劉珺 黨帆 楊佳麗

摘 要：《中華人民共和國合伙企業(yè)法》迄今為止未對隱名合伙制度做以明文規(guī)定，但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的繁榮與中小企業(yè)發(fā)展的必要需求，隱名合伙制度的社會性與學(xué)術(shù)價(jià)值日益增加，市場秩序的法制化及市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行都需要對隱名合伙制度進(jìn)行明晰。本文旨在對該問題的概念、我國目的立法現(xiàn)狀及立法建議進(jìn)行淺探。

關(guān)鍵詞：隱名合伙;立法現(xiàn)狀;立法模式

隱名合伙概念最早來源于中世紀(jì)阿拉伯人的康曼達(dá)契約，隨后在大陸法系及英美法系中予以確立。德國是最早以法律明文規(guī)定隱名合伙制度的國家。隨后法國、日本及我國臺灣地區(qū)都對該制度做出了相關(guān)規(guī)定。英美法系國家雖未將“隱名合伙”進(jìn)行明示規(guī)定，但其法律中的有限合伙與隱名合伙概念基本近似。

這種契約關(guān)系是一種特殊的合伙表現(xiàn)形式，隱名合伙人僅向另一方的生產(chǎn)經(jīng)營出資，不參與實(shí)際的經(jīng)營活動且分享收益，但僅以出資額為限承擔(dān)虧損責(zé)任的合伙。由此可見，隱名合伙與普通合伙有著相似之處但又有顯出差異，明晰其與普通合伙、有限合伙的概念對建立隱名合伙制度起著至關(guān)重要的作用。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的多元化發(fā)展隱名合伙制度亟需構(gòu)建的必要性日益突出，如何有效歸置資金避免金融不法行為，都是隱名合伙制度設(shè)立的必要原因。如何結(jié)合我國市場經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，將隱名合伙制度有效可行的設(shè)立是本文進(jìn)行探析的重要問題。

一、隱名合伙概念辨析

我國《中華人民共和國合同法》中僅對有限合伙概念進(jìn)行了明確，但隱名合伙制度至今沒有立法的明文規(guī)定。學(xué)者對其概念的解析也是百家爭鳴，但隱名合伙是以雙方契約為基礎(chǔ)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這一點(diǎn)在學(xué)界幾乎無爭議。其與相近概念的辨析在實(shí)踐中有著重要意義，若隱名合伙與普通合伙、有限合伙概念界限不夠明確，將無法保證隱名合伙人的權(quán)利，市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性也將難以保障。

（一）隱名合伙與普通合伙的區(qū)別

合伙中包括隱名合伙但其又與普通合伙有著區(qū)別，這就導(dǎo)致實(shí)踐中將兩者混淆，甚至認(rèn)為普通合伙包括了隱名合伙。這兩者都屬于合伙的方式，兩者都承擔(dān)出自義務(wù)且享受出資分享的利潤，但兩者也有著明顯區(qū)別。

1.出資形式不同

隱名合伙人因?yàn)槠洳粎⑴c實(shí)際的經(jīng)營活動，其身份的隱蔽性要求其出資方式一般以貨幣、實(shí)物類出資，且其出資義務(wù)是必須絕對性的，否則其隱名合伙的地位將不復(fù)存在。普通合伙人因其“四共”性，出資方式更為多樣，在全體合伙人一致同意的前提下，可以貨幣、實(shí)物、勞務(wù)及信用等方式進(jìn)行出資。

2.擔(dān)責(zé)任方式有區(qū)別

《德國商法典》中規(guī)定：“隱名合伙人可以根據(jù)合伙合同中的規(guī)定，不參加損失分配。”由此可見，隱名合伙人僅以其出資為限承擔(dān)責(zé)任，對合伙債務(wù)不直接承擔(dān)責(zé)任。而普通合伙人應(yīng)對合伙期間產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

3.對外的表現(xiàn)形式不同

隱名合伙是以出資而存在并非實(shí)際顯明的合伙人，其主要義務(wù)就是對合伙人進(jìn)行出資，隱名合伙人的身份僅存在合伙人內(nèi)部，是一種內(nèi)部的契約關(guān)系。故其無權(quán)對外與第三人簽訂合同成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系。普通合伙中所有的合伙人都是合法的權(quán)利義務(wù)主體，基于“四共”性其享有經(jīng)營合伙企業(yè)的管理權(quán)，享有權(quán)對外簽訂合同的權(quán)利。

（二）隱名合伙與有限合伙的區(qū)別

1.兩者法律性質(zhì)不同

2006年修訂的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中第60～84條對有限合伙制度進(jìn)行了明確規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其出資額為限對合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。而隱名合伙在前文所述中其法律性質(zhì)為契約

關(guān)系。

2.出資要求不同

隱名合伙與有限合伙雖然都是僅以貨幣和實(shí)物的出資形式，但是隱名合伙人是必須向合伙人履行出資義務(wù)的，否則其存在形式將無法與普通合伙人區(qū)別。而有限合伙人不一定承擔(dān)必須出資的義務(wù)，其出資義務(wù)可以按約定轉(zhuǎn)嫁至隱名合伙人。

3.是否登記不同

隱名合伙在各國法律中均無登記的必須要件規(guī)定，因其契約關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)是由其顯明的合伙人進(jìn)行履行職責(zé)，故隱名合伙人無需登記也無權(quán)對外與第三人簽訂合同。而有限合伙必須經(jīng)過登記才可成立，且其成立形式必須記載于合伙的營業(yè)執(zhí)照中。這種公示于眾的登記方式便于第三人在進(jìn)行商事交易時(shí)，對合同相對人的情況進(jìn)行清晰了解，有利于市場經(jīng)營的穩(wěn)定與安全。

二、我國隱名合伙的現(xiàn)狀

2006年的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中未對隱名合伙進(jìn)行規(guī)定，公司法及民法中也未涉及隱名合伙制度。此外，公司法解釋中雖對隱名投資進(jìn)行了規(guī)定，但其適用范圍僅限于有限責(zé)任公司的隱名投資情形，另一部外商法的最高院司法解釋僅將隱名投資限制于外商投資企業(yè)中，由此可見，隱名合伙并無專門法律予以規(guī)范。

隱名合伙制度在我國存在立法缺失。而市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，隱名合伙人在合伙中大量存在的情況，立法的缺失將難以保障合伙人及隱名合伙人的權(quán)利，也會使第三人的利益在遭遇損失的情況下無法可依。鑒于我國目前的實(shí)際情況，是否確立隱名合伙制度是目前學(xué)界爭議的熱點(diǎn)。

（一）贊成的觀點(diǎn)

我國相關(guān)立法對隱名合伙制度未進(jìn)行明文規(guī)定，僅在《合同法》《公司法》中對隱名投資作了相應(yīng)規(guī)范，但其適用范圍僅限于有限責(zé)任公司及外商投資的法律關(guān)系中。隱名合伙制度來源于市場，是市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的產(chǎn)物之一。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷推動，公民投資積極性日益提高，普通合伙、有限合伙的合伙形式已不能完全滿足投資者的需求。將社會各方面的閑散流動資金結(jié)合起來，且用法律規(guī)定明文對其權(quán)力義務(wù)加以明示，有利于保護(hù)隱名合伙人的合法權(quán)益，也有易于保證市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定性和交易的安全性。若隱名合伙制度不能在法律中予以體現(xiàn)，隱名合伙人及顯明合伙人之間的權(quán)力義務(wù)難以明晰，對合伙以外第三人的利益更是難以保障。若發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛時(shí)，隱名合伙人的承擔(dān)責(zé)任應(yīng)以出資額為限承擔(dān)責(zé)任;顯名合伙人與隱名合伙人就投資行為產(chǎn)生爭議時(shí)，兩者之間的權(quán)利義務(wù)該如何界定，都亟需立法予以明確。

另一方面，隱名合伙將進(jìn)一步提高投資者的積極性，不斷拓寬投資的渠道，實(shí)現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置。這種已在實(shí)際中存在且有增長趨勢的合伙制度，應(yīng)有法可依、有法可循。由此可見，贊成將隱名合伙制度進(jìn)入立法的支持者，從隱名合伙存在的必要性與立法需要的緊迫性相結(jié)合為出發(fā)點(diǎn)，贊成這一制度盡快予以立法明示。

（二）反對的觀點(diǎn)

對隱名合伙制度持反對呼聲的學(xué)者認(rèn)為，各國對隱名合伙制度的確立均無進(jìn)行登記的規(guī)定，這種無需登記而成立的合伙制度，將造成實(shí)踐中不利于監(jiān)管的情況。此外隱名合伙容易造成腐敗的發(fā)生，黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人及公務(wù)員可利用隱名合伙制度來違法投資，破壞市場秩序的穩(wěn)定性與安全性。一味強(qiáng)調(diào)意思自治契約自由，將給一些不法行為提供規(guī)避法律的避風(fēng)港。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正常投資渠道將出現(xiàn)漏洞，不法者將利用規(guī)避法律而謀求私利。由此，另一部分學(xué)者從隱名合伙的風(fēng)險(xiǎn)方面考慮，不支持隱名合伙制度的設(shè)立。

三、我國隱名合伙制度的立法模式

隱名合伙制度在我國尚未確立，綜合前文所述再結(jié)合已確立隱名合伙的其他各國的立法經(jīng)驗(yàn)，在結(jié)合我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的前提下，將滿足市場經(jīng)濟(jì)的需要與保障隱名合伙人的合法權(quán)益相結(jié)合，可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行立法構(gòu)建。

（一）《合同法》中予以規(guī)范

將隱名合伙制度規(guī)定于我國《合同法》之中，鑒于隱名合伙的契約關(guān)系，將其列入合伙行為的一種較為妥當(dāng)。法國采取該種立法模式，將隱名合伙制度進(jìn)行了規(guī)定。隱名合伙人與顯名合伙人的關(guān)系是以契約為前提而存在的，隱名合伙人因無需登記設(shè)立，其進(jìn)行對外法律行為都由與其有契約關(guān)系的顯命合伙人進(jìn)行的，因此將隱名合伙制度安置于《合同法》中將會構(gòu)建比較完善的體系。

（二）新增司法解釋進(jìn)行確立

我國民法中對于《民通意見》的司法解釋貫徹執(zhí)行十分順利，或可考慮仿效新增司法解釋進(jìn)行立法彌補(bǔ)。司法解釋的出臺相較修訂法律法規(guī)操作性更簡便且成本也較低。應(yīng)先將隱名合伙制度新增于《民法通則》的司法解釋之中，其后觀察其實(shí)際適用情況，看該制度是否與我國的國情相適應(yīng)，再根據(jù)適用中出現(xiàn)的問題進(jìn)行完善，更好地確立我國隱名合伙制度。

（三）《民法典》中予以規(guī)范

我國即將出臺民法典，在這種立法趨勢下將隱名合伙列入其中也是可行方案之一。例如可考慮將該制度置于“有名合同”該章節(jié)中，使隱名合伙制度以合同的方式進(jìn)行確立，從而在雙方當(dāng)事人意思自治的前提下，確立雙方的權(quán)利義務(wù)，更好地規(guī)范隱名合伙制度。