陳 琦

旅游經(jīng)營者是指旅行社、景區(qū)及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的經(jīng)營者?！?〕參見《旅游法》第111 條第（一）項?；诼糜位顒拥亩嘁靥卣?，一個通常的旅游合同往往會涉及景區(qū)、交通、住宿等多個旅游經(jīng)營者，旅行社作為旅游合同的簽訂者和旅游活動的組織者在其中居于主導和核心地位。然而，在郵輪旅游合同下，這一情況發(fā)生了改變：旅行社雖仍為旅游合同的簽訂者，但食、宿、行、游、購、娛等旅游核心要素卻集中由郵輪公司一攬子提供，此際，不僅使郵輪公司成為旅行社之外唯一重要的旅游經(jīng)營者，也使雙方在傳統(tǒng)旅游合同下的主次地位在事實上發(fā)生了相當程度的反轉(zhuǎn)，由此給兩者合同項下法律地位的界定帶來疑問。在郵輪經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，如何解決此一問題無疑頗具理論研究價值和實踐意義。

一、兩大郵輪旅游經(jīng)營者法律定位的矛盾性及其基礎

（一）兩大郵輪旅游經(jīng)營者法律定位矛盾的實證表現(xiàn)

法學理論認為，民事法律關(guān)系的實質(zhì)是權(quán)利義務，而將權(quán)利義務與特定主體相互連接的過程即為法律定位。法律定位是合同法律關(guān)系需要厘清的基本問題，其不僅識別合同主體，也同時指向相應的合同權(quán)利義務。通常意義上，法律定位就如同一座“橋梁”，為合同主體匹配單一的權(quán)利義務束，但在郵輪旅游合同下，這座“橋梁”卻因郵輪旅游活動本身的混合屬性而嬗變?yōu)椤笆致房凇?，分別指向了不同的權(quán)利義務關(guān)系。

該問題其實在郵輪旅游司法實踐中早已有所表現(xiàn)，近期的兩則案例頗具典型意義：（1）案例1：“蔣建萍訴皇家加勒比RCL 郵輪有限公司等海上人身損害責任糾紛案”（以下簡稱 “蔣案”，2017 年12 月結(jié)案）?！?〕參見上海海事法院（2017）滬72 民初136 號民事判決書。2016 年，蔣某與浙江省國際合作旅行社有限公司達成出境旅游合同，約定蔣某參加皇家加勒比RCL 郵輪經(jīng)營的“海洋量子號”上海—沖繩—上海四晚五天的郵輪旅游行程。在船期間，蔣某因雨天滑倒致骨折并最終致殘，遂向上海海事法院訴請旅行社和郵輪公司向其承擔連帶賠償責任。（2）案例2：“羊某某訴英國嘉年華郵輪有限公司等海上人身損害責任糾紛案”（以下簡稱“羊案”，2018年4 月結(jié)案）?！?〕參見上海海事法院（2016）滬72 民初2336 號民事判決書。2015 年，羊某與浙江省中國旅行社集團有限公司達成出境旅游合同，約定羊某參加英國嘉年華郵輪有限公司經(jīng)營的“藍寶石公主號”上?！獫荨虾Ｋ耐砦逄斓穆糜涡谐?。在船期間，羊某因在郵輪游泳池內(nèi)意外溺水而造成一級傷殘，遂將旅行社和郵輪公司訴至上海市黃浦區(qū)人民法院，后因管轄權(quán)異議被移送至上海海事法院審理。在審理過程中原告撤回了對旅行社的起訴，之后法院根據(jù)郵輪公司的申請將旅行社追加為第三人。從兩案裁判書的內(nèi)容看，前案將兩者界定為組團社與履行輔助人；而后案將兩者界定為承運人和實際承運人（參見表1）。

表1 郵輪旅游經(jīng)營者不同法律定位的司法實例

不難看出，兩案具有相同的前提：一是均涉及郵輪公司、旅行社和旅客三方法律關(guān)系；二是均為旅客人身或財產(chǎn)損害賠償糾紛。前者為觀察兩大郵輪旅游經(jīng)營者的實證法律地位提供了前提，后者則因同時構(gòu)成合同與侵權(quán)復合糾紛而更具典型性。兩案判決雖均由上海海事法院審理作出，但法院對旅行社和郵輪公司的身份識別卻截然相反，兩大郵輪旅游經(jīng)營者法律定位的矛盾性顯而易見，而且在具體案例中兩者訴訟地位的變動不居性在某種程度上也佐證了此種矛盾性。梳理相關(guān)司法案例可見，旅行社與郵輪公司在不同案例中的訴訟地位有三種組合表現(xiàn)，除了雙方均為被告外，還存在旅行社為被告、郵輪公司為第三人及兩者對調(diào)等情形，甚至存在旅客起訴一方后另案起訴另一方的情況（參見表2），這其中固然包含當事人自主擇一而訴的因素，但也充分說明旅客對到底何者為責任者缺乏明確的預期。

表2 旅游經(jīng)營者訴訟地位的司法實例〔4〕〔5〕參見王曉瑾訴歌詩達郵輪有限公司健康權(quán)糾紛案，上海市黃浦區(qū)人民法院（2017）滬0101 民初10592 號民事裁定書。

（二）郵輪旅游經(jīng)營者法律定位矛盾的構(gòu)造基礎

郵輪旅游的三方法律關(guān)系是郵輪經(jīng)營者法律定位矛盾的構(gòu)造基礎，主要形成自我國特殊的郵輪旅游經(jīng)營模式。從國際范圍觀察，郵輪旅游合同主要通過直接和間接兩種模式訂立。直接模式是郵輪公司本身或通過船務公司或旅行社等代理機構(gòu)為其向旅客〔6〕實際上，郵輪旅游旅客同時也是旅游者和消費者，為便于論述，本文將視具體情況等同使用此三個稱謂。銷售船票，從而直接與旅客達成郵輪旅游合同；間接模式則先由旅行社包船或切艙，再由旅行社以自己的名義與旅客訂立郵輪旅游合同，而郵輪公司與旅客之間僅有船票，并無直接的訂約行為?！?〕實務中，多數(shù)郵輪公司以與旅行社訂立《郵輪船票包銷合同》方式達成郵輪包船或切艙安排，其僅通過旅行社向旅客提供電子船票。雖然兩種模式均可能涉及旅行社等第三方主體，但也有著根本區(qū)別：直接模式下的旅行社是以郵輪公司名義與旅客達成郵輪旅游合同；間接模式下的旅行社則是以自己的名義訂立郵輪旅游合同。

直接模式下的郵輪旅游合同僅涉及郵輪公司與旅客兩方主體，所涉主體關(guān)系簡單清晰，為歐美等郵輪市場成熟的國家所普遍采用。相形之下，間接模式在我國郵輪旅游市場占據(jù)主導地位，〔8〕筆者在參加《海商法》第五章海上旅客運輸合同修改小組調(diào)研時了解到，目前郵輪旅游市場上采取總體包船或切艙間接模式的比例仍占郵輪旅游總量的90%以上。究其原因主要有三：（1）法律限制因素。目前我國郵輪旅游航線基本上由外籍郵輪公司提供，受我國WTO旅游服務具體承諾范圍及《旅行社條例》等相關(guān)國內(nèi)法規(guī)所限，外籍郵輪公司或其設立的旅行社在進入中國市場的初期不得直接向內(nèi)地旅客銷售郵輪船票，必須通過中資旅行社開展經(jīng)營活動。雖然自2015 年以后外籍郵輪公司直售船票的限制被逐漸打破，〔9〕根據(jù)我國加入WTO 所作的承諾和《旅行社條例》第23 條的規(guī)定，外商投資旅行社不得經(jīng)營中國內(nèi)地居民出國旅游業(yè)務及赴香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)旅游的業(yè)務，這成為外籍郵輪公司向中國旅客直售船票的限制。之后，根據(jù)自貿(mào)區(qū)內(nèi)成立的旅行社可以經(jīng)營中國公民境外旅游業(yè)務的授權(quán)及《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》第10 條的規(guī)定，在上海港出發(fā)的外籍郵輪公司可通過其在我國國內(nèi)設立的船務代理銷售船票，一定程度上說明外籍郵輪直售船票的限制已基本被打破。但是因其仍無法從事出境手續(xù)辦理及停靠港岸上旅游項目經(jīng)營，故旅客通過直接模式購買的郵輪旅游服務往往并不完整。（2）旅游文化因素。中國旅客“對于岸上觀光尤其是其中的購物環(huán)節(jié)需求很高，對于郵輪旅游產(chǎn)品的認知與傳統(tǒng)郵輪文化存在一定差距”〔10〕孫思琪：《郵輪旅游法律要論》，法律出版社2018 年版，第70 頁。，導致郵輪公司在吸引習慣于掛靠港岸上旅游的中國旅客方面處于弱勢地位。（3）盈利模式因素。外籍郵輪公司在間接模式下不僅可獲得穩(wěn)定的客源，更可將其自身的市場風險轉(zhuǎn)嫁給旅行社一方，其基于經(jīng)濟效益和市場戰(zhàn)略的考慮也更傾向于采用間接模式?！?1〕參見陳琦：《郵輪旅游法律規(guī)制的理論困境與制度因應》，載《大連海事大學學報（社會科學版）》2018 年第6 期，第12 頁。正因如此，間接模式雖涉及旅行社、郵輪公司和旅客三方法律關(guān)系，但其在中國郵輪市場的壟斷性地位是由立法、文化和市場等因素共同促成的，在短期內(nèi)此種“以旅行社包銷為主，郵船公司散賣為輔”的運營模式很難發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，這也成為郵輪旅游經(jīng)營者法律定位困境的構(gòu)造基礎。

（三）兩大郵輪旅游經(jīng)營者法律定位矛盾的立法基礎

郵輪旅游的雙重屬性與二元規(guī)制是郵輪旅游經(jīng)營者法律定位矛盾的立法基礎?，F(xiàn)代郵輪旅游是在海上旅客運輸?shù)幕A上發(fā)展而來的，由傳統(tǒng)的海上定線定期交通服務逐漸發(fā)展成為食、宿、行、娛、購、游一體化的海上旅游服務。郵輪旅游的主要目的雖然在旅游，但是此種旅游服務的提供必須通過郵輪的海上位移方能實現(xiàn)，這就不可避免地使郵輪旅游在性質(zhì)上同時兼具旅游和海上運輸?shù)膶傩?。值得注意的是，郵輪旅游合同的海上運輸屬性使其在旅游合同家族中顯得異常特殊。質(zhì)言之，郵輪旅游合同下的運輸與一般包價旅游合同為實現(xiàn)旅游行程而安排的運輸具有本質(zhì)差別：一般包價旅游合同下的運輸與其他核心要素之間是平等的，無明顯的主次之分；而在郵輪旅游合同下，其他旅游要素的實現(xiàn)皆需以郵輪為載體，這就使海上運輸要素得以從其他要素中凸顯，上升為與旅游整體功能并重的核心要素。正是由于此種海上運輸屬性與旅游屬性的并重性，學界對其稱謂至今存在郵輪旅游合同、郵輪運輸合同、郵輪運輸承運合同、郵輪合同等諸多表述，難以統(tǒng)一。

郵輪旅游的雙重屬性直接決定了郵輪旅游合同基于混合性而需要同時接受旅游立法和海上旅客運輸立法的規(guī)制。郵輪旅游合同在本質(zhì)構(gòu)造上屬于旅游合同與海上旅客運輸合同相結(jié)合的混合合同。首先，郵輪旅游合同符合包價旅游合同的一般特征。理由有二：（1）郵輪旅游合同滿足包價旅游合同的基本要件。通常而言，包價旅游合同的要件有三個——行程預先安排、提供兩項以上旅游服務和旅客以總價支付。而郵輪行程多數(shù)在三個月乃至半年之前即已確定并公布，旅行社將食、宿、行、游、購、娛等核心要素打包成一個完整的郵輪旅游產(chǎn)品，提供一攬子旅游服務；除了少數(shù)自愿自費項目外，郵輪旅游的全部費用由旅客一次性支付。（2）郵輪旅游合同與一般包價旅游合同一樣都由旅行社作為組織者。包價旅游合同的核心在于組織者的組織義務，這也是其與其他旅游產(chǎn)品的本質(zhì)區(qū)別?！?2〕參見劉勁柳：《旅游合同》，法律出版社2004 年版，第22 頁。雖然郵輪旅游合同下的旅游服務由郵輪公司提供，但是旅游組織者的主要職責本就在于為旅客提供精神上的愉悅與休閑而組織和安排整個行程，其只需“以自己的名義向旅客負責整個合同的給付，但不必親自履行所有義務”〔13〕周曉晨：《論旅游服務提供者在包價旅游合同中的法律地位及責任》，載《旅游學刊》2013 年第7 期，第49 頁。。其次，郵輪旅游合同也符合海上旅客運輸合同的特征。〔14〕《上海郵輪旅游合同（2015）》作為范本合同對始發(fā)港、目的港和中途?？扛?，以及行程、票價等事項均作了明確約定。《海商法》對海上旅客運輸合同的形式要求十分寬松，只需滿足承運人負責通過海路實現(xiàn)旅客位移，旅客負責支付票款兩個要件即可，〔15〕《海商法》第107 條規(guī)定：“海上旅客運輸合同，是指承運人以適合運送旅客的船舶經(jīng)海路將旅客及其行李從一港運送至另一港，由旅客支付票款的合同?！倍]輪旅游合同項下的所有旅游功能均通過郵輪這一載體及其海上位移來實現(xiàn)，無疑滿足了海上旅客運輸合同的要件要求。

應當說，郵輪旅游經(jīng)營者的法律定位是郵輪旅游合同接受以《旅游法》為核心的旅游法律和以《海商法》為核心的海事法律的二元規(guī)制所面臨的首要困境，前述兩案在相同情況下分別作出組團社和履行輔助人、承運人和實際承運人的界定即充分證明了此點。然較為遺憾的是，兩案對郵輪旅游經(jīng)營者法律地位的認定均在裁判文書中被一筆帶過，并未指明其界定的具體理由和依據(jù)，理論界同樣對此缺乏深入闡述，表明理論界與實務部門對此問題的認知尚不清晰?；诖耍疚膰L試分別在兩個法律框架下對此問題加以論述。

二、《旅游法》下旅行社與郵輪公司的法律定位：組團社和特殊履行輔助人

作為旅游合同的一方當事人，旅行社的經(jīng)營范圍有限，故“就有關(guān)旅游服務之各個給付，非必親自張羅提出，蓋在此事實上不可能，也沒有其必要性，通常系透過各種給付提供人為之”?！?6〕劉春堂：《論旅游契約》，載《輔仁法學》2000 年第19 期，第125-165 頁?？梢?，涉及旅行社與其他旅游經(jīng)營者的多主體關(guān)系在旅游合同下可謂是一種常態(tài)。正因如此，《旅游法》專門構(gòu)建了履行輔助人制度，以明確作為旅游組織者的旅行社與介入旅游合同履行的其他旅游經(jīng)營者之間的法律關(guān)系與責任分配?！?7〕實際上，為了解決諸多旅游糾紛，在《旅游法》出臺前的《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中也曾提出過相關(guān)概念，只是其中的稱謂是“旅游輔助人”。具體到郵輪旅游關(guān)系中，旅行社是郵輪旅游合同的組織者和訂立人，郵輪公司則是郵輪旅游服務的實際提供者和履行人。那 么，兩者是否符合《旅游法》關(guān)于組團社與履行輔助人的法律定位？回答此疑問前需先厘清以下兩個問題：一是郵輪公司與旅行社合同的性質(zhì)；二是公共交通經(jīng)營人的界定。

（一）郵輪公司與旅行社合同的性質(zhì)

在理論上，雖然旅行社在《旅游法》下的組團社定位幾無異議，但是郵輪公司的履行輔助人定位會首先面臨郵輪公司與旅行社之間的合同性質(zhì)不符合履行輔助人定義的質(zhì)疑。究其原因，主要源于《旅游法》第111 條第（六）項的規(guī)定，即“履行輔助人，是指與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務，實際提供相關(guān)服務的法人或者自然人”。據(jù)此，有觀點認為，構(gòu)成履行輔助人需同時滿足兩個條件，也就是說，除了實際參與旅游合同履行外，其與旅行社簽訂的合同也應當符合“以履行輔助人協(xié)助旅行社履行旅游合同義務為內(nèi)容”的要求，〔18〕參見蘇號朋、唐慧?。骸墩撀糜屋o助服務者的法律地位及責任承擔》，載《法學雜志》2011 年第6 期，第5 頁。而郵輪公司與旅行社簽訂的《船票包銷協(xié)議》顯然并不符合后一要件。

這一問題并非郵輪旅游所特有，而是以《旅游法》為核心的旅游法律體系本身懸而未決的一個理論爭議，只不過其在郵輪旅游的特殊境況下變得更為明顯和緊迫。其實質(zhì)在于：鑒于旅行社在制度設計上要為一般履行輔助人的行為向旅游者負責，此際履行輔助人的范圍認定及一般履行輔助人與特殊履行輔助人的界分便凸顯出必要性及重要性。

筆者認為，以郵輪公司與旅行社之間的合同否定前者具備履行輔助人地位，實則是對相關(guān)概念的不當限縮。法律概念的界定和理解首先要回歸法律條文本身。依照《旅游法》第111 條的文義解釋，該條雖要求履行輔助人“與旅行社存在合同關(guān)系”，但并無有關(guān)合同名稱、類型及具體內(nèi)容的限定，條款中的“協(xié)助其履行包價旅游合同義務”應是對履行行為的原因，即以協(xié)助旅行社完成合同義務為目的的要求。若以此理由加以限制，將可能使一些旅行社“利用合同條款明確其僅為‘代辦人’的地位，主張其并未使用‘履行輔助人’，進而排除為‘履行輔助人’原因?qū)е碌倪`約承擔責任。”〔19〕周江洪：《從“旅游輔助服務者”到“履行輔助人”》，載《旅游學刊》2013 年第9 期，第17 頁。更重要的是，“存在合同關(guān)系”的條件本身在旅游法學界早已招致詬?。郝男休o助人〔20〕履行輔助人的概念并非我國獨創(chuàng)，其是從德國與我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家或地區(qū)的傳統(tǒng)民法學說繼受而來。履行輔助人分為法定代理人和使用人，郵輪公司明顯不屬于法定代理人，因而此處僅分析使用人的情形。的“范圍十分寬廣，指事實上輔助債務人履行債務之人，自然人與法人皆包含在內(nèi)，至于其與債務人有無契約關(guān)系? 有關(guān)系時，是否有償? 或其輔助系一時的抑或繼續(xù)的? 均非所問。”〔21〕鄭玉波、陳榮隆：《民法債編總論》修訂二版，中國政法大學出版社2004 年版，第261-262 頁。更為根本的是，履行輔助人制度建立的初衷在于設計一個制度框架以調(diào)整旅行社與介入旅游合同履行的第三人之間的法律關(guān)系與責任分配問題，故在概念的界定上應盡可能地寬泛，以盡量保證所有參與合同履行的旅游經(jīng)營者不至于游離于該制度的調(diào)整范圍之外。

（二）公共交通經(jīng)營人的界定

公共交通經(jīng)營人的界定也是直接影響郵輪公司能否構(gòu)成履行輔助人判斷的重要問題，其又可分解為公共交通經(jīng)營人是否屬于履行輔助人、郵輪公司是否屬于公共交通經(jīng)營人等兩個問題。

于前一問題而言，有觀點認為，公共交通經(jīng)營人不能歸入履行輔助人范疇，因為飛機、火車、班輪等公共交通工具各有其獨立運營體系，通常不受旅行社的指揮和監(jiān)督，構(gòu)成獨立給付提供人。旅行社對其“不但沒有干涉的可能性，相反，旅游合同的履行在很大程度上還依賴于公共交通，甚至有時是無可選擇的”〔22〕鄧蕊：《論旅游輔助服務者的法律責任》，載《西華大學學報（哲學社會科學版）》2015 年第2 期，第75 頁。。筆者以為，公共交通經(jīng)營人應認定為特殊履行輔助人。不可否認的是，傳統(tǒng)理論就公共交通等獨立給付提供人是否構(gòu)成履行輔助人問題一直存在“干預可能性必要說”與“干預可能性不必要說”的分歧。前者主張，履行輔助人的認定應以旅行社能夠干預支配為前提，若“依其情事，債務人對于履行輔助人之行動，無法干涉者，則不在此限”〔23〕同前注〔21〕，鄭玉波、陳榮隆書，第261-262 頁。；后者則認為，履行輔助人的認定無需考慮旅行社對其履行行為是否有權(quán)干預，因為“債務人利用鐵路或郵政，擴大其交易活動，對于是否使用此等企業(yè)仍有選擇余地”〔24〕王澤鑒：《民法學說與判例研究（修訂版）》第6 冊，中國政法大學出版社2005 年版，第71 頁。。我國《旅游法》 第71 條第2 款〔25〕《旅游法》第71 條第2 款規(guī)定：“由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償。但是，由于公共交通經(jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，由公共交通經(jīng)營者依法承擔賠償責任，旅行社應當協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠?！睂Υ朔制绮扇×苏壑修k法，在概念的界定上將公共交通經(jīng)營者納入履行輔助人范疇，但在責任承擔方面又將其與一般履行輔助人相區(qū)分，將旅行社無力干預的交通類旅游經(jīng)營人作為特殊履行輔助人而單獨規(guī)制。這在我國郵輪旅游實務中得到了印證，而作為國內(nèi)第一份郵輪范本合同的《上海市郵輪旅游合同示范文本（2015 版）》也將郵輪公司認定為履行輔助人?！?6〕該范本合同第8 條第（二）項規(guī)定：“因發(fā)生不可抗力情形或者乙方、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件，可能導致郵輪行程變更或取消部分?？扛劭诘惹闆r時，按以下約定方式處理?！逼渲?，乙方是指旅行社，履行輔助人即指郵輪公司。

于后一問題而言，有學者主張，公共交通工具應僅限于面向所有公眾開放、有固定運行時間的航班、列車、班輪，而郵輪則“只服務于旅游者這一特定群體，且根據(jù)旅游經(jīng)營者的指示和租賃合同運行……與固定班次的公共交通工具存在明顯不同”〔27〕奚曉明：《最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2010 年版，第224-227 頁。。而且“郵輪公司提供的相關(guān)服務顯然并不具備公共運輸業(yè)所具有的公共性、壟斷性特征，相反屬于較為典型的享受型消費”〔28〕孫思琪、戎逸：《郵輪旅游法律關(guān)系的立法范式與理論辨正》，載《中國海商法研究》2017 年第3 期，第90 頁。。筆者認為， 郵輪的包船性、旅游性和非公共事業(yè)性不應影響其在《旅游法》下構(gòu)成公共交通工具的判斷。理由有三：其一，就郵輪的包船性而言，公共交通認定重在“公共”二字，旨在滿足不特定人群的出行需求。雖然采取包機或包列等專門運送旅游者的確會因排斥單純以交通為目的的旅客而造成運送對象不特定性的弱化，但是這對郵輪來說并不構(gòu)成障礙，畢竟郵輪的旅游目的性決定了郵輪旅客本即由旅游者組成，加之郵輪的載客能力巨大，并不會存在因包船或切艙而擠占其他出行目的旅客之情況。而且，交通工具的公共性也包括其運營應受公共權(quán)力機關(guān)限制的含義。前述反對的觀點實際上即主張在間接模式下旅行社對郵輪運營所享有的干預權(quán)使其喪失了此種公共性。不可否認，間接模式下的旅行社對郵輪食宿標準乃至船票銷售的確擁有一定的話語權(quán)，但這僅僅針對郵輪的某些附加功能，而對郵輪的航行操作、船員配備和船舶維護等郵輪基礎功能并沒有施加任何影響或進行干預的權(quán)利，郵輪的航行線路、班次、船齡等更須經(jīng)過海事主管機關(guān)的批準方可確定，郵輪的公共權(quán)力機關(guān)的制約性仍十分顯著。其二，就郵輪的旅游性而言，雖然“旅客選擇郵輪旅游服務主要基于享受型消費的意圖，根本目的并不在于運輸”〔29〕孫思琪：《郵輪旅游法律適用論要》，載《武大國際法評論》2018 年第2 期，第117 頁。，但是郵輪旅游合同項下旅游服務的提供均需以郵輪這一載體為依托方能實現(xiàn)，海上運輸要素在其中具有基礎性。而且，在產(chǎn)業(yè)多元發(fā)展的今天，對于運輸?shù)睦斫庖膊粦賰H局限于傳統(tǒng)固有的交通或位移涵義，運輸固然是實現(xiàn)人或物空間位移的活動，但位移的目的卻不應被限定，其既可以僅以位移為目的，也可以在此基礎上實現(xiàn)更多的功能。郵輪運輸即是希望利用海上的空間位移為旅客提供旅游休閑的愉悅和感受，雖意在旅游，但終需通過運輸來實現(xiàn)。因此，郵輪的交通工具屬性并不能因其旅游屬性而被抹殺。其三，郵輪的非公共事業(yè)性也是其被質(zhì)疑的主因。誠然，公共交通產(chǎn)業(yè)在民法理論上通常“屬于社會公共事業(yè)，直接涉及國計民生，往往具有壟斷性”，但這主要是基于“規(guī)范承運人行為，保障公共運輸業(yè)正常經(jīng)營秩序”〔30〕馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010 年版，第702 頁。的考量而作的界定，一來以此作為向公共交通經(jīng)營人施加強制締約義務的法理基礎，以抑制其強勢壟斷地位，二來也鑒于強制締約義務畢竟屬于對傳統(tǒng)合同自愿性的背離，也須用公共事業(yè)屬性對強制締約義務適用的邊界進行限縮，以免其被濫用?？傊彩聵I(yè)性要求究其根本，意在平衡公共交通經(jīng)營人與旅客或托運人之間的利益，而《旅游法》第71條對公共交通經(jīng)營人的規(guī)定則力圖對旅行社普遍承擔的嚴格責任進行了某種程度的緩解，通過設置一定的條件將旅行社從通常的先行承擔責任、事后再行追償?shù)母窬种薪饷摮鰜?，也即在其明顯難以干預和控制的情況下，將責任直接配置給終局責任人，以紓解旅行社責任過重的負擔，從而實現(xiàn)旅行社與其他旅游經(jīng)營人之間責任配置的平衡，而這正是特殊履行輔助人制度設置的初衷。此處的公共事業(yè)標準顯然過于嚴格，而能否干預和控制才是更能體現(xiàn)立法意圖的判斷標準，郵輪因而理應屬于《旅游法》第71 條所稱公共交通工具的范疇。

綜上，筆者認為，在《旅游法》下，旅行社與郵輪公司兩者符合組團社和特殊履行輔助人的法律定位。

三、《海商法》下旅行社與郵輪公司的法律定位：承運人和實際承運人

兩大旅游經(jīng)營者在《海商法》下的法律定位主要涉及承運人和實際承運人的識別問題，目前學界對兩者中到底何者為承運人存在截然相反的兩種觀點。一種觀點認為，“在我國特有的郵輪運輸三方經(jīng)營模式下承運人往往是不實際從事運輸?shù)穆眯猩纭?，?1〕陳琦：《中國海上旅客運輸法完善的動因、問題與建議——以〈海商法〉第五章的修改為核心》，載《大連海事大學學報（社會科學版）》2017 年第5 期，第8 頁。這實際上是以單一合同論為基礎的觀點；另一種觀點則認為，郵輪公司在海上旅客運輸合同下的法律地位應是承運人，旅行社不是海上旅客運輸合同的當事人，也不作為實際承運人承擔海上運輸，這實際上屬于雙重合同論的觀點?！?2〕同前注〔10〕，孫思琪書，第145 頁。出現(xiàn)如此分歧的根源在于，對郵輪船票與海上旅客運輸合同的關(guān)系及承運人與實際承運人的界定等兩個問題尚未能達成統(tǒng)一認識（參見表3）。

表3 郵輪旅游三方的法律關(guān)系〔33〕參見陳琦：《海事國際私法視角下郵輪旅游法律適用規(guī)則的審思與重構(gòu)——以〈海商法〉修訂為契機》，載《大連海事大學學報（社會科學版）》2019 年第2 期，第7 頁。

（一）郵輪船票與海上旅客運輸合同的關(guān)系

郵輪船票與海上旅客運輸合同法律關(guān)系問題的核心實質(zhì)上是郵輪船票的性質(zhì)問題，這直接決定了郵輪公司能否憑借船票與旅客成立海上旅客運輸合同，從而具備承運人的法律地位。根據(jù)我國《海商法》第110 條〔34〕《海商法》第110 條規(guī)定：“旅客客票是海上旅客運輸合同成立的憑證?！钡囊?guī)定，船票并非海上旅客運輸合同本身，而僅是合同存在之證明，但該條文對船票是初步證明抑或最終證明、船票與合同之間不一致的效力規(guī)則等問題并未涉及，我國現(xiàn)行《合同法》（第293 條）及明年1 月1 日生效的《民法典》（第814 條）作為一般法也未涉及這些問題。

因傳統(tǒng)的海上旅客運輸關(guān)系的權(quán)利義務指向簡單明了，故此種模糊性在之前并未造成過多的爭議，但在郵輪旅游三方主體的特殊情境之下，郵輪船票是否仍具備傳統(tǒng)的合同證明屬性便成了爭議焦點。筆者認為，間接模式下的郵輪船票已不能成為郵輪公司與旅客之間存在海上旅客運輸合同的證明，理由有四：其一，在合同成立要件方面。傳統(tǒng)的海上旅客運輸合同雖通常只需通過出售船票的行為即可完成，但作為諾成性合同，無論船方自行抑或經(jīng)旅行社等船票代理機構(gòu)向旅客交付船票，其核心特征在于船方是以自己的名義完成了這一行為。而在郵輪旅游關(guān)系中，旅行社不再作為船方的代理而是以其本身名義與旅客訂立郵輪旅游合同，其向旅客交付船票或登輪憑證的行為因而不應被自動視為船方的承諾行為。其二，在合同主體基礎方面?！逗Ｉ谭ā穼Υ笔呛贤C明的規(guī)定是以傳統(tǒng)的海上旅客運輸合同僅涉及船公司與旅客兩個主體的單純關(guān)系為前提的。而在郵輪旅游關(guān)系中，郵輪公司與旅客之間原本確定的權(quán)利義務指向因第三方的介入而發(fā)生了改變：旅客付款義務的履行對象已變?yōu)槁眯猩缍辉偈青]輪公司，船方提供艙位的承諾對象也由旅客轉(zhuǎn)換為旅行社。而且，由于郵輪公司船票條款的存在，即使承認船票在此種情形下仍構(gòu)成海上旅客運輸合同的證明，其證明的也應是船方在其官方網(wǎng)站上公布的船票合同或運輸條款等合同文件，而根據(jù)此類文件的條款表達，船方能否具有合同主體地位相當模糊?！?5〕比如，歌詩達（costa）郵輪在其網(wǎng)站公布的旅客條款中稱自己為“組織者”，并強調(diào)只有直接與其訂立合同的旅客需要簽署合同；地中海郵輪則在承運條款中將承運人界定為“船只的所有人和/或租賃人，無論是光船租賃人、計時租賃人、轉(zhuǎn)租人或船只的營運人，只要其以承運人或?qū)嶋H承運人的名義行事”，不難看出，在上述兩個船票條款中，船方并未明確承認己方為承運人。其三，在合同相互排斥性方面。依合同法原理，同一主體通常無法與兩個主體就同一合同標的分別訂立兩個不同的合同，否則會面臨合同之間的重疊與沖突。比如，船舶所有人將其所有的同一艘船舶分別賣給兩個買方的行為即構(gòu)成實踐中常說的“一船二賣”，若要承認其中一個買賣合同就必須否定另一個合同，即兩個合同之間存在相互替代與排斥的關(guān)系。而在郵輪旅游合同下，旅行社負有為旅客提供全程郵輪旅游服務的義務，這完全涵蓋了海上旅客運輸合同的標的和權(quán)利義務內(nèi)容，在此范圍內(nèi)與后者的合同標的發(fā)生了重疊，若承認同時成立一個海上旅客運輸合同也將面臨合同沖突的邏輯悖論。其四，在合同標的趨同性方面。一方面，作為一種全新類型的旅游合同，郵輪旅游合同打破了一般旅游合同與海上旅客運輸合同間的界限，促使原本無交集的兩類合同在特征履行方面趨于融合，其雖然也以提供旅游服務為合同標的，但是與傳統(tǒng)陸上旅游合同不同的是，在郵輪旅游合同項下，絕大多數(shù)旅游服務的提供需以郵輪這一載體為依托方可實現(xiàn)，海上運輸要素在其中已不再與其他旅游合同下的運輸服務一樣屈于輔助地位，而是成了與旅游要素等量其觀的基本要素。郵輪旅游合同因而可被認定為是兼具旅游與海上旅客運輸兩大合同標的的混合合同。另一方面，在郵輪公司與旅客直接訂立合同時，合同標的也已由原來單純的海上位移服務發(fā)展成為以海上位移服務為基礎的旅游一體化服務。由是可見，兩類合同在本質(zhì)上均已發(fā)展成為“旅游+海上旅客運輸”類型的混合合同。此時，無論旅客與哪一方簽訂合同，該方即應成為其合同的相對方，而不存在兩類合同下分別認定主體的空間。

（二）承運人與實際承運人的界定

筆者認為，間接模式下的兩大旅游經(jīng)營者符合《海商法》關(guān)于承運人與實際承運人的法律定位。從《海商法》第108 條〔36〕《海商法》 第108 條規(guī)定：“……（一）‘承運人’，是指本人或者委托他人以本人名義與旅客訂立海上旅客運輸合同的人。（二）‘實際承運人’，是指接受承運人委托，從事旅客運送或者部分運送的人，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項運送的其他人……”中承運人和實際承運人定義條款的對應性分析可知，承運人的認定應符合兩個要件：一是以自己的名義與旅客訂立合同；二是該合同為海上旅客運輸合同。依此分析，旅行社以自己的名義與旅客訂立了郵輪旅游合同，符合前一要件；而后一要件的相符性前已述及，不再贅述。實際承運人的認定也需符合兩個要件：一是接受承運人的委托；二是實際從事全部或部分運送。此處存疑的主要是對“委托”要件的認定。對此，海商法學界的主流觀點認為，《海商法》下的委托與合同法意義上的委托并非同一概念，其不要求以委托合同為基礎，即無須訂立專門的委托協(xié)議，承運人與之訂立合同并交由其運輸，即可構(gòu)成委托?！?7〕參見傅廷中：《我國海商法中的實際承運人制度及其適用》，載《當代法學》2014 年第5 期，第24-25 頁。原文是對海上貨物運輸中委托的界定，因海上貨物運輸與海上旅客運輸除運送對象不同之外具有共通性，因而此處予以借鑒。之所以要求委托，是為了排除與承運人完全沒有意思聯(lián)絡的實際運輸人，而非旨在通過意定合同來限縮實際承運人的法定范圍，旅行社與郵輪公司之間的合同雖僅為《郵輪船票包銷合同》，但這并不影響委托的認定，郵輪公司構(gòu)成實際承運人。

更重要的是，我國《海商法》第五章規(guī)定的承運人與實際承運人制度由1974 年《雅典公約》借鑒而來，該章雖基本吸納了公約的核心理念，但在條款表述上仍與公約存在一些差異。比如，公約第1條規(guī)定，承運人系指由其或以其名義訂立運輸合同的人，不論該項運輸實際由其實施或由實際承運人實施；實際承運人系指除承運人外，實際實施全部或部分運輸?shù)拇八腥恕⒊凶馊嘶蚪?jīng)營人。由此不難看出，公約比《海商法》的相關(guān)界定更為寬泛：對于承運人，明確指出其可以是沒有實際承擔海上旅客運輸?shù)娜?；對于實際承運人，僅要求其實際承擔了海上旅客運輸，并無接受委托等其他限制。國外學者針對海上旅客運輸旅游化的趨勢更是直接指出：“根據(jù)《雅典公約》，承運人可以是任何以陸地為基礎不擁有船舶的旅游經(jīng)營者，而實際承運人是船舶所有人?！薄?8〕See Bernd Kr?ger, Passengers Carried by Sea: Should They Be Granted the Same Rights as Airline Passengers?, CMI Yearbook, Part II, 2001, p.246.而且，作為《雅典公約》 的締約國，根據(jù)我國涉外民商事關(guān)系法律適用的基本原則，若我國締結(jié)或參加的國際公約與國內(nèi)法存在不同規(guī)定時，優(yōu)先適用國際公約，這就意味著即使在《海商法》下旅行社與郵輪公司的地位仍存在一定程度的模糊空間，但依據(jù)優(yōu)先適用的《雅典公約》的原則，兩者無疑符合承運人與實際承運人的法律定位。

法理層面的分析亦是如此，合同相對性原則的遵從與背離一直是合同法的經(jīng)典論題之一，對該原則的信守奠定了合同法的基石，但是，在經(jīng)濟交往日趨復雜且第三人介入合同頻仍的現(xiàn)代，又不能完全固守這一原則，以免在一定情形下給主體關(guān)系和責任承擔帶來困擾和阻礙。海上旅客運輸合同下承運人與實際承運人責任制度設置的法理基礎即在于此?；诤贤鄬π栽瓌t，承運人作為合同的簽訂者和當事人理應承擔合同的義務和責任，而為了避免因海事運輸和船舶關(guān)系復雜性與多變性可能引發(fā)的承運人識別及旅客索賠困境，突破合同相對性原則的限度，建立實際承運人制度便成了現(xiàn)實的選擇。通過法定的實際承運人制度，不僅可避免未曾參加合同訂立但實際參與旅客運輸?shù)娜溯p易逃避制度的約束以保護旅客群體利益，于承運方而言，也可將所有參與運輸?shù)闹黧w盡可能地納入海商法的統(tǒng)一責任制度體系內(nèi)，避免主體面臨不同法律框架下不同責任制度的沖突與碰撞。

綜上可知，在《海商法》下，旅行社與郵輪公司兩者符合承運人與實際承運人的法律定位。

四、兩法的制度沖突及域外借鑒

（一）法律交錯視野下的制度沖突及其法理緣由

實際上，兩個法律體系下的旅行社與郵輪公司的不同定位所引發(fā)的最為重要的法律后果就是責任制度的沖突?！堵糜畏ā分新眯猩缗c郵輪公司作為組團社與特殊履行輔助人將按“全有或全無”規(guī)則承擔責任：〔39〕參見《旅游法》第71 條。（1）在違約責任方面，由組團社負責向旅客承擔全部責任，若特殊履行輔助人對此有過錯的，組團社在承擔責任后可以向其追償。也就是說，違約責任的承擔需作外部與內(nèi)部之區(qū)分，外部責任一律由組團社承擔；而在內(nèi)部關(guān)系中，若違約是特殊履行輔助人原因造成的，則由其承擔終局責任。（2）在違約與侵權(quán)責任競合方面，即當旅客遭受人身或財產(chǎn)損害時，由特殊履行輔助人承擔全部責任，組團社僅負協(xié)助義務，自身不承擔任何賠償責任。與之相較，《海商法》基于海事特性對海上旅客運輸承運人責任作了較為特殊的制度安排。由于傳統(tǒng)的海上旅客運輸合同雙方的權(quán)利義務指向十分簡單，該法僅在違約與侵權(quán)責任競合方面，即旅客遭受人身或財產(chǎn)損害情形下對承運方作了最低限度義務的規(guī)定：（1）在責任承擔方面，由承運人承擔責任，實際承運人對此存在過錯的與承運人負連帶責任。（2）歸責原則上實行雙軌制：將責任事故分為航運事故與一般事故，前者包括船舶沉沒、碰撞、擱淺、爆炸、火災等，由承運方承擔過錯推定責任，除非其能自證無過錯，否則將承擔賠償責任，后者包括旅客失蹤、落水、泳池溺水、滑倒受傷等，由承運方承擔過錯責任。（3）在單位責任限制方面，承運方承擔的連帶責任雖較為嚴苛，但同時也以旅客人身傷亡46666 計算單位、攜帶財產(chǎn)損失2033 計算單位為限享有賠償責任限制。〔40〕參見《海商法》第109、114、117、121、123 條等。需指出的是，攜帶財產(chǎn)損失賠償限額是將所有的財產(chǎn)賠償責任限額相加得出的，《海商法》上述責任制度條款與1974 年《雅典公約》保持了一致。

由上可得出如下結(jié)論：旅行社與郵輪公司在兩個法律體系下將按照不同的責任制度承擔責任。當因過失造成旅客人身或財產(chǎn)損害時，依據(jù)《旅游法》，郵輪公司直接對旅客承擔全部責任，旅行社無需賠償；依據(jù)《海商法》，兩者需向旅客承擔連帶責任，但可依法享受賠償責任限制。還需指出的是，除了這一顯性沖突外，旅行社與郵輪公司實際上還會面臨諸多因不同法律框架間的不兼容所帶來的隱性矛盾，比如，郵輪公司在《旅游法》下不僅符合特殊履行輔助人的界定，也同時符合景區(qū)、住宿、餐飲、娛樂等旅游經(jīng)營者的廣義概念，理論上也需遵守景區(qū)門票公示、住宿經(jīng)營者在無法提供服務時協(xié)助安排住宿等相應的法律規(guī)則，這些均可能給郵輪旅游實踐帶來一定程度的困擾。

筆者認為，郵輪旅游遭遇的前述困境與沖突的本因在于兩個法律體系背后所隱含的法律屬性與立法理念上的差異及分歧。

第一，兩法具有不同的地域?qū)傩?。從人類活動的領(lǐng)域看，法律可分為陸上法和海上法?！?1〕參見王世濤：《論海法的統(tǒng)合》，載《時代法學》2011 年第2 期，第5 頁。多數(shù)社會活動與關(guān)系發(fā)生在陸地，因而一般法通常為陸上法，蘊含著濃重的陸域特征。旅游法律亦是如此。雖然現(xiàn)代旅游的形式趨于多樣化，但是絕大部分的旅游活動仍以陸地為依托，《旅游法》作為旅游法律體系的核心，不可避免地將其調(diào)整的重點放在陸地旅游上。無論是住宿、交通、景區(qū)等旅游經(jīng)營者的權(quán)利和義務配置，還是旅游合同的解除與糾紛解決機制，抑或旅游規(guī)劃與主管部門設置等規(guī)定均凸顯出陸地指向特性，基本未考慮海洋旅游的特殊性，故而對本質(zhì)上屬于海上旅游的郵輪旅游缺乏適應性。而《海商法》作為海事法律體系的核心，雖以調(diào)整海上民商事活動為己任，也針對海上運輸關(guān)系與船舶關(guān)系制定了諸多海事特有制度，但較為遺憾的是，鑒于法律制定時我國的海洋旅游業(yè)尚未興起，故其第五章“海上旅客運輸合同”在制度設計上主要針對的是傳統(tǒng)的海上旅客運輸活動，并未給郵輪旅游預留充分的規(guī)制空間。

第二，兩法在法律理念與價值取向上存在差異。法律規(guī)則是法律的外在形式，是外殼，法律理念是法律的內(nèi)在精神，是靈魂，法律規(guī)則最終由法律理念決定和制約。在價值取向上，《旅游法》屬于旅游者友好型法律，從旅游者和旅游安全單獨成章的體系結(jié)構(gòu)到旅游者信息知情權(quán)等旅游權(quán)利及經(jīng)營者懲罰性賠償制度的確立，均可以看出其偏重于維護處于弱勢地位的旅游者利益的立法意圖；而《海商法》則屬船方友好型法律，以鼓勵人們克服海上特有風險從事海上運輸和作業(yè)為核心理念，難免在某種程度上會忽略甚至犧牲旅客利益，這從設立旅客人身損害賠償責任限制制度即可得到證明。值得注意的是，囿于《旅游法》和《海商法》或陸域旅游或海上運輸?shù)囊?guī)范指向，上述立法傾向在具體落實至郵輪旅游時卻可能呈現(xiàn)出相反的司法效果。申言之，在旅客遭受人身或財產(chǎn)損害時，《旅游法》對特殊履行輔助人單獨責任的規(guī)定將排除旅行社的責任，從而可能導致旅客因僅能向外籍郵輪公司索賠而面臨涉外訴訟的不便境地，這對于保護旅客利益不甚有利；相形之下，《海商法》對承運人和實際承運人連帶責任的規(guī)定卻在此方面最大程度地保障了旅客權(quán)益，客觀上實現(xiàn)了維護弱者利益的人本化轉(zhuǎn)向。

實際上，兩法的調(diào)整對象相去甚遠，原本并無交叉之可能，故在法律制定時未能慮及兩者理念和制度沖突的協(xié)調(diào)與克服實屬正常。但隨著郵輪經(jīng)濟的發(fā)展、郵輪旅游業(yè)的興起，兩個本無交集的法律體系之間就此發(fā)生了交錯。如何協(xié)調(diào)兩者的立法理念差異及其帶來的核心制度沖突，以實現(xiàn)郵輪旅游相關(guān)各方的利益平衡便成了當下一個亟待解決的理論與實踐問題。

（二）歐盟克服郵輪運輸與旅游立法沖突的制度安排

解決兩法的制度沖突，域外法經(jīng)驗的甄選與借鏡是一條便捷且不可忽視的路徑。其中，以決定、指令和條例等成文立法為主導的歐盟法的相關(guān)經(jīng)驗頗值參考。歐盟郵輪旅游相關(guān)立法同樣包括一般旅游立法和海上旅客運輸立法兩個方面。一般旅游立法主要包括《包價旅游、相關(guān)旅行安排和（EC）2006/2004 號條例、2011/83/EU 號指令修訂指令》（簡稱《2015 年包價旅游指令》），〔42〕See Directive （EU）2015/2302 of the European Parliament and of the Council of 25 November 2015 on package travel and linked travel arrangements, amending Regulation （EC）No 2006/2004 and Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 90/314/EEC.該指令是1990年《包價旅行、包價假期和包價旅游條例》〔43〕See Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel, package holidays and package tours.的修訂版，明確規(guī)定了包價旅游合同下旅游組織者第一位的賠償責任。海上旅客運輸立法主要包括《歐洲議會和理事會關(guān)于海上事故發(fā)生時承運人責任2009 年第392 號條例》（簡稱《海上承運人責任條例》）〔44〕See Regulation （EC）392/2009 of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the liability of carriers of passengers by sea in the event of accidents.和《海上及內(nèi)水旅客權(quán)利條例》（簡稱《海上旅客權(quán)利條例》），〔45〕See Regulation （EC）1177/2010 concerning the rights of passengers when travelling by sea and inland waterway.其中涉及的承運人責任制度框架與2002 年《雅典公約》保持了一致。

為了避免兩大制度體系在責任主體賠償責任方面出現(xiàn)立法沖突，《2015 年包價旅游指令》專門在第14 條第4 項和第5 項中作了三項制度安排：第一，旅客根據(jù)該指令所享有的任何獲得賠償權(quán)或降價權(quán)不得影響歐盟（EC）261/2004 號條例、 （EC）1371/2007 號條例、（EC）392/2009 號條例、（EC）1177/2010 號條例和 （EU）181/2011 號條例以及相關(guān)國際公約規(guī)定的權(quán)利。〔46〕See Directive （EU）2015/2302, Art.14（5）.第二，旅客享有按照《2015 年包價旅游指令》或者包括《海上承運人責任條例》在內(nèi)的其他條例及國際公約進行索賠的選擇權(quán)?！?7〕同上注。第三，如果對歐盟有約束力的國際公約為包價旅游合同下的某一個旅游經(jīng)營者規(guī)定了責任限制，那么該責任限制也同樣適用于旅游組織者；如果對歐盟沒有約束力的國際公約為包價旅游合同下的某一個旅游經(jīng)營者規(guī)定了責任限制，那么成員國也可將這一責任限制適用于旅游組織者。〔48〕Supra note 〔46〕，Art.14（4）.質(zhì)言之，歐盟海上旅客運輸立法中關(guān)于責任制度的規(guī)定優(yōu)先于旅游立法的相關(guān)規(guī)定適用；旅客有權(quán)在兩個法律制度中選擇希望適用的法律，但筆者認為依條款規(guī)定理解旅游立法在責任制度方面的謙抑性不應受此影響；若責任人超過兩方以上的，則其中一個責任方享有的責任限制也將同樣適用于其他責任方?！?9〕需作說明的是，目前在歐盟司法判例層面尚未出現(xiàn)與此制度安排相關(guān)的糾紛實例，究其原因主要有二：一是歐盟域內(nèi)的郵輪旅游主要采取直接模式運營，這有助于從源頭上克服因責任主體分歧而產(chǎn)生的糾紛；二是歐盟包價旅游制度對于國際旅客運輸公約的謙抑性規(guī)定本身較為清晰，因而在很大程度上避免了相關(guān)糾紛上升至司法層面。

五、我國郵輪旅游法律規(guī)制的完善路徑

郵輪旅游“旅游+海上旅客運輸”的雙層構(gòu)造不僅引發(fā)了《旅游法》與《海商法》的制度沖突，在面臨兩個法律框架的單獨規(guī)制時也存在諸多障礙?；诖耍P者建議從以下三個層面入手進行完善。

（一）沖突規(guī)制層面：明確《海商法》的優(yōu)先效力層級

理論上，不同法律框架之間的規(guī)范沖突可以按照“特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法”的基本法律位階原理加以解決。不過，對于作為新的一般法的《旅游法》和作為舊的特別法的《海商法》而言，兩者適用的實然順位應如何確定并不清晰。這一來是因我國《立法法》對上述兩項原則并未明確適用的先后之分，僅在第94 條規(guī)定法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時需提請全國人民代表大會常務委員會裁決；二來也因兩法的上述責任制度沖突是否屬于法律之間對同一事項的不一致規(guī)定，尚需要作進一步確定。

對此，筆者認為應明確《海商法》在兩者責任制度沖突方面的優(yōu)先適用性。理由主要在于：第一，前已論及，郵輪旅游的海上旅客運輸屬性具有基礎性，加上《海商法》在調(diào)整海事活動方面的專屬性及《雅典公約》作為國際公約與相沖突的國內(nèi)法而言的優(yōu)先性，這些都使《海商法》的優(yōu)先效力層級有了深厚的法理根基；第二，《海商法》作為專門調(diào)整海上民商事關(guān)系的基本法已經(jīng)建立了與海上旅客運輸相關(guān)聯(lián)的諸多海事特有制度，如船舶優(yōu)先權(quán)、海事賠償責任限制制度等，優(yōu)先適用《海商法》有利于海事特有制度之間的體系性理解與運用；第三，從域外經(jīng)驗角度看也應如此，歐盟法相關(guān)制度安排中即明確了海事立法在責任制度方面具有優(yōu)先適用性；第四，更為現(xiàn)實的是，從旅客權(quán)益維護的角度觀之，確認《海商法》優(yōu)先適用效力對其也更為有利。畢竟目前我國從事郵輪旅游經(jīng)營的絕大多數(shù)為外籍郵輪公司，一旦發(fā)生人身或財產(chǎn)損害事件，旅客若依照《旅游法》只能向郵輪公司索賠，不僅造成責任主體的單一化，也可能面臨法律適用及涉外訴訟不便等難題；而若依據(jù)《海商法》，旅客則有權(quán)選擇要求旅行社與郵輪公司共同承擔連帶責任以便更有效地保護自身的合法權(quán)益，旅行社則可通過相關(guān)保險安排規(guī)避和轉(zhuǎn)移風險。

（二）制度規(guī)制層面：完善促進各方利益平衡的制度設計

應當說，基于中國郵輪旅游構(gòu)造的特殊性，實然沖突中優(yōu)先適用《海商法》將在某種程度上引發(fā)郵輪旅游經(jīng)營者責任配置合理性的質(zhì)疑，畢竟不加區(qū)分地要求旅行社與郵輪公司共同承擔連帶責任對于僅簽訂郵輪旅游合同的旅行社而言似乎不甚公平。因此，如何在應然層面進行責任配置，以實現(xiàn)各方利益平衡成為制度完善的必然考量問題。

《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》的出臺正是基于此背景。作為我國郵輪旅游行業(yè)首個政府規(guī)范性文件，其在第18 條第2 款規(guī)定：“旅行社把郵輪船票與岸上觀光服務組合成包價旅游產(chǎn)品，違反郵輪旅游合同約定發(fā)生糾紛的，由組團社牽頭負責糾紛解決。因郵輪公司的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，或者因郵輪航程取消、變更發(fā)生糾紛的，由郵輪公司牽頭負責糾紛解決，旅行社應當協(xié)助糾紛解決?！辈浑y看出，該規(guī)范嘗試在侵權(quán)與違約責任競合方面對兩大郵輪旅游經(jīng)營者的責任進行重新配置，即按照《旅游法》思路將郵輪公司作為特殊履行輔助人施加義務而豁免旅行社責任。不過，作為效力層級較低的地方規(guī)范性文件，其與《海商法》和《雅典公約》等上位法之間的沖突使其效力面臨質(zhì)疑，并不足以解決當下的問題。

筆者認為，《海商法》連帶責任的規(guī)定有其深厚的法理基礎和國際法支撐，并無明顯不妥，遭到質(zhì)疑的主要根源在于郵輪旅游間接模式的非自主性。正是因為我國目前的郵輪旅游間接模式帶有較多的政策因素，在某種程度上并非市場主動選擇之結(jié)果，所以較為可行的解決辦法是在旅游政策層面全面放開外資旅行社對出境旅游的經(jīng)營限制，或針對郵輪旅游給予特殊的政策豁免，以避免受政策因素制約而被動地采取間接模式，對旅行社出于自身經(jīng)營或者盈利考慮主動采取間接模式時方可適用。同時，加大旅行社可能承擔承運人責任的制度宣傳，使旅行社在充分衡量經(jīng)營風險后自行決定是否參與郵輪旅游產(chǎn)品的經(jīng)營。 而就兩個旅游經(jīng)營者的責任配置而言，從理論角度分析，《海商法》下郵輪公司和旅行社承擔連帶責任不僅有利于旅客訴訟權(quán)利的保護，更是遵從了其背后的海上旅客責任制度的國際通行做法——《雅典公約》中制度設計的必然要求，在認定和責任分配上并無不妥，但從實踐效果來說，的確會因責任限制數(shù)額過低而難以起到保護旅客的作用，對此不妨可充分利用本次《海商法》修訂之有利時機，通過大幅提高承運人和實際承運人的賠償責任限額的方式加以克服。實際上，《海商法》的修訂建議稿已就承運人責任限制條款提出了兩個修改方案：一是將責任限額從46666計算單位大幅提升至250000 計算單位，這一數(shù)額是按照2002 年《雅典公約》標準提出的，只不過受我國經(jīng)濟發(fā)展水平所限，其并未完全采納公約的雙層責任限制體系，而是不考慮承運方過錯因素將250000 計算單位作為單一的和最高的責任限額；二是參照《蒙特利爾公約》中國際航空旅客運輸承運人的責任限額，將其提升至113100 計算單位。筆者贊同前一方案，畢竟采納這一限額雖然可能造成與航空等其他旅客運輸方式現(xiàn)行責任限制規(guī)定之間的失衡，但是其不僅有利于推動我國與《雅典公約》最新標準的盡快接軌，而且按照我國目前城鎮(zhèn)人均可支配收入水平計算其收入替代率約為30 年，綜合立法的滯后性因素，此限額基本處于合理范圍；〔50〕此收入替代率是按照國家統(tǒng)計局公布的我國2019 年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入（人民幣42359 元）和2020 年SDR 與人民幣匯率的平均值（約為1∶5）計算得出的。而后一方案則由于特別提款權(quán)（SDR）匯率近年來的持續(xù)走低，其僅約十余年的收入替代率顯然已嚴重滯后于我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實水平。同時，為了明確兩者連帶責任關(guān)系中的最終責任歸屬，筆者建議參酌歐盟郵輪旅游立法的相關(guān)經(jīng)驗在《海商法》中增加明確賦予非從事海上旅客運輸?shù)某羞\人向?qū)嶋H承運人實施追償權(quán)的相關(guān)條款。

此外，鑒于我國郵輪港口推行的郵輪船票登輪制度尚未解決郵輪船票的性質(zhì)認定問題，建議在《海商法》中明確船票僅為初步證明，在與船票條款和其他合同內(nèi)容約定不一致時效力靠后，依此為間接模式下兩大旅游經(jīng)營者的承運人與實際承運人的法律定位消除障礙。

（三）體系規(guī)制層面：構(gòu)建“兩分法”基礎上的郵輪旅游法律規(guī)制體系

實際上，就郵輪旅游法律規(guī)制現(xiàn)行體系而言，除了《旅游法》和《海商法》兩部法律外，還存在《合同法》和《消費者權(quán)益保護法》等一般法，只不過由于郵輪旅游作為以海事活動為基礎的特別旅游行為具有較強的特殊性和專業(yè)性，合同法和消法作為調(diào)整一般民事法律關(guān)系和消費關(guān)系的基本法并不適合專門針對郵輪旅游進行細節(jié)性規(guī)制，這在《民法典》基本保留《合同法》原有相關(guān)條文的做法中得到了印證。因此，克服《旅游法》和《海商法》在單一法框架下抑或在兩法交錯情況下面臨的規(guī)制困境，構(gòu)建適于調(diào)整郵輪旅游的法律規(guī)制體系便成為應然層面之選擇。

基于郵輪旅游的旅游和海上旅客運輸?shù)碾p重屬性密不可分，這一規(guī)制體系應保持以“兩分法”為基礎進行構(gòu)建。具體而言，充分利用本次《海商法》修改的有利契機，在該法框架下對郵輪旅游的基礎定義、合同訂立、船票合同、多方主體地位、權(quán)利與義務、旅客安全保障與權(quán)益保護、承運人賠償責任基礎與責任限制、強制責任保險、法律適用等相關(guān)問題進行體系化調(diào)整（參見表4）。

表4 “兩分法”下克服兩大郵輪旅游經(jīng)營者法律定位沖突的完善建議

這種體系化調(diào)整應建立在海事的基礎之上，也即以海上特有風險為前提進行構(gòu)建，在《海商法》下應僅規(guī)定能反映海上旅游特殊性的權(quán)利義務條款，如在侵權(quán)領(lǐng)域的海上旅客人身及財產(chǎn)損害賠償責任制度，在合同領(lǐng)域的船方不可抗力行程變更權(quán)與通知義務、船長指揮和決定權(quán)等。對具有旅游共性的內(nèi)容則仍留待《旅游法》調(diào)整，待《旅游法》修改條件成熟時，參照歐盟郵輪旅游立法，在其中增加豁免郵輪旅游等特殊旅游活動適用主體責任分配和歸責原則一般規(guī)定的謙抑性條款，以避免前文所述的制度沖突。就郵輪旅游相關(guān)條款在《海商法》框架下的具體章節(jié)安排而言，在該法修訂討論的過程中存在過三種意見：一是在《海商法》第五章中按照內(nèi)容結(jié)構(gòu)增加相關(guān)條款；二是在《海商法》第五章中增加一節(jié)“郵輪旅游合同”以對郵輪旅游進行專門規(guī)制；三是在《海商法》中增加與第五章并立的“郵輪旅游合同”專章。筆者支持第一種體例，因為在第五章中設立郵輪旅游專節(jié)雖有助于界分郵輪旅游和單純海上旅客運輸?shù)臋?quán)利義務，但可能造成郵輪旅游本身的旅游屬性與海上運輸屬性相互割裂的誤解，十分不利于法律體系的邏輯自洽；而鑒于郵輪旅游合同與海上旅客運輸合同均受《雅典公約》調(diào)整，在責任基礎、賠償責任限制等方面存在諸多共性，單獨成章更將面臨諸多規(guī)定內(nèi)容一致的問題，于立法的科學性與體系性不利。

六、結(jié)語

郵輪公司與旅行社兩大郵輪旅游經(jīng)營者的法律定位是完善我國郵輪旅游法律規(guī)制所必須解決的首要問題。作為兼具“旅游+海上旅客運輸”雙重屬性新型旅游服務的提供者，兩大郵輪旅游經(jīng)營者客觀上不僅需要分別解決現(xiàn)行《旅游法》和《海商法》下的法律定位爭議，也將不可避免地面臨原本并無交叉可能的旅游法律體系和海商法律體系之間由此產(chǎn)生的制度沖突。基于此，在旅游法律體系下，通過厘清郵輪公司與旅行社合同性質(zhì)以及公共交通經(jīng)營人內(nèi)涵等核心問題消解一般履行輔助人和特殊履行輔助人的認定之爭，以此明確兩者在《旅游法》下構(gòu)成組團社和特殊履行輔助人；在海商法律體系下，則通過回答郵輪船票與海上旅客運輸合同關(guān)系及主體概念文本與法理相符性等問題克服承運人與實際承運人的界定困境，從而完成兩者在《海商法》下構(gòu)成承運人和實際承運人的證成。同時，正視兩大法律體系基于地域?qū)傩院蛢r值取向差異而發(fā)生制度沖突的客觀必然性，并在借鑒歐盟立法相關(guān)經(jīng)驗的基礎上提出完善建議：在實然的沖突層面，宜明確《海商法》的優(yōu)先效力層級；在應然的制度構(gòu)建和體系完善層面，充分利用《海商法》修訂的有利時機，以海上特有風險為基礎構(gòu)建包括責任限制、內(nèi)部責任分配及船票性質(zhì)等制度在內(nèi)的郵輪旅游法律制度體系，待條件成熟時，亦需調(diào)整《旅游法》的相關(guān)制度安排，增加海事法律優(yōu)先適用的謙抑性條款。