聶七郎

摘要：自從“法無禁止及自由”這一原則傳入我國法學界之后，權利推定得到了更高更明確的規(guī)范的支持，權利推定被提升為司法上的一種積極義務。然而，這并不意味著權利的推定是一種變相的司法自由裁量權。相反，權利推定是司法自由裁量權行使的積極制約因素。從權利推定所強調(diào)的“默示法”的發(fā)現(xiàn)，法律實踐中的司法自由裁量權受到多主體參與交往和司法權利推定的層次性的限制，從而保證了司法程序的合法性和可接受性?，F(xiàn)有研究多從權力與權利的范疇與邊界出發(fā)，以此探討權利保障和義務履行的相關分析。本文通過橫向域內(nèi)外對比與縱向結構性分析以厘清法律適用中影響權利推定的因素，嘗試構建權利推定和義務法定的沖突與整合的可行性方案，以有效保障現(xiàn)行法律體系中公民的各項權利，有效鼓勵交易，促進經(jīng)濟發(fā)展。

關鍵詞：法律適用;權利推定;義務法定

1 權利推定的含義

一般認為，法律中的權利推定，是近現(xiàn)代物權法上頗具特色的一類法律規(guī)范。它是指，除了法律承認的明示權利外，還有法律默示權利、法律遺漏權利、不可預見的新權利、法律保留的剩余權利和空白權利以及各種習慣權利。

權利推定是以法律明示權利或相關法律原則、立法精神和立法宗旨為基礎，推斷默示權利和其他權利的存在并確認其合法性的過程。權利的推定對于我國的民主和法制建設具有重要的意義。它有多種形式，如從權利中推導出權利，從自由原則中推導出權利，權利推定的實施應遵循相應的規(guī)則和程序。

2 權利推定的性質(zhì)與理論意義

權利推定是從一定的已知的法律資料這一基礎的制度性事實出發(fā)，結合另一基礎性事實（社會、經(jīng)濟、文化、法律的發(fā)展情況）而單獨或綜合運用形式推理和辯證推理的方法進行的對上述已知之雙重基礎事實與隱含權或應有之法定權利這一某種程度上的未知事實之間的并存或應該并存之關系的揭示和認定的過程與結果。根本法的權利設置中存在的問題同樣也存在于普通法律的權利設置中。所以，法律上明示的權利，法律上列舉出來的權利是法律權利家族的一類重要權利，而在法律上沒有明示的權利，法律上沒有列舉出來的權利也是法律權利家族的另一類重要權利。在法律明示的自由和權利范圍之外，公民還有大量的隱含在法律中的自由和權利。

在和諧司法的社會氛圍中，在強調(diào)法治框架下充分重視司法的法律效果與社會效果統(tǒng)一的社會呼吁中，權利，即使沒有法律上的明示或直觀列舉，但當自然人（或法人）基于恰當?shù)臋嗬贫▽㈦[含在法律中的權揭示出來進而在司法程序中請求保護的情況下，或在具體的具有定社會敏感性的案件的司法處理中，司法者應當給予必要的關注和恰當?shù)臋嗬贫窂竭€原，或主動關注法律中隱含的權利對法官自由心證和司法自由裁量的潛在制約，以一種嚴謹開放回應的姿態(tài)，認真對待權利，經(jīng)過法庭的雙重權利推定論證，對獲得認可的或加以修正后的推定權利給予必要的尊重、保護和救濟。

3 法律適用中權利推定和義務法定的沖突

3.1 權利與義務的關系

一般認為：權利和義務作為構成法律關系的內(nèi)容要素，是緊密聯(lián)系、不可分割的。在法律關系中，權利和義務相互依存。義務的存在是權利存在的前提，權利人要享受權利必須履行義務;任何一項權利都必然伴隨著一個或幾個保證其實現(xiàn)的義務;法律關系中的同一人既是權利主體又是義務主體，權利人在一定條件下要承擔義務，義務人在一定條件下要享受權利。在權利與義務的關系中，義務占主導地位，法律的根本目的是保護人的權利，但如果缺乏強制性規(guī)范的支持，權利就會無效，法律就會成為一紙空文。義務存在的合理性決定了權利存在的合理性。如果原義務的合理性喪失，或出現(xiàn)新的合理義務，則現(xiàn)有權利必然會發(fā)生變化。權利的實現(xiàn)取決于義務的履行，一方面是他人履行義務的結果，另一方面是自己履行義務的結果。

權利是指利益的取得和實現(xiàn)，義務是利益的支付和負擔，法律確立的不同社會主體之間取得或支付利益的狀態(tài)構成了他們在一定條件下可以做或不做某一行為，或要求他人做或不做某一行為的狀態(tài)。權利法對人的行為有其自身的利益導向和激勵機制，而義務法對人的行為有其自身的約束和強制機制，最終實現(xiàn)不同社會主體基于自身權利和義務的正確認識和行使。

3.2 權利推定的結果

實踐中，在回歸權利本位的潮流下，在“法無禁止即自由”的口號，“權利圈”外延擴展到了它出現(xiàn)以來的極限，這種現(xiàn)象在司法實踐中尤其突出。如因“彩禮虛高給社會造成的壓力”、“乞討權的義務對象是誰”等等引發(fā)的諸多訴訟。產(chǎn)生問題的關鍵是：在推定權利泛化和義務法定的背景下，推定權利的推定義務應當由誰來履行？

理論界，法定權利是對既有獲得社會共識的各種權利的高度概括，但立法權利的涵攝范圍總是有限的，新興權利的提出又帶有很強主觀性甚至隨意性，于是就對司法機關及具體的辦案法官造成壓力。一方面，法官如果隨意認可新興權利，表面上雖符合了社會不斷產(chǎn)生新興權利的時代趨勢，但也會出現(xiàn)縱容權利泛化的現(xiàn)象-。有學者將民事訴訟中不斷出現(xiàn)“創(chuàng)造”出權利名詞的現(xiàn)象稱為權利泛化--指的是對法定權利的泛化，泛化者將一些法定權利以外的得受法律保護的正當利益，未經(jīng)法定程序，擴大、推廣到法定權利形態(tài)，以法定權利的救濟方式來尋求救濟的現(xiàn)象。有學者因此就認為應警惕權利泛化，因為會“動搖法學法哲學的理論根基，致使對權利概念中某些穩(wěn)固結構的懷疑最終難免取消了權利的獨立性，使其依附于諸如利益“意識形態(tài)等外在因素”。

4 法律適用中權利推定和義務法定的整合

當代中國法律制度和司法實踐模式堅持民法制度的傳統(tǒng)，"以法律為核心"強調(diào)法官應嚴格遵守法律，具有權威的色彩，但不否認法官在具體案件中具有適當?shù)淖锰帣?---面對新出現(xiàn)的權利案件，我國司法機關也經(jīng)常進行推定處理。當法院承認新的權利時，主要依據(jù)的是現(xiàn)有的法律規(guī)定（表現(xiàn)為法律權利、職能和權力）、道德、道德或習俗以及人的自然性質(zhì)。與實踐相對應，國內(nèi)有學者就曾提出：“新型的權利主張實質(zhì)上是道德權利、習慣權利以及自然權利等非法定權利形態(tài)的混合體”。

4.1 基于現(xiàn)行法律規(guī)范推定認可推定權利需審慎

司法實踐中的新權利是指當事人提出的沒有直接法律依據(jù)的權利主張，同時也希望司法機關以權利的標簽予確認。因此推定權利是學術話語而非實證的法律概念。通過對司法實踐的調(diào)查，可以看出，司法機關將根據(jù)當前的倫理、習俗和習慣，以推定的權利為前提。司法機關的權利推定權利擴張性與司法保守性之間的困境。有時必須要否定一些推定的權利求，基于依法裁判的要求，現(xiàn)行法律規(guī)定是推定新興權利的強勢理由。在缺乏以法律規(guī)定為依據(jù)、倫理道德為推定依據(jù)的情況下，司法機關應采取謹慎、動態(tài)的立場，尋求合理的基礎，承認新的推定權利，但不能違反無害性、可行性等內(nèi)在要求。

4.2 被審慎認可的推定權利對應的應當是法定義務

權利推定與義務法定在我國民主和法制建設中均有重要的意義，是依法治國的重要利器，二者缺一不可。然而，在法律適用中，二者產(chǎn)生沖突的時候又十分的普遍，不可避免。在面對沖突時，我們不僅要采取審慎的態(tài)度來界定推定權利的合法性，還要更深層次的厘清已經(jīng)被認可的推定權利對應的義務的性質(zhì)，通過立法技術、法律解釋技術等方法，將推定權利對應的義務指向為法定，從而在司法實踐中有效避免權利推定與義務法定的沖突。法律是神圣而莊嚴的，在法律范圍內(nèi)的權利和義務的推定是非常重要的。把握和處理二者的關系，對國家、集體和個人都具有重要意義，也符合現(xiàn)代法律的基本精神。

5 結語

近年來，隨著社會的不斷進步，推定權問題越來越受到人們的關注。從現(xiàn)實的角度出發(fā)，首先在司法實踐中提出了許多推定權利，然后對其進行了探討。訴訟當事人有時提出一些具有強烈主觀性和任意性的推定權利，希望獲得司法認可，但顯然并非所有權利口號都能作為權利得到法律承認和保障。作為爭議的裁決者，司法機關必須對各種推定權利作出決定。如果所有的裁決都得到承認，就不可避免地落入了超過現(xiàn)行法律規(guī)定和承認權利的蔓延的指控，但如果它們都被否定，判決結果似乎過于保守，并不符合社會發(fā)展的趨勢。由此可見，當事人為了尋求法律支持而不斷提出推定權，司法活動必須嚴格依法判斷，因此必須適當保守。因此，司法機關在正確的情況下，在合理的限度內(nèi)，預先承認一些新的權利是非常重要的，只有這樣，才能避免對放縱權利的指控或過分保守的裁判。

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