷方法

通過以上案例不難看出，診斷方法的判斷歸根到底在于，判斷方法的實(shí)施對(duì)象是什么，以及結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)的醫(yī)學(xué)知識(shí)和申請(qǐng)文件判斷直接目的是否為診斷結(jié)果或健康狀況[2-4]，具體過程如下：

4.1 把握發(fā)明實(shí)質(zhì)與發(fā)明目的

確定方法實(shí)施對(duì)象是否為有生命的人體或動(dòng)物體，該實(shí)施對(duì)象不要求具有直接的物理接觸，只需要在方法實(shí)施過程中存在與該人體或動(dòng)物體的相互作用即可，簡(jiǎn)而言之，就是存在該人體或動(dòng)物體使得方法步驟能夠得以執(zhí)行。

4.2 把握權(quán)利要求中記載的方法

針對(duì)權(quán)利要求當(dāng)前要求保護(hù)的方法，是否明確記載了實(shí)施該方法所獲得的結(jié)果。例如本文中案例一實(shí)現(xiàn)肝臟彌漫性疾病的最終分類，案例三建立測(cè)試并評(píng)價(jià)乙肝代償期肝硬化篩查模型，例如主題名稱為“一種基于生理健康指數(shù)的人體健康評(píng)價(jià)方法”“一種病人風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警系統(tǒng)的預(yù)警方法”，例如權(quán)利要求直接記載“判斷患者為阻塞式睡眠窒息”“對(duì)心腦血管病變進(jìn)行定量評(píng)估”等，僅基于權(quán)利要求記載，就能夠簡(jiǎn)單的直接判斷出其保護(hù)的方法直接目的是什么。

4.3 結(jié)合說明書的記載判斷

如果權(quán)利要求中沒有明確記載方法的目的是獲得診斷結(jié)果或健康狀況，例如案例四，就需要結(jié)合說明書記載來準(zhǔn)確的界定權(quán)利要求所涵蓋的范圍;

4.4 綜合各類信息及技術(shù)發(fā)展方向判斷

如果結(jié)合說明書的記載仍然不足以確定是否能夠獲得診斷結(jié)果或健康狀況，例如案例二，此時(shí)需要結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學(xué)知識(shí)，但“判斷主體”對(duì)現(xiàn)有技術(shù)中醫(yī)學(xué)知識(shí)的掌握、理解和利用都將會(huì)影響診斷方法的判斷，這也是在審查過程中存在爭(zhēng)議較多的地方。那么如何對(duì)現(xiàn)有技術(shù)中醫(yī)學(xué)知識(shí)的掌握、理解和利用盡量標(biāo)準(zhǔn)化呢？首先，作為判斷主體，應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)的醫(yī)學(xué)知識(shí)和工程技術(shù)知識(shí)，確保對(duì)技術(shù)方案理解的一致性;其次，信息獲取渠道真?zhèn)畏彪s，應(yīng)當(dāng)從權(quán)威渠道獲得已被廣泛認(rèn)可的相關(guān)醫(yī)學(xué)知識(shí)，且具備辨識(shí)信息的能力;第三，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求實(shí)際要求保護(hù)的范圍為判斷基礎(chǔ)，不應(yīng)在解釋權(quán)利要求書時(shí)將說明書或現(xiàn)有技術(shù)中額外的信息補(bǔ)入。另外，醫(yī)學(xué)是一個(gè)不斷發(fā)展、嚴(yán)謹(jǐn)且復(fù)雜的領(lǐng)域，以往的認(rèn)識(shí)也在不斷發(fā)展與更新，例如β淀粉樣蛋白與阿爾茲海默癥的關(guān)系，因此，診斷方法的判斷過程，也是一個(gè)不斷認(rèn)識(shí)的過程。

5 探討與結(jié)語

專利法第25條、第22條第4款的審查是在檢索前進(jìn)行的，相比于治療方法、實(shí)用性、智力活動(dòng)規(guī)則，基于現(xiàn)行規(guī)則，診斷方法更容易在申請(qǐng)文件撰寫和審查過程中加以克服。通常，涉及診斷的方法中，關(guān)鍵的步驟一般在于分析數(shù)據(jù)的過程，然后基于分析的數(shù)據(jù)獲取與診斷相關(guān)的結(jié)果，顯然，如果能夠在撰寫權(quán)利要求時(shí)，將重點(diǎn)放在如何進(jìn)行數(shù)據(jù)處理，而不涉及數(shù)據(jù)的比較或判斷，即將進(jìn)一步的應(yīng)用放在說明書中，將比較容易的克服診斷方法，避免審查程序的延長(zhǎng)。另外，《專利審查指南》在2017年4月修改后，認(rèn)可了“介質(zhì)+計(jì)算機(jī)程序流程”的權(quán)利要求的表達(dá)方式，因此，在撰寫申請(qǐng)文件時(shí)，也可充分利用規(guī)則的修改，在撰寫方法權(quán)利要求時(shí)增加基于計(jì)算機(jī)程序流程的權(quán)利要求。

本文結(jié)合醫(yī)療領(lǐng)域領(lǐng)域中的幾個(gè)典型案例，對(duì)診斷方法判斷過程中對(duì)象與直接目的應(yīng)當(dāng)如何判斷進(jìn)行了深入分析，并對(duì)判斷方法進(jìn)行了總結(jié)，最后，結(jié)合審查實(shí)踐，還討論了診斷方法可能的避免方式。通過對(duì)上述案例的分析以及探討，以期能夠?qū)︶t(yī)療領(lǐng)域相關(guān)專利申請(qǐng)的撰寫和診斷方法審查時(shí)所遇到的困惑提供幫助。

參考文獻(xiàn)：

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