劉婧

摘要：合同法第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！边@是我國(guó)民事立法史上的一大進(jìn)步，是吸收國(guó)外先進(jìn)法律文化為我所用的成功范例。

關(guān)鍵詞：代位權(quán);權(quán)能;權(quán)利

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，債務(wù)糾紛日漸增多。但是，由于不少債務(wù)人在負(fù)債以后不努力清償債務(wù)，特別是怠于行使其到期債權(quán)，而使債務(wù)案件的執(zhí)行陷入困境，債權(quán)人的利益難以保障。有鑒于此，1999年3月15日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)合同法》，首次確立了債權(quán)人的代位權(quán)制度。合同法第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！边@是我國(guó)民事立法史上的一大進(jìn)步，是吸收國(guó)外先進(jìn)法律文化為我所用的成功范例。為了更好地理解和掌握債權(quán)人的代位權(quán)制度，本文擬就這一制度的相關(guān)問(wèn)題作一些粗淺探討。

一、債權(quán)人代位權(quán)的概念和特征

1、概念

合同法第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)屬于債務(wù)人自身的除外?！眰鶛?quán)人代位權(quán)，起始于羅馬法中的代位請(qǐng)求權(quán)亦稱間接訴權(quán)。在羅馬法中，有一種代位請(qǐng)求權(quán)制度，其含義是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人不行使自己的權(quán)利而影響債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人可以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。但是，現(xiàn)代意義上的債權(quán)人的代位權(quán)，卻是1804年的《法國(guó)民法典》最先規(guī)定的?！斗▏?guó)民法典》第1166條規(guī)定：但債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，惟權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人個(gè)人者，不在此限。這一規(guī)定對(duì)后世各國(guó)民法產(chǎn)生了重大影響。大陸法系國(guó)家的民法普遍規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)。我國(guó)《合同法》也正式確立了債權(quán)人的代位權(quán)。所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的到期債權(quán)而損害債權(quán)人的利益時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義行使債務(wù)人對(duì)第三人權(quán)利的權(quán)利。簡(jiǎn)言之，就是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人到期債權(quán)的權(quán)利。簡(jiǎn)言之，就是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人到期債權(quán)的權(quán)利。例如，某甲與某乙訂有貨物買賣合同，甲向乙交付貨物后，乙就應(yīng)當(dāng)履行支付貨款的義務(wù)。另一方面，丙向乙借款，丙應(yīng)向乙返還本金及利息。如果丙不還乙的借款，就可能影響乙向甲支付貨款。在這種情況下，乙應(yīng)當(dāng)積極向丙追索到期借款，以便向甲支付貨款。如果乙不向丙追索到期借款，就會(huì)對(duì)甲造成損害。在這種情形下，甲可以請(qǐng)求人民法院以甲的名義向丙行使債權(quán)。

2、特征

（1）代位權(quán)是一種法定權(quán)能，無(wú)論合同當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都可享有這種權(quán)能。正如占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)是所有權(quán)的權(quán)能一樣，請(qǐng)求權(quán)、受償權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)是債權(quán)的重要權(quán)能。代位權(quán)作為債權(quán)的固有權(quán)能，隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生、移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)、消滅而消滅。

（2）代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)是債權(quán)所固有的一種特別權(quán)利，它體現(xiàn)了債的對(duì)外效力，即債權(quán)人的債權(quán)在及于債權(quán)人（債的對(duì)外效力）的同時(shí)，也可以及于與債務(wù)人發(fā)生債務(wù)的第三人。代位權(quán)所針對(duì)的是債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，行使代位權(quán)旨在通過(guò)保護(hù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。

（3）代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人行使權(quán)利，所以代位權(quán)不是代理權(quán)，不適用有關(guān)代理權(quán)的法律規(guī)定。代位權(quán)的行使，雖可保持或增加債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，但其行使權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)不是債務(wù)人的利益，而是債權(quán)人的利益。其權(quán)利基礎(chǔ)的前提是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。

二、債權(quán)人代位權(quán)的成立要件

債權(quán)人代位權(quán)作為債權(quán)人的一種特別權(quán)利，可以說(shuō)，任何債權(quán)人在債權(quán)產(chǎn)生時(shí)，都普遍享有。但這并不意味著債權(quán)人在任何時(shí)候都可以行使代位權(quán)。代位權(quán)的行使，通常需符合以下幾個(gè)條件時(shí)才成立：

1、債務(wù)人須享有對(duì)第三人的權(quán)利

債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利是債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的。代位權(quán)屬于涉及第三人的權(quán)利，如果債務(wù)人沒(méi)有對(duì)第三人的權(quán)利，則代位權(quán)不存在行使的標(biāo)的基礎(chǔ)。代位權(quán)行使的權(quán)利十分廣泛，但主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括合同債權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)、無(wú)因管理償還請(qǐng)求權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)、物權(quán)及物上請(qǐng)求權(quán)等等。

2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)

債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)行使且能行使卻不行使其到期債權(quán)的狀態(tài)。所謂應(yīng)行使，是指?jìng)鶆?wù)人若在此時(shí)不及時(shí)行使，其對(duì)第三人的權(quán)利可能滅失。例如，請(qǐng)求權(quán)因訴訟時(shí)效屆滿而消滅;受償權(quán)因不申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)而喪失。所謂能行使，是指?jìng)鶆?wù)人不存在任何行使權(quán)利的障礙，債務(wù)人在客觀上有能力行使其權(quán)利。所謂不行使，是指?jìng)鶆?wù)人消極地不作為。至于債務(wù)人的不作為是否出于債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)，其原因如何，都可以不問(wèn)。

3、債務(wù)人債務(wù)履行已陷于遲延

若債務(wù)履行還未到履行期限，債權(quán)人權(quán)利是否能夠順利實(shí)現(xiàn)還難以預(yù)料。這時(shí)債務(wù)人權(quán)利的怠于行使與債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)之間無(wú)直接關(guān)系，不能產(chǎn)生代位權(quán)的行使。

4、債務(wù)人債權(quán)的怠于行使損害了債權(quán)人的債權(quán)

代位權(quán)的設(shè)定是以增加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)而增強(qiáng)債務(wù)人的責(zé)任能力為目的，如果債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)用于清償其所有債務(wù)，債務(wù)人應(yīng)增加的財(cái)產(chǎn)不增加甚至減少，都不會(huì)危及債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，對(duì)債權(quán)無(wú)任何損害，債權(quán)人就不得行使其代位權(quán)。只有債務(wù)人的行為會(huì)損害債權(quán)時(shí)，才有對(duì)債權(quán)進(jìn)行保護(hù)的必要。判定是否對(duì)債權(quán)造成了損害，就是看債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)是否足以清償債務(wù)。如果債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)已不足以清償全部債務(wù)，則其應(yīng)增加而未增加財(cái)產(chǎn)的行為就是對(duì)債權(quán)人債權(quán)的損害。

5、債權(quán)人的債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身

可以代位行使債務(wù)人的權(quán)利，必須是非專屬于債權(quán)人自身的權(quán)利。專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，是指與債務(wù)人的自身緊密關(guān)系、密不可分的權(quán)利，例如撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、人身權(quán)等，這些權(quán)利缺乏可分離性、可代替性，因而不能成為代位權(quán)的標(biāo)的。

三、債權(quán)人代位權(quán)的行使

代位權(quán)制度的設(shè)計(jì)，突破了傳統(tǒng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的局限，是合同履行制度中的特殊制度。它在一定意義上講是擴(kuò)張了債權(quán)人的債權(quán)行使范圍。法律之所以允許擴(kuò)張債權(quán)人的債權(quán)行使范圍，緣于合同的訂立與履行是建立在債務(wù)人的全部資信上。從財(cái)會(huì)的角度來(lái)看，債務(wù)人對(duì)第三人尚未行使的權(quán)利屬于債務(wù)人的資產(chǎn)，在債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債表中屬于資產(chǎn)范疇。但代位權(quán)制度畢竟是基于特殊情況設(shè)計(jì)的特殊制度，其行使與一般債權(quán)的行使有所不同：

1、代位權(quán)的行使應(yīng)以債權(quán)人自己的名義進(jìn)行

代位權(quán)制度的設(shè)計(jì)是通過(guò)保持債務(wù)人的權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人自己的權(quán)利。所以，代位權(quán)是為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，而非扣押債務(wù)人的權(quán)利或就收取的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，因而代位權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利，而非訴訟程序上的權(quán)利。表面上看，這違背了債的相對(duì)性特征，但從債權(quán)人的角度來(lái)講，其債權(quán)的擴(kuò)張并不是隨心所欲的，在符合擴(kuò)張的前提下，其擴(kuò)張的目的旨在保障自己權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。從債務(wù)人的角度來(lái)看，債權(quán)人代位權(quán)的行使并未損害債務(wù)人的利益。從債務(wù)人自己的資產(chǎn)負(fù)債表上看，只有債權(quán)與債務(wù)數(shù)量相抵。從第三人的角度來(lái)看，只是債務(wù)的履行對(duì)象發(fā)生了相應(yīng)的變化，債務(wù)履行的數(shù)量并無(wú)變化，實(shí)際利益并未受到損害。如果一個(gè)債務(wù)人有數(shù)個(gè)債權(quán)人，各個(gè)債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均可以行使代位權(quán)。當(dāng)然，如果一個(gè)債權(quán)人已就某項(xiàng)債權(quán)行使了代位權(quán)，其他債權(quán)人則不能就該項(xiàng)權(quán)利再行使代位權(quán)。

2、代以位權(quán)的行使以債權(quán)人的債權(quán)為限

代位權(quán)的行使不僅涉及到債權(quán)人的利益，而且涉及到債務(wù)人以及債務(wù)人的債務(wù)人的利益。立法對(duì)債權(quán)人代位權(quán)的行使范圍作出規(guī)定，即以債權(quán)人債權(quán)為限，既可滿足債權(quán)人的利益得以實(shí)現(xiàn)，也可防止債權(quán)人代位權(quán)的濫用。

3、債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)當(dāng)通過(guò)人民法院進(jìn)行

在我國(guó)，債權(quán)人代位權(quán)的行使，必須借助國(guó)家司法機(jī)關(guān)的公力救濟(jì)手段，禁止債權(quán)人私力救濟(jì)，這樣才能有效地防止債權(quán)人濫用代位權(quán)。

4、債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)

債權(quán)人行使代位權(quán)主要是由于債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成了損害，債權(quán)人行使代位權(quán)并未獲得額外的利益，所支付的必要費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

四、債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力

1、對(duì)債務(wù)人的效力

債權(quán)人行使代位權(quán)提起訴訟后，債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)力，并不因代位權(quán)之行使而轉(zhuǎn)讓于債權(quán)人，債務(wù)人應(yīng)保持其處分權(quán)。具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

（1）債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，債務(wù)人仍可參加訴訟，并對(duì)有關(guān)事項(xiàng)發(fā)表意見(jiàn)，債務(wù)人仍有與第三人和解的權(quán)利。

（2）如果債權(quán)人敗訴，其判決效力并不及于債務(wù)人，債務(wù)人仍可就同一請(qǐng)求另行起訴，并不違反一事不再理原則。

（3）當(dāng)債權(quán)人行使代位權(quán)后，由于重大過(guò)失而損害債務(wù)人的權(quán)利時(shí)，債務(wù)人可以對(duì)債權(quán)人提起損害賠償之訴。

（4）債權(quán)人行使代位權(quán)的判決生效后，債權(quán)人不得直接受領(lǐng)第三人的財(cái)產(chǎn)。如果判決發(fā)生法律效力后，債務(wù)人怠于行使申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，債權(quán)人可以直接向人民法院提出申請(qǐng)，變更執(zhí)行主體，參加到執(zhí)行程序中來(lái)。

2、對(duì)債權(quán)人的效力

債權(quán)人基于實(shí)體法的規(guī)定，在債務(wù)人怠于履行其第三人的到期債權(quán)時(shí)，有權(quán)以自己的名義提起訴訟，成為訴訟主體，并有權(quán)履行債務(wù)人的程序訴權(quán)和實(shí)體訴權(quán)。但其判決效力并不直接及于債權(quán)人，債權(quán)人無(wú)權(quán)就第三人交付的財(cái)物直接受領(lǐng)。債權(quán)人不是實(shí)體權(quán)利的直接享有者，只有在債務(wù)人怠于受領(lǐng)時(shí)，才可由債權(quán)人代位受領(lǐng)，其受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)利益不得專供自己的債權(quán)，如果要以受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)清償自己的債權(quán)，須經(jīng)債務(wù)人同意。債權(quán)人以債務(wù)人的權(quán)利進(jìn)行清償不得超過(guò)對(duì)債務(wù)人債權(quán)的范圍。另外，債權(quán)人因行使代位權(quán)所支出的費(fèi)用，應(yīng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，債權(quán)人并享有對(duì)此項(xiàng)費(fèi)用優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

3、對(duì)第三人效力

（1）第三人因債權(quán)人代位權(quán)的行使，其法律上的地位與債務(wù)人自己行使權(quán)利時(shí)相同，凡可對(duì)抗債務(wù)人的事由皆可以對(duì)抗債權(quán)人。

（2）債權(quán)人已經(jīng)著手實(shí)施代位權(quán)并提起對(duì)第三人的訴訟后，在訴訟進(jìn)行中，如債務(wù)人對(duì)其債權(quán)實(shí)施了處分行為，如拋棄、免除、讓與等，第三人不得以債務(wù)人的處分事由對(duì)抗債權(quán)人。

（3）在債權(quán)人行使代位權(quán)提起訴訟后，第三人對(duì)債務(wù)人的清償行為應(yīng)為無(wú)效。第三人不得以此事由對(duì)抗債權(quán)人，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷。

4、對(duì)其他債權(quán)人的效力

債權(quán)人行使代位權(quán)提起訴訟后，債務(wù)人在此期間對(duì)其他債權(quán)人的個(gè)別清償行為應(yīng)為無(wú)效。行使代位權(quán)的債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷，并通知其他債權(quán)人參加訴訟程序行使代位權(quán)。其判決的效力應(yīng)當(dāng)及于其他債權(quán)人，但先起訴的債權(quán)人就已發(fā)生的訴訟費(fèi)用有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。債務(wù)人財(cái)產(chǎn)由各債權(quán)人按比例分配。那么，未申請(qǐng)參加訴訟的債權(quán)人可否在執(zhí)行階段申請(qǐng)進(jìn)入執(zhí)行程序，參與執(zhí)行財(cái)物的分配？本文認(rèn)為不應(yīng)允許。因?yàn)樵O(shè)立代位權(quán)制度的目的，是為了起到對(duì)債權(quán)的積極保全作用，如允許其他債權(quán)人直接進(jìn)入執(zhí)行程序，這勢(shì)必導(dǎo)致以下三種后果：一是債權(quán)人怠于行使代位權(quán);二是影響行使代位權(quán)時(shí)訴訟請(qǐng)求的范圍。一般認(rèn)為，在行使代位權(quán)時(shí)，不能超過(guò)債權(quán)的范圍，判決的結(jié)果也必然以此請(qǐng)求范圍為限，因此執(zhí)行范圍亦同。如允許其他債權(quán)人直接進(jìn)入執(zhí)行程序，勢(shì)必影響已行使了代位權(quán)的債權(quán)人的利益;三是依據(jù)我國(guó)民事訴訟的規(guī)定，未經(jīng)訴訟程序或督促程序，不允許直接成為執(zhí)行程序的權(quán)利主體。因此允許其他債權(quán)人直接進(jìn)入執(zhí)行程序參加執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的分配無(wú)法依據(jù)。

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