宋智超 張迪 生桂舟 成虹燕

摘 要：隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們的健康意識不斷加強。一些保健品公司在利益的驅(qū)使下大打法律的“擦邊球”，如采取免費體驗館、異地流竄會銷、入股分紅等方式虛假宣傳，混淆保健品和藥品的概念，欺騙消費者。因此全面立法規(guī)制保健品市場，保護消費者權(quán)益勢在必行。本項目通過分析保健品規(guī)制的法律沿革，結(jié)合保健品市場存在的問題以及消費者所面臨的困境對我國的保健品立法提出建議。

關(guān)鍵詞：保健品;市場規(guī)制;立法建議;消費者保護

一、保健品行業(yè)法律規(guī)制的內(nèi)容分析

1.保健品的概念及其特點

保健品是保健功能食品的通俗稱呼，市面上的商家宣稱其商品是保健品的，往往是指其商品是經(jīng)過申請批準并備案的保健功能食品。根據(jù)最新實行的《保健食品注冊與備案管理辦法》規(guī)定“保健品是含有人體必需的微量元素或其他人體無法自身合成的礦物質(zhì)，調(diào)節(jié)特定人群身體機能，并且不以治療疾病為目的，對人體健康無不良影響的一種食品”。在此定義下保健品主要有以下幾個特點：第一，保健品的特殊人群適應性，作為具有特定保健功能的保健食品，其受眾有限，只適用于特定的人群;第二，保健品的不可代替藥品性，保健品有其特定的原料目錄，功能聲稱，并最終落腳于食品，確定了其與藥品的區(qū)別;第三，保健品的特殊食品性，保健品作為一種食品，其具有特殊的注冊和審批程序，不是所有企業(yè)所生產(chǎn)的食品都能自稱為保健品。

2.保健品的市場規(guī)制現(xiàn)狀

我國對保健品行業(yè)的監(jiān)管經(jīng)歷了三十多年的發(fā)展，歷經(jīng)三次主管部門的更迭，在2015年《中華人民共和國食品安全法》修改之前逐漸形成了原料與功能聲稱管理、產(chǎn)品注冊、產(chǎn)品經(jīng)營許可、GMP審查、標識管理、廣告審查等一系列監(jiān)督管理制度。其基本內(nèi)容如下，保健品原料管理是指為了規(guī)范保健品的原料使用，以制定物品清單的方式，分別對可用于和禁止用于保健品生產(chǎn)的物品進行規(guī)定的行政管理措施;保健功能聲稱管理是指為了規(guī)范保健品所聲稱的其具有的保健功能，而制定27種特定功能范圍，并規(guī)定相應功能的檢測程序和檢測方法的行政管理措施;注冊管理是指依照法定要求和程序?qū)Ρ＝∑返纳暾堖M行評價，來決定是否準許予其注冊的行政管理措施;生產(chǎn)經(jīng)營許可管理是指省級食品藥品監(jiān)督管理部門按照食品衛(wèi)生法、食品安全法的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)保健品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的申請，依照法定程序、條件和要求，對生產(chǎn)經(jīng)營保健品企業(yè)的人員、場地、原料、生產(chǎn)過程、成品儲存與運輸以及管理制度進行審查，并決定是否準予其生產(chǎn)經(jīng)營的行政管理措施;《保健食品良好生產(chǎn)規(guī)范》（GMP）審查制度是指監(jiān)管部門為規(guī)范保健品的生產(chǎn)行為，對保健品生產(chǎn)企業(yè)的從業(yè)人員、廠房設計與生產(chǎn)設施、原料、生產(chǎn)過程、成品儲存與運輸以及品質(zhì)和衛(wèi)生管理等七大方面，約90個項目是否符合GMP要求進行審核查驗的強制性行政管理措施;保健品標識管理制度是指監(jiān)管部門對保健品標簽、說明書以及標志使用進行管理的行政管理措施;廣告審查制度是指保健品廣告在發(fā)布前必須經(jīng)過審查并經(jīng)批準才能發(fā)布的行政管理措施。

從以上形成的監(jiān)管制度可以看出我國對保健品市場的監(jiān)管集中在保健品進入市場前的檢查審批，這樣會造成兩個問題，一是過度重視產(chǎn)品的入市審批，增加了相同以及相似成分的保健品進入市場的審查成本，降低了保健品的申報效率，二是結(jié)合我國最近幾年保健品市場所面臨的問題，保健品亂象集中在進入市場之后的虛假宣傳，其忽視了對保健品進入市場后的監(jiān)管。因此參照了美國的FAD原料、功能、監(jiān)管模式，在2015年對《中華人民共和國食品安全法》進行修改時圍繞著監(jiān)管思路的轉(zhuǎn)變，做了以下四個方面的調(diào)整：一是從只強調(diào)注冊監(jiān)督的單一監(jiān)督模式過渡到注冊與備案的雙軌監(jiān)督制;二是對保健品原料購置和功能聲稱方面做出了更加詳細的規(guī)定;三是加強對保健品生產(chǎn)者落實法律責任審查的規(guī)定;四是確定保健品的宣傳應由省級食藥監(jiān)管部門審批;四是明晰保健品造假售假等違法行為的處理方式等。至此我國相對完善的保健品市場監(jiān)管制度最終形成。

二、保健品市場現(xiàn)存問題

盡管我國不斷加強對保健品市場的監(jiān)管，保健品市場所面臨的問題仍不容樂觀，我國保健品市場現(xiàn)存問題，具體表現(xiàn)在以下四個方面：一是部分生產(chǎn)企業(yè)和銷售企業(yè)在宣傳其產(chǎn)品時，沒有按照其注冊時的特定的保健功能聲稱進行，存在虛假宣傳;二是一些保健用品、一些按摩器械等產(chǎn)品以“保健品”的名義對消費者宣稱其具有養(yǎng)生保健和疾病預防的功效，甚至其宣傳的功效超過保健食品的功能。三是一些普通食品冒用“保健品”的名義宣稱其具有保健功效。四是某些商家為確保其產(chǎn)品的功效，在保健食品中非法添加藥品，甚至添加有毒有害物質(zhì)。且有很大一部分普通食品，保健用品打著“保健品”的幌子，并非法添加藥品、有毒有害物質(zhì)，情形尤為惡劣。

當前保健品事故頻發(fā)，不良商家為謀求暴利知法犯法是一方面，另一方面保健品商家通過特殊的營銷模式，在現(xiàn)有的法律制度中的縫隙中求得生存，規(guī)避相關(guān)法律風險。這些特殊的營銷方式有以下兩個方面：（1）通過免費健康講座大肆進行虛假宣傳，其特點如下：一是通過免費發(fā)放獎勵的方式對老人進行邀約;綁定并鞏固這些被邀約的群體;二是大部分都有辦理相關(guān)的營業(yè)執(zhí)照，保健品注冊證明，有其合法的表象;三是進行健康講座，免費體驗保健品，反復宣傳其保健品的功效，使老年人產(chǎn)生認知上的偏失，甚至對老年人進行洗腦，四是其模式下保健品銷售商具有非常強的反偵察意識，講座期間禁止錄像錄音，對年輕人保持高度警惕。（2）通過異地流竄會銷的方式跨區(qū)域營銷：其特點如下：一是其分布以三四線城市為主，沒有固定場所，經(jīng)常是流竄作案;二是落腳之后大肆進行宣傳造勢，通過免費發(fā)放獎勵的方式對老年人進行邀約，綁定鞏固這些群體;三是銷售人員會扮成專家醫(yī)生進行健康講座，推銷自己的產(chǎn)品，采用饑餓營銷等方式控制老年人的心態(tài);四是通過收取保證金的方式捆綁老年人，保證金會越來越多，待到收取的保證金達到理想狀態(tài)時，就會突然消失。

三、對我國保健品市場規(guī)制的建議

對我國的保健品市場規(guī)制的建議可分為兩個部分，一是結(jié)合保健品的注冊與備案管理制度，增加對保健品營銷模式的備案監(jiān)管機制，并進行保健品行業(yè)的征信體系建設;二是在消費者保護方面降低消費者的舉證責任，并增加消費者救濟渠道增加公益訴訟的認定。

1.增加對保健品營銷模式的備案監(jiān)管機制

與《保健食品注冊與備案管理辦法》中對原料的歸納和備案類似，加入對保健品的營銷模式的備案記錄，對于銷售商在轄區(qū)內(nèi)經(jīng)營的，需要經(jīng)過三次備案，第一，要對其保健品經(jīng)營資格進行初步審核并備案，提交保健品生產(chǎn)企業(yè)和經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照、保健食品批準證書和保健食品出廠檢驗合格等文件;第二，對于其要開展會議營銷的，需要對相關(guān)從業(yè)人員的從業(yè)資格進行審核并備案，并對其會議營銷所宣講的內(nèi)容進行審核并備案;第三，對于其在營銷過程中發(fā)布相關(guān)廣告的，則還需要提交廣告?zhèn)浞荩蛷V告審查批件，并承諾，無論以何種形式發(fā)布廣告進行宣傳，其宣傳內(nèi)容必須與其申請保健品注冊時的功能聲稱相一致，與食品藥品監(jiān)管局所批準的廣告內(nèi)容相一致。不可出現(xiàn)以下情形：一是混淆保健品與藥品的區(qū)別，宣稱其保健品具有疾病預防和治療疾病等功能;二是虛構(gòu)保健品監(jiān)制、出品、推薦單位信息;三是未經(jīng)審批發(fā)布保健品廣告;四是以任何形式夸大保健品功能范圍，包括保健品標簽說明書、廣告宣傳和口頭宣傳。并對上述備案信息進行公布公開，通過上述詳細的備案，政府部門可以更好地掌握保健品營銷的具體情況，消費者也能更好地了解到商品的真實信息，能更好地選擇需要的產(chǎn)品。

2.建立保健食品行業(yè)雙重信用體系

目前的保健品監(jiān)管體系對于規(guī)模較大的企業(yè)的監(jiān)管比較有效，但對于中小型企業(yè)難以產(chǎn)生良好效果，究其原因，這些中小規(guī)模的保健品企業(yè)的資金是虛注的，場地也是租來的，一旦其違法行為被查處，這些企業(yè)的股東就會直接放棄這個公司，然后改頭換面重新注冊一個新的公司繼續(xù)從事違法經(jīng)營。因此單一的監(jiān)管并查處的模式很難解決上述問題，可考慮建立保健品行業(yè)雙重信用體系對其進行規(guī)制。

行業(yè)信用體系是建立在社會信用體系的基礎(chǔ)上，其設立目的是為了規(guī)范特定行業(yè)的生產(chǎn)商和其經(jīng)營者，保健品行業(yè)雙重信用體系的建設可分為兩個部分，一是規(guī)范企業(yè)的生產(chǎn)銷售行為，對保健品企業(yè)的信用記錄在案，對其所生產(chǎn)的不合格的保健品，和發(fā)布的不合格的廣告以及虛假宣傳等問題進行記錄，并量化為信用分數(shù)，并對其以后的保健品申請和廣告的檢查產(chǎn)生影響。二是對其從業(yè)人員進一步規(guī)范，將失信者列入黑名單，對其之后重新進入保健品行業(yè)進行限制，如果嚴重失信將會對其日常生活造成嚴重影響，如個人按揭買車買房等都會受到限制。以這樣的方式對其從業(yè)人員進行監(jiān)管，使其不敢輕易觸碰法律底線。

3.減輕消費者的舉證責任

保健品行業(yè)是被投訴最多的行業(yè)之一，這足以體現(xiàn)消費者在保健品市場中處于極其不利的地位。虛假宣傳的受害人在救濟渠道上的選擇主要是作為民事自然人向法院提起侵權(quán)之訴。然而當前的救濟途徑對于消費者來說并不樂觀，我國民事訴訟規(guī)定了“誰主張誰舉證”民事訴訟制度，舉證問題便是其中一個非常重要的環(huán)節(jié)，很多消費者在維權(quán)的時候往往因為舉證方面無法做好，導致自己放棄了對不法商家的訴訟，新消法頒布以來，引進了一個非常重要的舉證制度，那就是舉證責任倒置制度，這適用于技術(shù)性較強，程序結(jié)構(gòu)復雜，消費者缺失相關(guān)專業(yè)知識的特定領(lǐng)域。回顧保健品市場，一是不法商家所針對的就是特定年齡階段的中老年消費者，這類消費者法律意識淡薄，往往在消費的過程中不注重對發(fā)票、單據(jù)等相關(guān)證據(jù)的保留，更不懂得如何去舉證;二是隱蔽性極強的會議營銷的反偵察意識非常強，非常警惕年輕人，并禁止在講座期間錄音錄像，這使得虛假宣傳的調(diào)查取證變得更加困難;三是對保健品成分和功能的鑒定通常需要專業(yè)機構(gòu)來進行，這便會加大消費者的維權(quán)成本，從而使得消費者放棄訴訟維權(quán)。因此，希望保健品監(jiān)管者考慮到消費者的維權(quán)困境，重新分配其舉證責任，或把分配舉證責任的權(quán)力下放至具體案件的法官，由法官對案件事實的把控從而對舉證責任進行重新分配，這樣不僅平衡了雙方的權(quán)利和義務，而且也有利于對消費者的保護。

4.增加公益訴訟的認定

保健品亂象侵害的不僅僅是單個消費者的利益，而是特定消費者群體的利益，單個消費者采用民事訴訟的訴訟周期長，成本高，以及救濟能力有限的局限性，不利于對保健品企業(yè)進行威懾。相比于私力救濟，公益訴訟不僅可以由各級檢察機關(guān)提起，民間組織或自然人作為利害關(guān)系人也可以以個人名義提起訴訟，對保健品侵權(quán)進行公益訴訟可以減少消費者的訴訟投入，讓更多的消費者愿意維權(quán)，從而加強對消費者的保護。

作為我國食品行業(yè)的支柱，保健品行業(yè)的蓬勃發(fā)展一定是必然趨勢。保障人民健康，推動市場發(fā)展，保健品行業(yè)要穩(wěn)中求進，在保證質(zhì)量的基礎(chǔ)上，提高保健品的核心競爭力，這樣我國的保健品行業(yè)才能走得更遠。

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作者簡介：宋智超（1999- ），男，河南洛陽人，安徽財經(jīng)大學法學院學生，在讀本科生，主要從事法學研究;張迪生（1999- ），男，安徽阜陽人，安徽財經(jīng)大學法學院學生;桂舟，（1999- ），男，安徽池州人，安徽財經(jīng)大學法學院學生;成虹燕（2000- ），重慶人，安徽財經(jīng)大學工商管理學院學生