摘要：不同于國內(nèi)合同可單獨適用國內(nèi)法，涉外合同由于其涉外性，在認定其效力和糾紛解決時，可能需要涉及多個國家的法律適用問題。我國采用以意思自治為主，最密切原則作為補充的方法，解決實踐中涉外合同的法律適用問題。

關(guān)鍵詞：涉外合同;意思自治;最密切原則

一、概念

以是否具有涉外因素為標準，我國《合同法》將合同分為國內(nèi)合同和涉外合同。涉外合同是指，合同的主體、客體、或者合同關(guān)系中任何法律事實具有涉外因素。由于涉外合同重的當時通常來自不同的國家。各國對合同的訂立、履行過程當中產(chǎn)生的問題，有著不同的法律規(guī)定。因此在出現(xiàn)因合同關(guān)系發(fā)生爭端時，出現(xiàn)了應(yīng)當適用本國法律還是外國法律，抑或是國際條約的問題，即涉外合同的法律適用問題。

二、涉外合同法律適用的淵源

（一）法院地法

在發(fā)生合同訂立或履行的相關(guān)糾紛時，在沒有雙方明確約定時，應(yīng)當優(yōu)先適用法院地法。尤其涉及通過訴訟方式解決問題時，則更應(yīng)當適用法院地國的法律，因為法官對于本國的法律最為熟悉，因此適用法院地法，不僅簡便易行，還能在很大程度上節(jié)約司法資源，同時還能提高辦案效率和辦案質(zhì)量。

（二）外國法及判例

在合同訂立，當事人可以自主約定，當出現(xiàn)糾紛時可以是有某一外國法律。即使是適用法院地國的法律時，也可能在確定雙方權(quán)利義務(wù)時使用某些外國法律。但是我國規(guī)定，在適用外國法律時，僅限于實體法，而不包括判例。但是在有些國家，例如英、美等普通法系國家，承認判例的法律效力，并將國家判例作為作為國際司法的主要淵源，因此判例當然屬于涉外合同適用法律的法律淵源。

（三）國際條約和國際慣例

由于各國在涉外合同中適用法律的規(guī)定存在差異，國際社會努力通過國際條約、國際慣例等方式減少因此差異造成的不便，而國際條約和國際慣例的適用需要滿足一定的前提條件。我國認為，適用國際條約應(yīng)當滿足以下四個條件，第一，要求當事人在訂立合同時自主選擇適用相關(guān)關(guān)條約。第二，這些條約必須是我國締結(jié)、參加的條約。第三、不得和我國相關(guān)法律規(guī)定相沖突，第四，我國聲明保留的條約不得適用。目前為止，在與涉外合同有關(guān)的國際公約中，我國締結(jié)或參加的主要是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，《統(tǒng)一國際航寶運輸某些規(guī)則的公約》等。

三、我國關(guān)于涉外合同法律適用的基本原則

涉外合同的法律適用原則有三大類。意思自治原則即協(xié)議優(yōu)先，當事人沒有選擇的適用最密切聯(lián)系的法律。以及涉外消費者合同和涉外勞動合同另種特殊的合同。

（一）意思自治原則

意思自治就是指合同的當事人可以協(xié)商一致選擇在解決爭端時適用的法律。在我國，當事人可以協(xié)商選擇的范圍非常大，既可以適用我國法律，又可以適用外國法律。同時，對當事人選擇適用的時間規(guī)定也非常靈活，無論是在訂立合同時或是爭議發(fā)生后，甚至是在法庭一身辯論終結(jié)前，雙方當事人都可以協(xié)商選擇或改變所適用的法律。除此之外，我國法律明確規(guī)定，對于當事人選擇使用的方式，既可以明示方式，同時有限制地承認默示的方式。但是，對于涉外合同法律適用的“意思自治”并非沒有限制，首先，如果當事人選擇的外國法律違背我國的社會公共利益的，則不能約定適用。其次，關(guān)于在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，法律規(guī)定只能使用本國法律，排除當事人選擇的權(quán)利。

（二）最密切原則

我國《合同法》第126條規(guī)定：“涉外合同中的當事人可以協(xié)商選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。目前，隨著國際商事活動的日益頻繁，涉外合同中法律關(guān)系也變得日益復(fù)雜，各國在立法時，對于未來發(fā)生的相關(guān)法律沖突也不能考慮十分充足，必然會存在一定的滯后。因此合同當事人在發(fā)生爭端時，會出現(xiàn)因各國規(guī)定不同，而無法協(xié)商一致選擇使用某一法律適用時，則可適用最密切原則，綜合各種因素找到適當?shù)臏蕮?jù)法，最密切原則通過對自由裁量權(quán)的應(yīng)用克服了以往關(guān)于沖突規(guī)范實用性的不足，靈活的將主客觀的各種因素綜合起來，找到最適當?shù)臎_突規(guī)范，從而保證審判的科學(xué)性。

四、我國涉外合同法律適用所面臨的問題及建議

（一）不夠重視當事人以默示的方法選擇適用法律

盡管國際上有少數(shù)國家承認任何形式的默示選擇，但大多數(shù)國家如英、德、法等國均有限度的承認默示選擇或者根據(jù)案件的各種情況推定合同當事人默示選擇法律的意圖。目前我國只在司法解釋中有限制地承認默示的方式，但司法解釋不是立法，效力低于法律，這顯示出了立法的不足。雖然采取默示的方法選擇一定程度上增加了不確定性，但這卻能最完整的反映當事人的意志，也最符合意思自治原則。應(yīng)加強對默示選擇的效力的承認力度，只要根據(jù)合同條款或其他相關(guān)情形可以明確表明當事人曾有選法，法院就應(yīng)順勢而為，這樣才能最大程度上保證當事人的意思自由。同時對法官自由裁量權(quán)作出限制，從而消除默示方式選擇法律帶來的負面影響。

（二）法官對最密切原則的誤用

最密切聯(lián)系原則在法律條文中的規(guī)定，無疑使法官在審理案件時擁有了更大的自由裁量權(quán)，然而，對于復(fù)雜的涉外商事合同，法官對最密切聯(lián)系的選擇和判斷則因人而異，因此導(dǎo)致了原則適用可能出現(xiàn)的失控狀態(tài)，一定程度上增加了濫用裁量權(quán)的風險。因此要加強對相關(guān)案件實證研究，構(gòu)建并完善一套指導(dǎo)制度，為法官提供法官的選擇提出指導(dǎo)性的建議。同時法官也應(yīng)當加強學(xué)習(xí)，借鑒國外優(yōu)秀的判例，合理利用自由裁量權(quán)提升法官的法律執(zhí)業(yè)水平，以期實現(xiàn)司法實踐和理論研究共同發(fā)展。

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作者簡介：李豪（1996.05.01-），男，漢族，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院法律專業(yè)。碩士研究生，主要研究方向：民事訴訟法。