□ 南寧 黃奎聰

技術貿(mào)易是提升我國技術水平的一個重要途徑。但是在技術貿(mào)易中，不少發(fā)達國家的公司，憑借其占據(jù)的各種優(yōu)勢，將大量的限制性條款強加給我國企業(yè)，從而對我國企業(yè)的良性發(fā)展以及國家科學技術水平的提高產(chǎn)生了消極的影響。如何完善我國技術貿(mào)易中對限制性條款的法律規(guī)制，對于提高我國科學技術水平，增強我國企業(yè)的國際競爭力具有重要意義。

一、技術貿(mào)易中的限制性條款概述

1.限制性條款的含義。限制性條款，又稱為限制性商業(yè)條款、限制性商業(yè)慣例或限制性商業(yè)行為（Restrictive Business Clauses ）。關于何為限制性條款，目前國內(nèi)外均未形成統(tǒng)一而明確的認識，目前對限制性條款定義的解釋主要分為兩類。一類是發(fā)達國家的解釋：凡構成或?qū)е率袌鰤艛?，妨礙競爭的條款即為限制性條款；另一類為發(fā)展中國家的解釋：凡是不利于或妨礙技術受讓方經(jīng)濟、技術發(fā)展的條款即為限制性條款。本文認為，技術貿(mào)易中的限制性條款是指：在技術貿(mào)易中，技術出讓方憑借其對出讓的技術所擁有的壟斷或其他優(yōu)勢地位，在合同中提出的限制受讓方技術發(fā)展或損害技術受讓方利益的不合理條款，并且這些條款為法律所禁止。

2.限制性條款的表現(xiàn)形式。①搭售條款。搭售，一般指許可方強迫被許可方購買其不需要的技術或者購買不需要的產(chǎn)品或服務，以作為獲得技術許可的條件。由此可見，在此情況下，處于“買方市場”的技術購買者的購買行為并不是完全出于其自身的購買意愿而購買了該技術以外的其他商品。因此，各國一般都嚴格的限制和否認搭售條款效力，除非該限制性條款與所轉讓技術的實施有關或為實現(xiàn)該技術的正常效力所必需。②回授條款。指轉讓方在技術轉讓合同中規(guī)定，受讓方須將在利用該技術的過程中，對該技術進行改進后所形成的新技術或?qū)⒃谠摷夹g的基礎上研發(fā)出來的新技術無償?shù)鼗厥诮o轉讓方。由此分析可見，若不對回授條款進行規(guī)制，其將會打擊技術受讓方改進技術的積極性，同時將嚴重阻礙技術貿(mào)易的良性發(fā)展。③不競爭條款。指技術出讓方在合同中規(guī)定技術受讓方不得通過出讓方之外的其他渠道購買或者使用與該技術相類似或有競爭關系的技術和技術產(chǎn)品。這類不競爭條款實質(zhì)上是轉讓方為了維護其競爭優(yōu)勢或壟斷地位做出的，而這也是目前各國法律主要的規(guī)制對象。

3.對限制性條款進行規(guī)制的理論基礎。 ①對限制性條款進行規(guī)制的知識產(chǎn)權法理論基礎?！爸R產(chǎn)權是公民、法人或者其他組織基于智力創(chuàng)造成果而依法享有的一種民事權利，或者說是以智力創(chuàng)造成果為對象的民事權利?！奔夹g作為一種知識產(chǎn)權，其自研究開發(fā)到成功運用往往需要大量人力、物力和財力的投入，因此應該對其加以保護。②對限制性條款進行規(guī)制的反壟斷法理論基礎。我國《反壟斷法》第五十五條所規(guī)定的：“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！?/p>

4.對限制性條款規(guī)制的對象及范圍的比較。①對限制性條款規(guī)制對象的比較。在對限制性條款規(guī)制的對象上，各國間的差異顯而易見。發(fā)達國家對限制性條款的規(guī)制對象一般為：某條款違反了該國法律或行政法規(guī)對于限制性條款的具體規(guī)定，即只要合同存在限制性條款，即可對其進行規(guī)制而無需考慮該條款是否合理。發(fā)展中國家對限制性條款的規(guī)制對象則在考察具體限制性條款的內(nèi)容上，其一般都明確的列舉了每一個限制性條款的具體內(nèi)容。我國對限制性條款規(guī)制的對象采取了發(fā)展中國家的做法。②對限制性條款進行法律規(guī)制范圍的比較。a.發(fā)達國家的規(guī)制范圍。發(fā)達國家對限制性條款的法律規(guī)制范圍一般比較寬松。以美國、德國為例，美國和德國是世界上最早制定反壟斷法的兩個國家，也是反壟斷法最完備的兩個國家。其對限制性條款的規(guī)制范圍一般僅限于該限制性條款，即若法院認為某條款構成限制性條款，則其對技術出讓方的限制性條款的規(guī)制僅限于該條款限制下的相關技術范圍，而發(fā)達國家一般采取這種做法。b.發(fā)展中國家的規(guī)制范圍。絕大多數(shù)發(fā)展中國家對限制性條款的規(guī)制范圍比較嚴格。其對限制性條款的規(guī)制范圍除了采取發(fā)達國家做法外，還擴大到了與該限制性條款相關的其他領域。即若法院認為某條款構成限制性條款，則其對技術出讓方的限制性條款的規(guī)制不僅限于該條款限制下的相關技術范圍，還擴展到了與該限制性條款所限制下的技術相關的其他領域。

二、我國法律對技術貿(mào)易中限制性條款規(guī)制存在的不足及其完善

1.我國現(xiàn)行法律對限制性條款規(guī)制存在的不足。①立法層面的不足。目前我國對限制性條款的法律規(guī)制主要見于《反不競爭法》、《反壟斷法》、《技術進出口管理條例》等法律和法律文件中，其對限制性條款的法律規(guī)制比較籠統(tǒng)和分散，對限制性條款沒有形成統(tǒng)一規(guī)范的相關法律制度，可操作性較差。a.《反不正當競爭法》中涉及到限制性條款的主要有第12條。該條文對限制性條款的規(guī)制，主要是從搭售的角度入手，強調(diào)的是對技術購買者的保護，但是并沒有提出對技術出讓方的法律規(guī)制。b.《反壟斷法》中涉及到限制性條款的主要有：第13條以及第55條。這兩個條款主要是規(guī)定了構成限制性條款的主要情形，對于判定限制性條款具有重要的指導作用，但是其僅規(guī)定了限制性條款的構成要件而沒有規(guī)定違背他們所應承擔何種法律后果，不可不說是個遺憾。c.《技術進出口管理條例》，該條例是1985年版的《技術進出口管理條例》修正版，通過對比1985年版和2002年版的《技術進出口管理條例》，我們可以發(fā)現(xiàn)2002年版的《技術進出口管理條例》相對放松了對限制性條款的認定情形，這離不開近年來我國在經(jīng)濟、技術力量上取得的進步。

②法律適用方面存在的不足。正如前文所述，我國法律對限制性條款的適用沒有統(tǒng)一標準，各種法律和相關法律文件對限制性條款的適用標準不一，而導致了對限制性條款在法律適用上的沖突。迄今為止，我國的技術轉讓法律制度，仍然分為“國內(nèi)”和“涉外”兩個版本。這種人為的分割，不僅在許多方面不符合國際規(guī)則，而且使中國企業(yè)或個人在從事技術轉讓活動時產(chǎn)生了一些不必要的麻煩。

③法律責任制度存在的不足。目前我國法律對違反限制性條款規(guī)定所要承擔的法律責任主要是民事責任。我們知道，承擔民事責任的形式主要是通過賠禮道歉或資金賠償，而這對于經(jīng)濟、技術力量雄厚的大多數(shù)技術轉讓方來說基本沒有什么威懾力。此外，由于法律對違反限制性條款的執(zhí)法機構規(guī)定的不明確，我國目前并沒有專門針對違反限制性條款的執(zhí)法機構，這便為那些違反我國限制性條款規(guī)定的企業(yè)逃避法律責任提供了可趁之機。

2.完善我國規(guī)制限制性條款法律制度的建議。①完善相關立法。a.以《反壟斷法》第55條的規(guī)定為基礎，在反壟斷法中明確設立我國對規(guī)制限制性條款的原則的法律條文作為兜底條款，以解決當發(fā)生糾紛時沒有具體規(guī)制性條文適用的尷尬。b.將我國現(xiàn)有的相關法律和法律文件進行整合，并參考國外先進立法經(jīng)驗，制定出一部針對技術貿(mào)易的《技術貿(mào)易法》。即將我國現(xiàn)行的《技術進出口管理條例》從行政法規(guī)提升至法律的地位，在《技術貿(mào)易法》中進一步明確和細化規(guī)制限制性條款的相關內(nèi)容，以增強其法律威懾力。c.完善政府規(guī)章和指導性文件對限制性條款的規(guī)制。法律具有局限性和滯后性等特點，因此政府應充分發(fā)揮其在技術貿(mào)易中規(guī)制限制性條款的作用。即政府應結合我國技術貿(mào)易發(fā)展的特點，與時俱進地制定相關政府規(guī)章或指導文件來規(guī)制技術貿(mào)易中的限制性條款。

②建立統(tǒng)一的法律適用標準和專門執(zhí)法機構。a.鑒于我國現(xiàn)行各種法律和相關法律文件對規(guī)制限制性條款的法律適用不一的現(xiàn)狀，筆者認為，完善我國規(guī)制限制性條款的法律適用，首要之務便是統(tǒng)一對限制性條款的認定標準，即在今后的立法中，對于規(guī)制限制性條款的法律適用應以2002年版的《技術進出口管理條例》中所列的七種情形為準。b.構建起對限制性條款的認定標準后，筆者認為，應在反壟斷執(zhí)法部門中建立起一個專門針對技術貿(mào)易中限制性條款的執(zhí)法機構，以加強執(zhí)法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。這是針對目前我國不少執(zhí)法機構職能相互有交叉的情形而考慮的。如目前我國對反壟斷有執(zhí)法權的就有國家經(jīng)貿(mào)委、國家計委、國家工商總局等部門。而將對規(guī)制限制性條款的執(zhí)法權放在反壟斷法執(zhí)法部門中，是出于限制性條款的性質(zhì)和特點以及反壟斷執(zhí)法部門的專業(yè)性而考慮。

③關于完善違反限制性條款的法律責任的建議。針對目前我國對規(guī)制限制性條款的法律制度缺乏強制性、威懾力不足的現(xiàn)狀，筆者認為，對違反我國限制性條款的規(guī)定行為，除了要承擔民事責任、行政責任外，對嚴重違反我國限制性條款規(guī)定的情形，還應承擔刑事責任。此處的嚴重違反情形，主要是針對回授條款和搭售條款。即針對回授條款，筆者認為，由于技術受讓方受讓該技術后，對該項技術的改進或在此技術的基礎上研發(fā)出來的新技術的所有權應屬于技術受讓方。此時，若技術出讓方在未經(jīng)技術受讓方同意的情況下，私自使用或銷售該改進型技術或新技術，則可根據(jù)其具體情形判定其構成我國《刑法》第218條的“銷售侵權復制品罪”或第219條的“侵犯商業(yè)秘密罪”。針對搭售條款，筆者認為，嚴重違反搭售條款的情形為，在雙方當事人簽訂技術轉讓合同后，技術出讓方又強制受讓方購買并非在原來合同里約定的其他技術或產(chǎn)品，此時技術受讓方由于受制于出讓方的技術或人員限制而不得不另外購買該技術或產(chǎn)品。對此法院便可結合其具體情形判定技術出讓方構成我國《刑法》第226條的“強迫交易罪”。如此來增強對于違反限制性條款規(guī)定的行為的威懾力不足，維護正常的技術貿(mào)易秩序。